Sentencia Civil 291/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 940/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se ejercitaba en la instancia una acción en reclamación de daños y perjuicios por negligencia profesional de un letrado en la defensa de los intereses de la actora, funcionario del cuerpo de profesores de educación secundaria, frente a la sanción de tres meses de suspensión de funciones por falta de obediencia debida a sus superiores, al negarse a la atención personal al alumnado en el centro penitenciario "El Acebuche" mediante resolución de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería. El letrado preparó y presentó el recurso contencioso administrativo frente a la sanción, requiriendo el Juzgado para que presentase la demanda, siendo así que se presentó fuera de plazo, archivando el procedimiento. El letrado presentó recurso de apelación frente al archivo y emplazado para comparecer ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal, no compareció, declarando desierto el recurso y firme la resolución administrativa. SE afirmaba que su negligencia profesional al no interponer la demanda, ni comparecer en el recurso ocasiona un daño económico consistente en el salario dejado de percibir durante la suspensión de empleo a causa de la sanción de 8.286,45 euros, además de 3500 euros abonado por honorarios profesionales y 2946,61 euros de daño moral.

El letrado demandado y la aseguradora de la responsabilidad civil profesional del letrado se opusieron a la demanda y, si bien no negaban que por un error de agenda del letrado se dejase de interponer la demanda y comparecencia ante el Tribunal, se opone a los daños y perjuicios reclamados con nexo en aquella inactividad , pues por mas que se frustrase la acción judicial, las posibilidades de éxito de revocar esa sanción eran nulas, habiendo desobedecido de forma reiterada y voluntaria instrucciones de sus superiores. En ningún caso son objeto de cobertura la devolución de los honorarios del letrado si es que se hubiesen recibido, ni se justifica el daño moral, cuando si se actúa por pérdida de oportunidad, el daño es patrimonial.

La resolución de instancia desestima íntegramente la demanda y, si bien considera plenamente acreditado el incumplimiento profesional del letrado por no presentar la demanda en plazo que motivo el archivo e interpuesto apelación, se declaro desierto por incomparecencia, ello no comporta que haya de indemnizar con el importe reclamado por no existir nexo entre ese incumplimiento y el daño que dice causado. Estima que la actora no estaba en condiciones fácticas o jurídicas de obtener la revocación de la sanción cuando la resolución está fundamentada en la desobediencia reiterada de la actora con lo que no hay pérdida de oportunidad, ni tampoco se han probado los honorarios abonados al Sr. Andrés, ni se acredita el daño moral.

Frente a estos pronunciamientos se alza la actora, alegando error en la valoración del a prueba y jurisprudencia aplicable por cuanto si se declara el incumplimiento de los deberes profesionales del letrado que frustra la acción, ello conlleva el perjuicio económico que sufre la actora, pues por mas que la sanción esté fundamentada, no puede determinarse que no existiera probabilidad alguna de que el recurso no prosperarse, en tanto la docencia en centros penitenciarios es voluntaria y no obligatoria, el centro en que la actora estaba destinada renunció a la atención a la docencia en centro penitenciario , el expediente administrativo planteaba dudas formales y la sanción era desproporcionada. Estima que si la resolución declara la negligencia profesional debe fijar una indemnización, bien por no poder excluir toda prosperabilidad de la demanda, o bien fijando una indemnización estimativa o bien bajo la cobertura del daño moral. En todo caso, respecto de los 3500 euros abonados como honorarios que la resolución estima no acreditados, es un hecho que no fue negado por los demandados y se abonó para realizar una actividad que no se desarrolló correctamente, debiendo fijarse un daño moral que estima en un 25 % de los daños materiales reclamados.

Las partes apeladas se oponen al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en un error valorativo o de derecho sobre las consecuencias del incumplimiento de deberes profesionales del letrado en la defensa de los intereses de la actora frente a una sanción impuesta el 4 de noviembre de 2015 y, tomando como hecho acreditado e incontrovertido que no se interpuso por el letrado de forma negligente la demada contenciosa administrativa, ni se compareció ante el TSJ para recurrir el archivo, ha de señalarse tres consideraciones preliminares:

1-Las facultades del órgano "ad quem" en relación con dicha materia, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como " novum iudicium " sino como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ""factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras). Debemos recordar, como criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a) existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP Madrid de 2 de marzo de 2017 y SAP Alicante de 4 de noviembre de 2016, entre otras muchas).

2- En materia de responsabilidad profesional de un letrado, señalaba esta Audiencia en SAP de Almería de 6 de septiembre de 2022( RAC 1590/21) 22/3/2022 ( RAC 921/21) de 16/11/2021 ( RAC 1140/20), de 18/12/2018 y RAC 1478/17 de 8 de octubre de 2018 lo siguiente: "Para declarar la responsabilidad civil profesional del abogado reiterada Jurisprudencia ( SSTS 27-5-10, 14-7-2010 y 14-10-2013) exige la concurrencia de los siguientes requisitos: "A) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso (...) informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005). B) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, 21 de junio de 2007). C) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC. D) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, 26 de febrero de 2007). E) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.".

La jurisprudencia tiene declarado que, cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada ( SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ).El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006).

Asimismo, dijimos en nuestra Sentencia 276/2017, de 20 de junio, que cierto sector de la doctrina rechaza este juicio prospectivo, por cuanto no es posible entrar en juicios de valor sobre las posibilidades de éxito porque no puede preverse el resultado del litigio si se hubiese planteado correctamente, amén de que se desconocen los medios de defensa que podría haber utilizado la otra parte, y en consecuencia lo que debe indemnizarse es la pérdida de oportunidad de la defensa, o la privación del derecho a la tutela judicial efectiva, atribuyéndoles unos autores la consideración de daño material, y otros la de daño moral.

La situación viene a ser resumida por la Sentencia 772/2011, de 27 de octubre, con cita en las SSTS de 20 de mayo de 1996, R 3091/1992, 28 de febrero de 2008, R 110/2002, 3 de julio de 2008 R 98/2002, 23 de octubre de 2008, R 1687/03, y 12 de mayo de 2009, R 1141/2004, que corrobora la necesidad de un juicio prospectivo cuando lo reclamado, como en este caso, es un daño patrimonial.

En efecto, cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. Se trata de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales.

Ahora bien, como dicen las Ss. previas del Tribunal Supremo (967/2008, de 23 octubre y 801/2006, de 27 de julio), al tratarse de un juicio hipotético, dado que no puede saberse a ciencia cierta lo que hubiera podido producirse en ese juicio ulterior, ese juicio no puede ser exhaustivo. Se trata de examinar si el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para ejercitar la acción frustrada, de forma que el actor puede pedir el total importe hipotéticamente obtenible, si la acción tenía visos de prosperar, o la desestimación de la demanda que aquí nos ocupa, "cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado".

Como señala la STS de 28 de junio de 2021: "Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una pretensión, como la presente de naturaleza patrimonial, determina que el hipotético daño sufrido no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la pretensión no ejercitada, en este caso la retasación de las fincas, hubiera resultado beneficiosa para los demandantes. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener un mayor precio en el expediente expropiatorio si se hubiera instado la retasación.

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo, es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades" ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002; 801/2006, de 27 de julio; 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03; 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 y 50/2020, de 22 de enero)."

3- Finalmente y, de especial significación en el presente litigio, conforme al art 217 de la LEC, todos los presupuestos de la acción entablada han de ser acreditados por la parte actora y la demandada habrá de acreditar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la relación, sin perjuicio de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria.

TERCERO .-Presupuesto el objeto de debate y el error invocado, en la revisión que comporta la alzada de todo lo actuado en la instancia y en base a las pruebas obrantes en autos, exclusivamente documental dada la expresa renuncia de las partes en el acto de juicio a toda la prueba admitida en la audiencia previa, tal y como consta en soporte videográfico, anticipamos que no se aprecia error valorativo ni de derecho alguno, pues por mas que se acredite la negligencia profesional o incumplimiento objetivo de deberes profesionales del letrado como lo es la interposición de una demanda en plazo y, en su caso, la comparecencia cuando ha interpuesto recurso frente al archivo a lo que la lex artis le obligaba, la parte actora a quien compete la carga de la prueba no acredita que ello comporte una pérdida de oportunidad que frustre su acción, ni el supuesto daño moral y ni siquiera que haya abonado al demandado cantidad alguna de honorarios que hipotéticamente haya de devolver por cumplimiento defectuoso o incumplimiento de sus obligaciones profesionales:

1- Como exponíamos en fundamento anterior, en la realización de ese juicio hipotético y prospectivo de la oportunidad de buen éxito de la acción frustrada - en nuestro caso, la hipotética revocación de la sanción de tres meses de suspensión de empleo y sueldo si hubiese el demandado interpuesto la demanda en plazo- es preciso que el actor acredite que se encuentra en una situación fáctica y jurídica idónea para su consecución y, como acertadamente resalta la resolución de instancia, ello no se justifica, sin que la Sala encuentre atisbo alguno como alega en su recurso de que" la docencia en centros penitenciarios es voluntaria y no obligatoria, el centro en que la actora estaba destinada renunció a la atención a la docencia en centro peniteriario , el expediente administrativo planteaba dudas formales y la sanción era desproporcionada".

El documento 1 aportado por la actora consistente en la Resolución de de 4/11/2015 de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería es suficientemente ilustrativo de los hechos probados( que no combate la recurrente), de la tipicidad de los mismos, así como de la sanción impuesta y de la proporcionalidad de la misma de entre las cuatro sanciones previstas por la norma, ante la desobediencia grave y reiterada de la hoy actora de las ordenes del Director del Centro en que trabajaba en aquellas fechas, Instituto Provincial de Educación Permanente de Almería (IPEF en lo sucesivo)dadas desde el 7 de octubre de 2014 hasta el 31 de octubre de 2014 en el ejercicio de sus competencias. Que las ordenes se dieron por el Director verbalmente y por escrito, es un hecho admitido por la propia actora en sus alegaciones, siendo el competente al objeto ( art 13 del Decreto 196/05 por el que aprueba el Reglamento Orgánico de los Centros de Educación Permanente)y que, dentro del horario en ese centro de trabajo asume la atención en el Centro Penitenciario de los alumnos matriculados en el IPEF como centro adscrito, consta acreditado por la documental, sin que exista ningún problema médico de la actora, ni causa justificativa para no asistir al centro según el Informe de la Asesoría médica, por lo que el incumplimiento es reiterado y voluntario. Ese incumplimiento del deber de obediencia de ordenes , está tipificado como infracción en el art 7.1 a del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Adminstración del Estado y art 54. del RDLEG de 5/2015 .

El art 7 señala que son faltas graves a) La falta de obediencia debida a los superiores y autoridades y el art 14 prevé las siguientes sanciones, :a) Separación del servicio.b) Suspensión de funciones.c) Traslado con cambio de residencia. Y d) Apercibimiento, añadiendo el art 16 que las Las sanciones de los apartados b) o c) del artículo 14 podrán imponerse por la comisión de faltas graves( nuestro caso) o muy graves. La elección de la sanción y su graduación proporcionada, se motiva de forma mas que ilustrativa en el fundamento quinto, en atención a la reiteración, el perjuicio causado a los administrados y a la propia Administración que se ha visto afectada por la actuación de la actora en la regular marcha del servicio público de educación que lógicamente y por razón del destino de la actora en el IPEF, tenía encomendadas esas funciones educativas en el Centro Penitenciario.

Respecto de esas alegadas " dudas formales del expediente administrativo" que plantea en su recurso, ninguna prueba se aporta, pues ni siquiera se alegan por la actora en el propio expediente, ni en la demanda extemporáneamente interpuesta, se desconocen cuáles son esas dudas que ni siquiera concreta el recurrente.

Ciertamente, esa sanción supuso la pérdida económica del sueldo durante su período, pero ello no presenta nexo causal alguno con el incumplimiento de deberes profesionales del letrado al no interponer la demanda en plazo, sino con el hecho sancionado imputable a la actora, siendo así que esa demanda o recurso contencioso frustrado, ante lo expuesto y bajo ese mero cálculo prospectivo realizado en la presente, carecía de toda viabilidad de éxito y" con mas que razonable certidumbre de imposibilidad de resultado".

2- En cuanto el daño moral reclamado estimativamente sobre el daño patrimonial que estimamos inexistente.

La STS 50/2020 de 22 de enero sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre el daño moral por pérdida de oportunidad procesal en los siguientes términos: " La jurisprudencia de esta Sala, de la que es expresión, la STS 801/2006, de 27 de julio , reconoce que, atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Igualmente sostiene que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, señala que deben ser calificados como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, no obstante:

"Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.

"No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

"Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable dudas formales . La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales"

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, acepta, admite, daños morales de procedencia contractual, que pueden traducirse, así, sentencia del T.S. de 19-10-1996 , en un sufrimiento psíquico, por ejemplo: el que puede derivarse de la pérdida de un bien material. Pero, y esto es importante (se invoca la sentencia del T.S. de 31 de octubre del año 2002 ), no cabe proclamar el daño moral, cuando la lesión aducida, no es más que una derivación de un pretendido daño patrimonial. En resumen, se puede hablar de daños morales derivados del sufrimiento, de la zozobra, de la inquietud ( sentencia del T.S. 10-4-1999 ), de el quedar afectada la fama ( sentencia de 21-10-1996 ), el honor ( sentencia del T.S. de 12-6-1998 ), mas tales daños morales han de obedecer a una realidad. Como expone la STS de 7 de marzo de 2005 "Como señala la sentencia de 11 de noviembre de 2003 , el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico - sentencias de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 - y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 23 de julio de 1990, 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 24 de septiembre de 1999.

Ninguna prueba se aporta y ni siquiera se intenta por la actora sobre ese supuesto daño moral.

3- Finalmente, se reclaman 3.500 euros por los honorarios que se afirman satisfechos al letrado demandado y que la resolución de instancia desestima por falta de prueba. Ciertamente, si se acreditase haber abonado al demandado 3500 euros como honorarios por su labor profesional en el recurso frente a la sanción, pudiera plantearse la Sala que acreditada la negligencia profesional como letrado en la defensa de los derechos confiados por la actora desde el momento en que no presenta la demanda en plazo ni comparece ante el Tribunal para sostener el recurso, existe una responsabilidad profesional por cumplimiento defectuoso del contrato generadora de un daño que total o parcialmente ex art 1101 y ss , art 1544 y ss del CC, justificase la minoracion de esos honorarios y, en tanto se determinase hipotéticamente esa responsabilidad profesional, sería objeto de cobertura en la póliza. Ahora bien, es que no existe ni un solo indicio probatorio de que efectivamente se abonasen esos honorarios y, en su caso, a quién. En el relato fáctico de la demanda, hecho 7 y 9 se generan dudas sobre si se abonaron al demandado o a otro letrado, si lo fueron por el recurso contencioso frente a la sanción o por una querella, ofreciéndose en la demanda practicar prueba a lo largo del proceso, lo cual no ha acontecido. No consta que ninguno de los demandados hayan admitido ese hecho, pues la contestación de sendos demandados se encabeza negando expresamente todo hecho no admitido y en cuanto al particular se refiere a "honorarios que pudiera haber cobrado"- no lo admite- y, en todo caso, a juicio de la compañía fuera de cobertura, siendo así que en el acto de la audiencia previa se fijaron como hechos controvertidos, entre otros, el daño, incluido el daño moral, con lo que no hay admisión de hecho alguno, tal y como consta en el soporte videográfico. Como acertadamente resuelve la resolución de instancia, no existe prueba alguna y además, era un hecho de fácil y disponible prueba para la parte, por lo que conforme al art 217 de la LEC, la pretensión ha de ser desestimada.

4- En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, no se aprecia error valorativo o de derecho alguno, cuando por mas que se acredite que ha existido incumplimiento de deberes profesionales del letrado o negligencia profesional, en modo alguno se acredita por la parte actora, que ese incumplimiento guarde nexo causal con daño patrimonial alguno derivado de pérdida de oportunidad, ni daño moral, ni se justifica que haya de devolverse total o parcialmente unos honorarios por responsabilidad civil profesional que no constan mínimamente acreditados ex art 217 de la LEC., con lo que procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente conforme al art 398 de la LEC.

Respecto de las de instancia, por mas que el recurrente señala en su recurso que recurre el pronunciamiento, ninguna alegación realiza a lo largo del mismo que permita modular el principio de vencimiento objetivo del art 394 de la LEC, siendo así que ni el juzgador de instancia, ni la Sala aprecia dudas de hecho o de derecho, por lo que procede confirmar el pronunciamiento acorde a la desestimación íntegra de la demanda.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,