Sentencia Civil 1261/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 128/2022 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se ejercitaba en la instancia por la entidad ENDESA ENERGÍA SAU comercializadora una acción en reclamación de cantidad 6.395,14 euros como refacturación de energía consumida y no facturada de suministro eléctrico al haber manipulado la demandada - puente de tensión desconectado- su instalación, como se constató en una visita rutinaria de la distribuidora todo ello en el marco del art 87 del RD 1955/2000, afirmando reclamar con un criterio objetivo referido importe abarcando desde del 07/07/2014 (fecha en la que se produjo un descenso significativo e injustificado en los consumos) al 26/10/2018 (fecha en la que se produjo la normalización de la instalación ) y deduciendo las facturas emitidas y cobradas en ese período.

La demandada se opuso alegando falta de legitimación pasiva por girar facturas a nombre Nazario padre de la demandada, y por prescripción de las cantidades reclamadas en el marco del art 96 del RD dado que no puede exceder el aplazamiento ni el período a rectificar de un año, dado que la inspección tiene lugar el 26 de octubre de 2018, y la notificación de la inspección tiene lugar en fecha de 29 de noviembre de 2018. Además, alega indefensión en el proceso inspector al no constar los motivos de la inspección, no realizarse en presencia del propietario o testigos con falta de presunción de veracidad del técnico que realiza la inspección que motiva el corte, sin acreditación del inicio de la supuesta manipulación y emitiendo facturas rectificativas en una práctica abusiva y desproprocionada en perjuicio del consumidor, con un criterio inmotivado en base a KW contratado y no a KW hora consumido, resultando un consumo imposible para un hogar medio, debiendo haber acudido a refacturar conforme al historíco durante los ejercicios 2012-2013 del que resulta en el 2012 2.355 kwh siendo la Media anual INE 2.641,8 kwh, siendo así que las refacturaciones a otros vecinos de la zona con similar manipulación se han limitado a un año con facturas inferiores. Subsidiriamente, interesaba nueva refacturación bajo criterio legítimo o pericial anunciada en base al consumo histórico y circunscrito al período de un año.

La resolución de instancia desestima íntegramente la demanda y, si bien considera legitimada a la demandada como titular del contrato, asume íntegramente la oposición, estimando que en el marco del art 96 del RD, la refacturación ha de estar circunscrita al período de un año y que en todo caso, el procedimiento inspector se ha realizado sin garantías al omitirse los motivos de la inspección y no realizarse en presencia del titular o testigos, sin previo aviso, sin acreditarse ni la autoría de la manipulación, ni el momento, estimando la facturación excesiva y desproporcionada en perjuicio del consumidor teniendo en cuenta el apartado del art 87 y no el criterio del inciso primero en base al historial de consumo, teniendo en cuenta el Kwhora y con refacturaciones a un año atrás, como a otros vecinos facturando por importes que van desde 1000 a 1600 euros.

Frente a estos pronunciamientos se alza la actora, alegando error en la valoración de la prueba cuando estima que la refacturación ha de estar limitada al plazo de un año conforme al art 96, cuando referido precepto no es aplicable pues no se trata de un funcionamiento incorrecto o anomalía técnica, sino un fraude por manipulación del contador, una doble acometida en la que solo es posible el criterio del art 87 del RD, aplicando un criterio objetivo de facturación, tomando como referencia la constante de error que afectaba a la instalación eléctrica, señalando que es mayoritaria la jurisprudencia que reconoce que no es requisito legal de la inspección, ni la comunicación previa al titular, ni que el mismo esté presente pues ese aviso podría eliminar rápidamente la manipulación, siendo así que la manipulación con doble acometida está acreditada y la refacturación se ha hecho conforme a la normativa legal.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en un error en la valoración de la prueba ha de partirse de dos consideraciones preliminares:

1- Las facultades revisoras del Tribunal u órgano "ad quem" en relación con dicha materia. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como " novum iudicium " sino como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ""factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

2- Además, en este proceso singularmente, es de destacar que es principio general de derecho que al actor corresponde probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde probar los hechos extintivos, modificativos, optativos y excluyentes de la obligación, precepto que a su vez ha sido completado con la doctrina del onus probandi, en su recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma, si bien la carga probatoria que impone se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados o reconocidos por aquella parte a quien perjudican. Dicho principio tiene plasmación legal en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con mejor técnica jurídica que el artículo 1224 del Código Civil, establece que al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.

Es reiteradísimo criterio del Tribunal Supremo, el que viene sosteniendo que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( STS 29-2-1960, 17-10-1981, 8-3-1996, 14-3- 1998; 27-7-1998, 13-10-1998). Es indiscutible que son las partes a quienes les compete aportar al proceso los elementos de prueba para generar la convicción judicial sobre sus respectivas afirmaciones fácticas, realizadas en los escritos rectores del proceso, es decir en demanda y reconvención, a los efectos de persuadir al juzgador sobre la bondad de sus alegaciones. En efecto, formalizado judicialmente el conflicto, el principio de justicia rogada, consustancial a la esfera procesal civil, y como tal expresamente proclamado en el art. 216 de la LEC, exige que los tribunales civiles decidan los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales; y el art. 282 de dicho texto legal recoge el principio de aportación de parte, cuando señala que, salvo los supuestos legales en los que el juez de oficio puede acordar determinadas pruebas, éstas se practicarán a instancia de parte.

Puede suceder que, tras la valoración judicial de las pruebas, determinados hechos, de indiscutible relevancia procesal, hayan quedado inciertos, es decir no suficientemente demostrados o dudosos. En tal tesitura lo sencillo para el Juez sería dejar imprejuzgada la controversia, pero las exigencias del principio de la prohibición del non liquet, derivados de los arts. 24.1 CE, 1.7 CC, 11.3 LOPJ, 218 LEC y 448 CP, le cercenan la posibilidad de actuar de tal forma. Para tales casos la Ley le dota al Juez de un mecanismo para resolver las contiendas que se le suscitan, que no son otras que las reglas de juicio o de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC. Su razón de ser viene explicada por la STS de 8 de junio de 1998, como " instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria". En definitiva, como insiste la STS de 31 de enero de 2001, al interpretar el derogado art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 LEC regulador del onus probandi: " esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cual de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba". Más recientemente podemos citar, en idéntico sentido, la STS de 16 de marzo de 2006, o bien como apunta la STS de 21-3-2013: " Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria", para continuar, " Las sentencias de 5 mayo 2011 , 7 julio 2011 y 4 abril 2012 advierten que la función de la doctrina de la carga de la prueba es suplir la falta de prueba".

TERCERO - Presupuesta e indiscutiva a legitimación pasiva de la titular del contrato, dos cuestiones se someten a revisión en la alzada, la existencia de manipulación y el procedimiento de inspección que la resolución de instancia estima no correcto, así como el importe de la refacturación reclamado y su período.

1- En orden a la manipulación del contador, desde luego es un hecho cuya prueba compete a la actora, siendo así que la aportada, el acta de inspección ratificada por su autor, trabajador de la subcontrata y las fotografías incorporadas al acta, en contra de la resolución de instancia, es prueba suficiente al objeto, sin que se estime preciso que se de aviso previo al titular( pues cesaría inmediatamemte esa doble acometida), ni estén presentes testigos y sin perjuicio de que tanto empresa como consumidor tengan la facultad, que no obligación imperativa, de instar a la Administración competente un control ulterior o verificación de la manipulación.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 40.2 apartados f) yg), de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , los distribuidores como gestores de la red de distribución en las que operan, tendrán la función de proceder a la medición y lectura de la energía que circule por sus puntos frontera, y facilitar los datos de consumo a los sujetos, en los términos que reglamentariamente se establezcan para ambos casos.

Las expresadas compañías tienen asimismo la función de poner en conocimiento de las autoridades públicas competentes y de los sujetos que pudieran verse afectados si los hubiere, las situaciones de fraude y otras situaciones anómalas.

Y en tal sentido, se establece en el articulo 96 del Real Decreto 1955/2000 que las empresas distribuidoras, las comercializadoras, y los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario, de modo que en el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refaqcturación complementaria y si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año.

Asimismo, y conforme a lo dispuesto en el artículo 87 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. El artículo 87 al ocuparse de las causas de la suspensión del suministro y a la refacturación señala:

" La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos: (..)

c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.

d) En el caso de instalaciones peligrosas.

En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.

De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer".

Bajo referida normativa en orden al proceso inspector ,se señala en reciente SAP de Jaén de 23/2/2022 lo siguiente: " Cierto que es criterio mayoritario en nuestras Audiencias Provinciales considerar que en el citado artículo 96.1 del Real Decreto 1955/2000 se reconoce el derecho, que no la obligación, de que tanto las empresas distribuidoras como los consumidores o titulares del contrato puedan solicitar la intervención de representantes de la Administración, esto es, que tal solicitud no es imperativa sino meramente facultativa, afirmando que los titulares de los contratos de suministro afectados pueden recabar la intervención de la administración competente para comprobar y verificar el contador y la refacturación realizada. Así lo indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 6ª, de 15-5-2020 ; e igualmente lo afirmábamos en esta Audiencia Provincial de Jaén en la sentencia que se cita en el recurso (de 3 de noviembre de 2016 ).

En SAP de Baleares de 29 de julio de 2020 se señala" :En cuanto a la pretendida nulidad de la inspección girada por la demandada el día 17.07.17, debe recordarse de entrada que las empresas distribuidoras -en el caso, la demandada, a través de una entidad colaboradora- tienen la responsabilidad de llevar a cabo las lecturas de los contadores y la competencia para la comprobación y verificación de los contadores eléctricos ( arts. 94 y 95 del RD 1955/2000 , regulador de las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de energía eléctrica), mientras que el consumidor es el responsable de la custodia de los equipos de medida y control, estableciendo el art. 12.1 b del RD 1110/2007, de 24 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, en similares términos, que el consumidor es el responsable de la instalación y equipos que miden su consumo".

Es cierto que la Ley del Sector Eléctrico contempla que los distribuidores pongan en conocimiento de las autoridades competentes, y de los sujetos eventualmente afectados, cualquier manipulación o alteración del estado de los equipos de medida; pero lo hace, según leemos en el art. 40.2 d , entre las "funciones" que le son propias como gestores de redes, no entre las "obligaciones" que les corresponden como titulares de las redes de distribución, que son las previstas en el numeral 1 del mismo precepto. La matización es relevante en el caso, pues de la falta de acreditación en autos de la comunicación a la autoridad competente de la manipulación detectada por la demandada en la inspección de 17.07.17 no puede seguirse el efecto anulatorio que de la misma pretende la parte apelante.

Tampoco es generador de nulidad la falta de preaviso de la inspección. En el elenco de derechos de los usuarios, previsto en la legislación del sector eléctrico, no se contempla un derecho del consumidor al preaviso de la inspección (lo cual parece lógico cuando se sospecha de fraude en el consumo, como ha sido el caso, pues el factor sorpresa puede resultar determinante para su detección y comprobación, como es obvio), ni un derecho a estar presente en la práctica de la misma; si bien en el caso de autos, en el que no hubo preaviso, el documento aportado por la actora consistente en el acta de inspección de 17.07.17, en la que se indica la irregularidad observada, aparece firmada por la propia demandante y en ningún momento se alega que no estuviera presente. El art. 40.3 b) de la citada Ley 24/2013 contempla el derecho de la distribuidora a exigir del consumidor el buen uso de las instalaciones eléctricas y aparatos receptores que se conecten a sus redes, y el apartado d) prevé el derecho de la misma a acceder a la información que precise para el desarrollo de sus funciones; resultando que en el 44.3 c) prevé la obligación de permitir al personal autorizado por la empresa distribuidora la entrada en el local o vivienda a que afecta el servicio contratado en horas hábiles o de normal relación con el exterior, para realizar las actuaciones propias de distribuidor. Entre esas actuaciones está la de garantizar la seguridad de la distribución (y ésta -la distribución- se concibe como "aquélla que tiene por objeto la transmisión de energía eléctrica desde las redes de transporte, o en su caso desde otras redes de distribución o desde la generación conectada a la propia red de distribución, hasta los puntos de consumo u otras redes de distribución en las adecuadas condiciones de calidad con el fin último de suministrarla a los consumidores").

Cierto es que algunas resoluciones hablan de "indefensión extrajudicial" de los consumidores ante las actuaciones de inspección que se efectúan por las compañías suministradoras de energía "al no constar en autos, ni siquiera alegarse, que se comunique al contratante la realización de la misma para que la presencie, determinando ello la preconstitución de un elemento de prueba no sólo con trascendencia civil sino incluso penal" ( S AP Madrid, Secc 18ª 498/2010, de 18.11.10 ), referencia que se menciona también , obiter dicta , en otras posteriores. Pero, frente a ello, otras resoluciones señalan la validez de la inspección sin esos requisitos: S AP Madrid, Secc 11ª, núm 92/2018, de 01.03.18 , FJ 2º y S AP Madrid Secc 13ª de 08.04.16. Esta última dice que "ni el art. 40 la Ley del Sector Eléctrico ni el art. 96 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre , que desarrolló la derogada Ley del Sector Eléctrico del 97, exigen ante las posibles manipulaciones que se podrían producir, que se preavise al usuario del momento de la inspección, sino solo el primero de los citados preceptos, en su apartado d) que se ponga en conocimiento de las autoridades competentes, y de los sujetos eventualmente afectados, cualquier manipulación o alteración del estado de los equipos de medida, y en su apartado g) que se faciliten los datos de consumo a los sujetos en los términos que reglamentariamente se establezcan".

Concluimos que en el caso que nos ocupa la inspección se realizó de forma regular y válida, comunicándose además su resultado y sus consecuencias a la actora (por correo certificado), al punto que, en virtud de ese conocimiento, llegó a formular la correspondiente reclamación a la entidad vía página web, que le fue desestimada, tal y como explica en su propia demanda. Ninguna indefensión se ha generado a la demandante, quien ha podido contradecir su resultado antes del proceso y dentro de él."

En el mismo sentido, se señala en SAP Tarragona 8 de septiembre de 2022 lo siguiente:

"No es preceptivo que el usuario fuera previamente avisado para la práctica inspectora, como reiteradamente viene manifestando la Jurisprudencia y puso de manifiesto el técnico que declaró en el plenario, pues de tener que avisar previamente a los usuarios en los casos de fraude, se frustraría en muchos casos el fin de la actividad inspectora. No consta que se le hubiera privado al usuario de su intervención en la misma y en el primer acta de inspección consta que el inspector se intentó comunicar con quien ocupaba el inmueble llamando a la puerta y sin que contestara nadie y dejó copia del acta de inspección debajo de la puerta.

En todo caso el demandado es el obligado al pago de la energía consumida en virtud de la póliza de suministro contratada y conforme al art. 339 del Código de Comercio . Determinada una manipulación fraudulenta de un equipo de medida de consumo, en un inmueble que se identifica como el arrendado por el demandado (la CUPS del contrato y de las facturas coincide como la propia de la vivienda que reconoció ocupar desde un principio el interpelado), siendo que tal manipulación determinó que no se midiese efectivamente la energía que recibía el inmueble, cabe imputar el importe de esa pérdida de facturación a la parte demandada que es la única beneficiaria de que se facture menos energía que la consumida, pues es la obligada al pago del suministro. No es necesario que esté adverada por prueba directa la autoría de la manipulación lo que, por otra parte, atendido el carácter clandestino de esa actividad, se antoja ciertamente difícil. En este sentido cabe citar la SAP de Barcelona, sección 13, del 24 de octubre de 2012 ( ROJ: SAP B 10746/2012 -) Sentencia: 563/2012 | Recurso: 925/2011 , que reseña:

"Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada, y la ausencia de prueba en contrario, se hace preciso alcanzar la conclusión probatoria del efectivo fraude en el suministro de energía eléctrica por la manipulación por la demandada del aparato contador; pudiendo alcanzarse, asimismo, la conclusión presuntiva, a los meros efectos civiles que se discuten en los presentes autos, de que la manipulación del contador se hizo por la demandada, atendido que es la única beneficiaria de la manipulación, al conseguir que, durante un prolongado período de tiempo, no quedaran registrados consumos, o que los consumos registrados fueran irrisorios, con la consiguiente repercusión en la facturación, a cargo de la demandada, en la condición de titular de la póliza de suministro.

En este sentido, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, sin que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ),se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva .

En análogos términos se pronuncia la SAP de Alicante, sección 8 del 16 de abril de 2010 ( ROJ: SAP A 1435/2010 ) Sentencia: 166/2010 | Recurso: 160/2009 .

Pero, además, no se acredita precisamente que el demandado fuese ajeno a la manipulación en la medida en que era titular de la póliza de suministro."

En términos similares, en SAP de Granada de 11 de febrero de 2022 señala "No hay duda de que la refacturación de consumos fue debida a una manipulación del contador, tal y como queda acreditada con el acta de inspección levantada el día 13 de julio de 2016, en la que consta los datos del punto de suministro, de la titularidad del mismo, lugar y número de operario que interviene y descripción de la manipulación realizada, consistente en la existencia de un shut que divide el cable de fase y hace puente en la salida de la fase, con lo que no registra la energía realmente consumida. Se acompañan al acta fotografías del estado del contador.

Evidentemente, el valor probatorio de esta documental es suficiente y no necesita para su validez que fuera levantada por un funcionario público, al tratarse de la normal actividad de control e inspección de la distribuidora.

La circunstancia de que no estuviera presente en aquel momento la demandada (se hace constar en el acta ausente) no le resta valor, tal y como declara la citada sent. De esta Audiencia de 5-5-2020 y reitera la sent. de la Sección 5ª de 29-5-2020 al señalar que la ausencia del interesado durante la inspección no opera por sí misma como impeditiva del reconocimiento de la realidad de la situación de hecho que refleja.

No niega la apelante la manipulación del contador, pero sí rechaza que ella fuera la autora material del fraude. Esto, que puede presumirse de conformidad con el Art. 386 de la LEC , pues era la única beneficiaria de la manipulación destinada a conseguir que la energía electrica no pasara por el contador (Sent. de la Sección 3ª de esta Audiencia de 1-12-2020), no obsta al éxito de la reclamación, toda vez que "el fundamento de la responsabilidad por la que se solicita pronunciamiento en demanda, no es tanto la conducta de manipulación del contador de suministro, sino la condición de titular del demandado, lo que, de conformidad con el citado Art 94, le convierte en garante de su integridad ante el riesgo de manipulación, independientemente de su autoría" (Sent de Sección 5ª de 13-11-2020)."

2- Bajo referidas premisas normativas y jurisprudenciales, en nuestro caso nos encontramos con una acta de inspección de la arqueta y contador de la vivienda ( domento 2)en una visita rutinaria de 26/10/2018 por la subcontrata de Endesa en que el operario señala que hay una doble acometida entre la arqueta y la CPN, se hace captura a con videoscopia y se observa que el tubo está taponado comando cargas en el momento de la inspección en el contador y en la acometida en entrada, cortando el suministro con precinto, no se localiza al cliente. Como explica el operario que levanta el acta de inspección en el acta de juicio reproducida en la alzada él detecto una doble acometida, una conexión no prevista que pasa consumo sin ser registrado y no toda la energia consumida se factura, sin que sea necesaria la presencia de terceras personas para la inspección, el equipo de lectura constata la manipulación, el contador solo da suministro a ese punto y el consumo beneficia soo a ese usuario, además la instalación corre riesgo de peligrosidad, señalando que no se puede saber la fecha exacta ni el consumo exacto, añadiendo que no comunicó nada a la usuaria previamente de la inspección, pues si avisasen al cliente " lo quitaría". La manipulación en sí del contador y la doble acometida es un hecho para la Sala plenamente acreditado, como lo es que la beneficiaria de un consumo no reflejado en el contador por la doble acometida solo beneficia a la contratante usuaria, siendo así que ninguna prueba en contrario ha practicado la usuaria, quien ni siquiera discute la propia alteración o manipulación, sino las garantías de esa inspección por su ausencia y falta de aviso lo que ya se ha analizado y sin que haga uso de su derecho como consumidor de instar una nueva revisión ante la Administración competente. ES mas, llama la atención que próxima a la vivienda de la actora, se detecten al menos tres contadores manipulados según acredita la propia demandada.

3- Ahora bien, acreditada plenamente la manipulación del contador y la responsabilidad civil de la demandada, en contra de las afirmaciones de la resolución de instancia ,( sin perjuicio de las acciones penales que pudieran competir), la actora tiene derecho a una refacturación conforme al art 87 del citado texto y no como estime de forma inmotivada y arbitraria. Recordemos que el citado art 87 en orden a la refacturación señala que " De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año".

La actora en su demanda y recurso señala que acude a un criterio objetivo de facturación del que resulta una deuda de 6.395,14 como refacturación de energía consumida y no facturada de suministro eléctrico al haber manipulado la demandada del 07/07/2014 (fecha en la que se produjo un descenso significativo e injustificado en los consumos) al 26/10/2018 (fecha en la que se produjo la normalización de la instalación ) y deduciendo las facturas emitidas y cobradas en ese período. Ahora bien, la Sala no encuentra criterio objetivo alguno, pues en modo alguno se justifica siquiera indiciariamente que en julio de 2014 se produjo un descenso significativo de consumos( nada aporta ni lo intenta), ni prueba que esa manipulación se produjo en el 2014 y se mantuvo hasta la inspección y regularización en octubre de 2018, siendo así que las refacturas que aporta ( documento 5)y que dice ser de consumo real, resultan incomprensibles a todas luces para el consumidor, para cualquier hombre medio y para la Sala, pues ni siquiera se corresponde con sus aparentes explicaciones contenidas en la página 4 y 5 de su demanda, ni en su recurso. Referida refacturación está completamente injustificada, por mas que conste la manipulación del contador.

No existe ni una más mínima prueba de que la manipulación se produjese en el 2014, ni que ese sea el consumo real ( menos las facturas abonadas), ni tampoco se hace una una comparación histórica de consumos que durante este periodo se hubiera consumido sensiblemente menos de lo que se venía gastando en periodos anteriores. A falta de tal prueba directa, la refacturación ha de realizarse conforme indica el propio art 87, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, período al que se refiere la resolución de instancia, en términos acordes al art 87 , específicamente contemplado para los casos de manipulación. La actora no aporta esa cuantía de forma directa, ni tampoco la demandada pese a que en su contestación dejó anunciada una pericial contradictoria a fin de realizar un estudio histórico de consumo bajo una media anual del Ine de 2.641kwhora de una vivienda o, en su caso calculándose subsidiariamente bajo el criterio del art. 87 del Real Decreto 1955/2000, pues como señala la resolución de instancia en esa refacturación aportada como documento 5- incomprensible para la Sala- es de tal desproporción y abusividad que imputa un consumo equivalente a una actividad industrial. Ahora bien, esa prueba obra indirectamente en los autos, pues parece ser práctica habitual en la zona de viviendas de la demandada la manipulación de contadores, siendo así que es la propia demandada quien justifica que a tres vecinos próximos a su vivienda, se detectó la misma manipulación y se facturaron cantidades estimativas referidas a un año( como señala el criterio subsidiario) y no a tres años sin ningún tipo de justificación, como pretende la recurrente. De las refacturaciones de los tres vecinos que aporta la propia demandada, la Sala estima aplicable por analogía con el tipo de vivienda, potencia contratada y misma fecha de inspección que advierte la misma manipulación, la refacturación por período de un año entre el 30/10/2017 y 2/10/2018 conforme a la potencia por seis horas de utilización ( art 87), la facturación de 8897 Kwh, en importe de 1690,65 euros ( documento 7)remitida a Penélope, propietaria de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000( la demandada tiene la vivienda contigua del nº 18 de similares características a la demandada como reconoce la testigo en juicio) y la fecha de inspección es de 26/10/2018 con la misma manipulación- doble acometida con tubo obstruído- como en nuestro caso.

4- En definitiva, en la revisión que comporta todo lo actuado incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico, acreditada plenamente la manipulación del contador de la que responde la titular del contrato y a falta de prueba directa de la fecha de manipulación y del consumo real sustraído a la facturación ordinaria, conforme al art 87 del citado texto la refacturación referida a un año inmediatamente anterior a la detección de la manipulación conforme al criterio subsidiario expuesto, procede, revocar la resolución y estimar parcialmente la demanda en la cantidad de 1690,65 euros, pues por mas que pueda corroborarse las afirmaciones de la resolución de instancia de actitud y práctica abusiva de la actora con la refacturación inicial aportada(se insiste, incomprensible y sin prueba directa o indirecta alguna), a efectos civiles consta una manipulación- doble acometida de la que responde la demandada, teniendo derecho la actora a la refacturación por los medios indirectos y estimativos contemplados en el art 87, todo ello, mas los intereses legales desde la reclamación judicial conforme al art 1101 y art 1108 del CC y , sin perjuicio de las acciones penales que competan a la actora.

CUARTO.- De conformidad con el art 398 de la LEC, dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada. Dada la estimación parcial de la demanda, no procede la imposición de costas en la instancia.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación