Sentencia Civil 513/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1041/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- La resolución de instancia, en el marco de un contrato de arrendamiento de obra, desestima la demanda inicial formulada por el constructor frente a D. Leonardo y Dª Elsa por la ejecución de obras en dos viviendas y un bajo comercial en reclamación del precio restante, motivando de forma mas que sucinta que frente al contrato escrito a precio alzado, no consta modificaciones consentidas respecto del proyecto inicial pactado y que las obras ejecutadas son deficientes, tal y como resulta del informe de Dª Marisol directora técnica de la obra que se refleja que no se acabaron las obras proyectadas y que existen defectos que impiden la obtención del certificado final y licencia final, informe que la juzgadora de instancia califica de "devastador"y valor probatorio pleno, aún sin analizar ninguna de las partidas reclamadas. Además, se aporta informe pericial de la arquitecta en que se detalla las obras que faltan por realizar y las valora económicamente, siendo objeto de reclamación reconvencional estimada por incumplimiento contractual, una vez que se desestima la excepción de prescripción ex art 1591 del CC opuesta por la actora reconvenida que nada tiene que ver con la acción ejercitada por incumplimiento contractual.

Frente a estos pronunciamientos se alza la actora y, en síntesis, invoca:

1.- Alega incongruencia de la resolución por cuanto desestima la demanda en que se reclaman obras ejecutadas y no incluidas en el contrato que el propio demandado en sede de contestación al folio 8 reconoce adeudar en importe de 3.371,27 euros, con lo que la resolución no puede apartarse de un hecho admitido.

2- Alega incongruencia extrapetita en la medida en que estima la demanda reconvencional y condena a la constructora a abonar a D. Leonardo la cantidad de 8861,72 euros por incumplimiento defectuoso, cuando reclamaba por ser un exceso en el precio contratado y no ser tal, dado que se corresponde con el IVA.

3- Invoca error en la valoración de la prueba cuando consta acreditado que las obras fueron finalizadas, se expidió el certificado de obra, así como licencia de primera ocupación, y está acreditado que junto al contrato y presupuesto de obra escrito, hubo modificaciones de obras, alguna de las cuales son expresamente reconocidas y otras acreditadas, por lo que debe estimarse la demanda.

4.- Infracción de lo dispuesto en el art 17 de la LOE en relación a las demandas reconvencionales, pues por mas que la resolución indique se se actúa por incumplimiento contractual, en la reconvención se actúa expresamente por defectos de acabado con cita del art 1591del CC no aplicable, que surgen fuera del plazo de garantía de 1 año, habiendo transcurrido en exceso el plazo de dos años para el ejercicio de acciones por esas deficiencias.

5- Inexistencia de incumplimiento contractual en relación a los defectos apreciados en el informe pericial adjunto a reconvención, tal y como consta en los informes periciales de D. Vicente.

6- Inexistencia de incumplimiento contractual en cuanto a la reclamación de cantidad que efectúa D. Leonardo, que no es por defectos de construcción, sino por un exceso de precio que no es tal, cuando se corresponde con el iva de las facturas reclamadas.

La parte apelada se opone al recurso y plantea como cuestión previa la caducidad de la instancia.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, ha de partirse de una serie de cuestiones preliminares:

1- En orden a la supuesta incongruencia, ha de destacarse que existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, lo que exige una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia ( SSTS de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 11 de febrero de 1998, 4 de mayo de 1999 y 22 de marzo de 2000 ) y atiende a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ("ultra petita") o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita") siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

Cierto que no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquel el absoluto respeto para los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes. El principio iura novit curia autoriza al juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde respeto a los componentes fácticos, a emitir un juicio crítico y valorativo sobre los mismos, incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estima más oportunos al caso controvertido. Tal principio autoriza al Juez civil a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes, dado que el Tribunal no está obligado a los razonamientos jurídicos empleados por las partes. Por ello, siempre que se respete la causa petendi, los Tribunales pueden aportar sus propios fundamentos jurídicos, que no precisan de un ajuste exacto a los alegados por las partes, a las que no están sometidos, ya que dicho precepto les faculta para desvincularse de los mismos. Sólo es posible la incongruencia por alteración de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico ( STS de 8 de diciembre de 2007 y las que en ella se citan).

Ahora bien, constituye la causa petendi o causa de pedir los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión ( STS de 8 de marzo de 2006), esto es, el conjunto de hechos, jurídicamente relevantes que identifica la pretensión del actor y la excluyen de cualquier otra.

2.- En orden a la valoración de la prueba .Las facultades revisoras del Tribunal u órgano "ad quem" en relación con dicha materia. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como " novum iudicium " sino como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ""factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

3.-En sede de oposición a la apelación, los demandados reconvinientes plantean de forma confusa e incomprensible " la caducidad de la instancia" conforme al art 237 de la LEC por cuanto la interposición del recurso se formula el 23 de enero de 2020 y no se realiza otra actuación por el Juzgado hasta hasta la providencia de 15 de abril de 2021, siendo así que si bien existe una clara dilación en la tramitación del proceso, la misma no es imputable a la inactividad de la parte recurrente, sino al Juzgado, con lo que no puede haber caducidad, en una cuestión sobre la que huelga mayor consideración.

4.- Ha de partirse de que la actora ejercita una acción en reclamación de cantidad por extras, ampliación o modificaciones de la obra sobre el contrato y presupuesto inicial. Las demandadas se oponen por estimar que no son modificaciones consentidas, que las obras son defectuosas y no se terminaron y, además formulan reconvención, Dª Elsa por defectos de ejecución en importe de 19.055,64 euros y D. Leonardo la cantidad de 8.861,72 euros, que como bien alega el recurrente no son reclamados por defectos de ejecución como erróneamente establece la resolución de instancia, sino como un exceso de precio cobrado sobre el presupuestado. En este sentido, la resolución incurre en incongruencia extra petita pues ha alterado la causa de pedir de la reconvención de D. Leonardo, siendo así que lo reclamado era un exceso de abono sobre el precio pactado y no defectos de obra que genéricamente reclama en su demanda " en lo que resulte de la tramitación del proceso" en una pretensión que no fue aclarada en el acto de la audiencia previa( se limitó a señalar la parte que el 50 % de lo que correspondiese en el marco de la Ley de Propiedad Horizontal) y que resulta inadmisible bajo el marco del art 219 de la LEC. En lo que no se aprecia incongruencia de la resolución es que desestime la demanda frente a D. Leonardo por un supuesto reconocimiento parcial de deuda a favor de la constructora por importe de 3.371,27 euros supuestamente contenido en el folio 8 de la contestación a la demanda, pues por mas que la Sala reitera la lectura de referida contestación a la demanda erróneamente indexada telemáticamente y con numeración incorrecta de páginas( empieza en la página 17), en ningún momento advierte reconocimiento de deuda parcial alguna por parte de D. Leonardo. La incongruencia extra petita respecto de la reconvención de D. Leonardo es total, por haber alterado la resolución de instancia la causa de pedir y su consecuencia jurídica dependerá de la prueba del hipotético exceso.

5.- Respecto de la aplicabilidad del régimen de responsabilidad contenido en la Ley de Ordenación de la Edificación.

Ciertamente, en sede de respectivas contestaciones y reconvenciones, los demandados invocan el art 1591 del CC que no sería aplicable por la fecha de la licencia de obras posterior a la entrada en vigor de la LOE, pero del relato fáctico y jurídico de la contestación y reconvención, como acertadamente expresa la resolución de instancia, se está ejercitando una acción de responsabilidad contractual frente al constructor, perfectamente compatible con las acciones de la LOE no ejercitadas. Se reclama por defectos de ejecución y por obras inacabadas en exigencia de responsabilidad contractual derivada del marco de un arrendamiento de obra sobre el que también ejercita su demanda el actor y, por ende, la reclamación está sujeta al plazo general de 15 años de las acciones personales y no a los plazos de garantía y de ejercicio de acciones del art 17 y 18 de la LOE.

TERCERO.- Presupuesto lo anterior sobre el objeto a debate y en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico, se anticipa que asiste parcial razón al recurrente.

1.- La resolución de instancia destaca que la obra no está terminada, que no hay certificado final de obra, ni licencia final, todo en base al informe pericial de Dª Marisol, directora de la obra en una afirmación que la Sala no puede compartir y que es absolutamente errónea; obra en los autos remitido por el Ayuntamiento por oficio de 24 de enero de 2019( además de en sendas contestaciones a la reconvención), certificado final de obras emitido por la arquitecta directora de la obra Dª Marisol que certifica que en la ejecución material de las obras "ha sido realizado bajo mi inspección y control de acuerdo con el proyecto" con visado de 7 de agosto de 2013 y la propia Dª Marisol en su informe adjunto a las respectivas contestaciones, reconoce la emisión de ese certificado final. Igualmente, consta aportado por la actora en la contestación a la reconvención, licencia de primera ocupación de las dos viviendas según documentación técnica presentada por la arquitecta Marisol y la documentación e informes técnicos favorables, así como licencia de actividad al local, con lo que hace de dudosa imparcialidad el informe emitido por Dª Marisol sobre defectos u obra inacabada, cuando es ella misma quien certifica el fin de la obra, conforme a su proyecto y a su control, quien además ha dirigido la obra y ha de supervisar su correcta ejecución bajo su responsabilidad. Las dos viviendas y local cuentan con todo tipo de boletines de instalación y están en condiciones de funcionamiento y habitabilidad, pues así lo reconocen los propios demandados en el acto de la vista, aún cuando solo D. Leonardo resida de forma habitual en la vivienda.

2.- Ciertamente, el contrato de arrendamiento de obra de 4 de marzo de 2011 de dos viviendas y un bajo comercial ( fichero digital 8) lo es " a precio alzado", las obras a realizar a Dª Elsa ascendían a 156.961,85€ más IVA y las obras a realizar a D. Leonardo ascendían a 125.878,22 € más IVA, obviamente al tipo vigente en que se emiten las facturas y sin que ello comporte una alteración de precio como erróneamente sostiene la perito Dª Belinda en el acto de juicio y todo ello, conforme al presupuesto de ejecución que se anexa al contrato y que, en contra de las afirmaciones de la propia perito en la vista, son los documentos que rigen la relación contractual y conforme a los que ha de determinarse lo ejecutado y lo no ejecutado, o en su caso, extras o modificaciones, siendo así que la perito se basa, no en los documentos que rigen la relación contractual, sino solamente en el proyecto de Dª Marisol( recordemos, quien certifica el final de obra, el control de todo lo ejecutado y su concordancia con el proyecto, aunque luego informe de defectos y obras inacabadas) como sorpresivamente declara en el acto de juicio Dª Belinda, con lo que sus conclusiones y valoraciones económicas han de ser relativizadas. En el contrato se convenía ( estipulación quinta) que las modificaciones se reflejaran en documento suscrito por contratista y promotor con acuerdo expreso de ambas partes y visto bueno de la dirección facultativa. Que no existe ningún documento escrito sobre esas modificaciones es un hecho indiscutible, pero ello no es óbice a que se acredite la realidad de esas modificaciones en el marco del art 1593 del CC y art 217 de la LEC, cuando incluso los codemandados reconocen expresamente algunas de ellas y éstas objetivamente se encuentran en las viviendas, como recoge los dos informes periciales de Vicente. Las afirmaciones de Dª Belinda de exclusión de todos los aumentos de obra por el hecho de que no se hayan suscrito por escrito en los términos estipulados en la cláusula 5, entran en contradicción con las mas elementales normas de la buena fe contractual y toda la doctrina de obligaciones y contratos. Las facturas de extras reclamadas en demanda se reconducen a preinstalaciones de Aire Acondicionado, obras en ascensor , puntos de luz extras, agujeros para colocar halógenos y división del local comercial de Dª Elsa:

A.- Respecto de la división del local como extra no presupuestado, aún cuando en contestación se niegue la partida, es expresamente reconocida por Dª Elsa, la dirección facultativa y Dª Belinda discrepando en su valoración, emitiéndose factura por importe 1.100 euros mas iva. Como detalla el perito sR. Vicente en su informe y acto de juicio, ante la inexistencia de pacto escrito con precio consentido, ha de acudirse a precios de mercado, siendo así que la perito Dª Belinda lo estima en 883.29 mas iva sin mas por m2, sin tener en cuenta la albañilería, en un precio próximo a lo facturado, con lo que ha de estarse al mismo.

B- Las preinstalaciones de aire acondicionado extras, puntos extras de luz y halógenos. La testifical del representante de la empresa que hace la instalación eléctrica es mas que ilustrativa al objeto sobre que ello son extras, que solo había previsto una preinstalación de AC en cada vivienda y se hicieron 6, que se pusieron puntos extra de luz donde les indicaba la propiedad y que los agujeros de los halógenos se hicieron por indicación expresa de la propiedad, que estaban de acuerdo la propiedad y el contratista, que ahí no estaba la arquitecta para dar el visto bueno. Su testifical es concluyente, junto al hecho de que si examinamos el contrato y presupuesto anexo que forma parte del mismo( documentos que rigen la relación contractual), como señala el perito en el acto de la vista , solo se contempla "una unidad de preinstalación de split AC" en cada vivienda y local, habiéndose ejecutado 6 en la vivienda de Leonardo y 6 en la vivienda de Elsa mas una en el local, con lo que se trata de extras que han de ser facturados e incluidos en los términos de la demanda.

C.- Extras en los ascensores. Como señala el perito, si se comprueba la partida presupuestada en el contrato, los extras que objetivamente existen, no aparecen contemplados, siendo así que no es compromiso del contratista la puesta en funcionamiento de los ascensores, sino de la propiedad cuando concierte con la empresa de que se trate el mantenimiento de los mismos para tramitar el alta en Industria, con lo que esta partida, habrá de estar facturada a parte.

3.- En definitiva, conforme a lo expuesto, teniendo en cuenta lo pactado y que a través del interrogatorio, testificales y pericial se acredita la realización de partidas fuera del presupuesto inicial con pleno consentimiento de contratista y propiedad, por mas que no se reflejase por escrito, asiste razón al recurrente en su demanda principal en que, tras los pagos efectuados, existe una deuda pendiente de 9.422,95 € a cargo de Dª Elsa y de 4.663,25 € a cargo de D. Leonardo.

CUARTO.- Cuestión distinta es si existen defectos de ejecución de obra de los que deba responder la contratista y sobre ello, ha de acudirse a las periciales obrantes en autos, volviendo a destacar el valor relativo que ha de darse al informe pericial de Dª Marisol en contra de la resolución de instancia, cuando las obras se han realizado bajo su dirección facultativa y responsabilidad, señala que son defectuosas e incompletas pero certifica el final de obra en el 2013 bajo su control y conforme a proyecto y ni siquiera acude al acto de juicio para explicar referidas incoherencias. Centrándonos en los informes de Dª Belinda sobre obras no ejecutadas y/ o defectos - con fotografías no visibles en ninguno de los dos informes- y de D. Vicente, ha de reiterarse que los análisis de Dª Belinda se centran en el proyecto y en las memorias, cuando lo relevante desde el punto de vista de exigencia de responsabilidad contractual es el contrato y su anexo, de lo que responde el contratista:

1- Armarios empotrados; se reclama por esta partida la terminación de los 4 armarios empotrados en base a la descripción en proyecto, cuando lo contratado en el anexo no comporta el revestimiento interior de los mismos, como señala el informe del perito designado por la demandada.

2- Arqueta de conexión; según Dª Belinda está oculta y reclama los trabajos de apertura del solado y no debería haberse ejecutado por el suelo, siendo así que como señala D. Vicente si bien es cierto, está próxima al enganche y está certificada por la dirección facultativa que se supone controló esa instalación, siendo así que en el acto de la vista aclara que está correcta y que además es condicionante para que den el boletín de instalación existente, con lo que no puede considerare un defecto de ejecución imputable al mismo.

3- Aplacado de fachada de mármol y solado, ambos en el material pactado,que según Dª Belinda está manchado, aún cuando las fotos de su informe no son visibles. En el informe de D. Vicente se aprecian vetas del material propias del mismo , al igual que ocurre con el solado del holl de entrada, con lo que ningún defecto puede haber cuando son las propias características del material elegido y pactado.

4- Solado de balcones de gres y alfeizar de mármol blanco, efectivamente consta que no es el material, pero como señala el perito teniendo en cuenta que son piezas a realizar bajo pedido y que todas ellas son de mármol crema márfil, es de fácil presunción que se acordase el cambio por la propiedad y constructor, de consuno con la arquitecta que ninguna objeción puso a este extremo, con lo que no puede considerarse ningún defecto de ejecución o partida no ejecutada.

5- Defectos en el alicatado de cocina que son reconocidos por ambos peritos en sus respectivos informes, si bien solo son objeto de valoración económica por Dº Belinda( pagina 46) en importe de 76,71 euros, mas gastos generales, beneficio industrial (19 %) e iva al 10 %, no al 21 % que contempla su informe.

6- Cubremuros de mármol en los antepechos de la cubierta, que según el informe de Dª Belinda no está ejecutado y según el informe de D. Vicente está parcialmente ejecutado según fotografías visibles y la parte de metros no reflejada se ha terminado con el mismo material de las paredes, con una solución constructiva que evita la entrada de aguas, sin que la dirección facultativa pusiese objeción a referida solución constructiva, con lo que no puede estimarse un defecto de ejecución.

7- Puertas- carpintería; ninguno de los defectos señalados por la Dª Belinda pueden percibirse en las fotografías de su informe( pagina 34), siendo así que en el informe del D. Vicente con fotografías visibles no se aprecian referidos defectos, reflejando que Dª Marisol en su informe reconoce el cambio por decisión del promotor, con lo que no se acredita defecto alguno.

8- Puerta blindada; Dª Belinda señala que la puerta no es blindada según se había pactado en el contrato y si bien es cierto que se aporta por el actor factura de compra de la puerta como blindada, el propio perito D. Vicente en su informe y en la vista señala que lo pactado era de 5 anclajes y no de uno, como es la colocada siendo así que hay defectos en el marco de la puerta, con lo que referida partida es imputable al constructor y siguiendo el mismo criterio conforme al informe pericial de Dª Belinda se valora en 653 euros, mas gastos generales e iva vigente del 10%.

9- Barandilla metálica; Dª Belinda señala que en el proyecto se establecía una barandilla de madera y se ha puesto metálica, siendo así que lo relevante a efectos contractuales no es el proyecto, sino el contrato y su anexo, habiéndose presupuestado una barandilla metálica en escaleras. Ciertamente, tanto Dª Belinda, como el perito D. Vicente reconocen defectos en soldaduras y anclajes, pero el informe de Dª Belinda no los valora económicamente, pues solo contempla como partida general " reparación soldaduras en barandilla escalera y posterior pintura en su totalidad con colocación de pasamanos de madera de roble" y es obvio, que la mera reparación de las soldaduras no puede comportar 1956 euros, con lo que nada se puede incluir por esta partida por falta de acreditación del importe de la mera reparación de las soldaduras.

10- Instalaciones de electricidad;Dª Belinda aprecia defectos en la instalación de electricidad con un coste de reparación de 785 euros, pero paradójicamente en su informe señala "i nstalación de electricidad presuntamente mal ejecutada a la espera del Informe de Industria"( página 36), siendo así que no se aporta ese Informe y el edificio cuenta con todos los boletines de instalación autorizados, con lo que no se alcanza a comprender referido defecto.

11- Instalaciones de fontanería; está acreditado que el calentador es de 80 litros y no de 100 como está pactado, reconocido por ambos y Dª Marisol , siendo así que la acometidas y tubos son de dimensiones y características inferiores a los contratados y faltan las tomas de agua en la azotea, así como la instalación correcta de la pileta, por lo que conforme al informe pericial de Dª Belinda y a falta de otros criterios de valoración, se incluye esta partida en importe de 934,22 euros brutos.

12- Preinstalación de aire acondicionado según Dª Belinda en fotografías no visibles está sin aislamiento, con peligro de entrada de agua, sin cableado, tubos sin sellar no chafados con un coste de revisión completa de 1700 euros, siendo así que en el informe de D. Vicente se señala que existe aislamiento de tuberías de cobre y el cableado, que existe en aislamiento especificado en proyecto y contrato, pues no olvidemos que se trata de "una preinstalación" y en que como señaló el electricista que lo ejecutó " l os cables se dejan chafados, es una preinstalación", con lo que no puede estimarse defecto de ejecución.

13- Letra y rótulo de metacrilato, por todos reconocido, incluido Dª Elsa que no se realizó con un coste de 36,48 euros.

En total, las partidas que en base a la periciales se estiman acreditadas como defectuosas o en su caso no ejecutadas en los términos pactados se valoran en 1700,41 euros, mas un 19 % de gastos generales e iva vigente al 10 % alcanza a 2.193,52 euros de los que debe responder la constructora frente a Dª Elsa y, siendo así que ambos son recíprocamente deudores y acreedores( 9.422,95 € a favor de la constructora) por compensación ex art 1195 y ss del CC, con estimación parcial de la demanda y de la reconvención, procede condenar a Dª Elsa al pago de 7.228, 73 euros, mas intereses legales .

QUINTO.- Como exponíamos anteriormente, en orden a la reconvención formulada por D. Leonardo, la resolución es absolutamente incongruente, pues estima la reconvención por defectos de obra, cuando lo que reclamaba D. Leonardo es un abono en exceso sobre lo pactado. Como bien alega el recurrente, no se acredita exceso alguno, pues las diferencias de cantidades(134,740,04 euros abonadas respecto del presupuesto de 125.878, 22 euros) obedecen al tipo vigente de iva en que se emiten las distintas facturas, siendo así que conforme al contrato( estipulación primera) y presupuesto anexo( fichero digital 8 y 7) el presupuesto de D. Leonardo era de 125.878,22 euros ,más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido. El tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido era del 8% hasta el día 31 de agosto de 2012, que fue fijado en el 10%.

Por tanto, las facturas correspondientes a las certificaciones de obra devengadas hasta el día 31 de agosto de 2012, se les aplico el tipo de IVA de 8%: así la base imponible de dichas facturas fue de 96.099, 55 € y el IVA ascendió a 7.687,97 €.

A partir del día 1 de septiembre de 2012, las facturas aplicaron el tipo del 10%: resultando una base de 29.749,33 € y un IVA de 2.974,93 €. En total por iva 10.490,22 euros, con lo que ningún exceso de precio existe, debiendo desestimar la reconvención y con estimación íntegra de la demanda formulado frente al mismo, procede condenar a D. Leonardo a abonar al actor los extras ya analizados en importe de 4.663,25 € mas intereses legales.

SEXTO.- En definitiva, recapitulando lo expuesto en la revisión que comporta la alzada de lo actuado y con estimación parcial del recurso, procede revocar la resolución recurrida que queda sin efecto, estimar íntegramente la demanda formulada por la constructora frente a D. Leonardo, cuya reconvención se desestima íntegramente y estimar parcialmente la demanda y reconvención respecto de Dª Elsa( con compensación), condenando a D. Leonardo a abonar la cantidad de 4663,25 euros, mas intereses legales y a Dª Elsa a abonar la cantidad de 7.228, 73 euros, mas intereses legales.

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada conforme al art 398 de la LEC. Respecto de las de instancia, en la medida en que la demanda formulada frente a Dª Elsa y su reconvención son objeto de estimación parcial, no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes. Respecto de D. Leonardo, la demanda se estima íntegramente frente al mismo, con desestimación de su reconvención, con lo que procede la imposición de costas a D. Leonardo, todo ello, conforme al art 394 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación