Sentencia Civil 55/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1056/2020 de 18 de enero del 2022

PRIMERO.- La resolución de instancia en el seno de una acción de tutela sumaria de recuperar la posesión de una vivienda y, accesoria reclamación de cantidad, desestima la demanda interpuesta el 10 de julio de 2019 por caducidad de la acción al haber transcurrido mas de un año desde el acto de despojo que identifica con el cambio de la cerradura de la vivienda que estima producido en agosto de 2017 acordado por la comunidad hereditaria, sin facilitar copia al actor. Considera que en esa fecha se produjo una discusión entre los hermanos, actor y demandado, que dio lugar a que en sentencia del Juzgado de lo Penal de 26/9/2017 que condena al actor, entre otras, a una pena de alejamiento de su hermano y de su domicilio durante un año de la vivienda en cuestión, siendo así que la hija del actor, tras ello , retiró enseres del actor de la vivienda y no es hasta 2019 que se interpone la demanda. Respecto de la acción accesoria de reclamación de gastos de desplazamiento y alojamiento en los que incurre el actor por la negativa del demandado a dejarle entrar en la vivienda familiar, estima que no procede al no tener el actor derecho real, ni personal sobre la vivienda integrada en la comunidad hereditaria de sus padres y hermanos sin que exista acuerdo entre los coherederos, autorización judicial o del administrador que le atribuya provisionalmente la posesión de la vivienda en tanto se liquida la herencia, estimando justificada la negativa del demandado a disfrutar junto a él la vivienda por el delito cometido.

Frente a estos pronunciamientos, se alza el actor alegando indebida aplicación del art 460 en relación al art 441 y 446 del CC, así como error en la valoración de la prueba respecto del dies ad quo del plazo de caducidad de la acción, pues la posesión de la vivienda por ambos hermanos antes del cambio de la cerradura que lo perturba está acreditada y admitida en el proceso penal que culminó con aquella sentencia, incurriendo en error la resolución sobre que el mismo se produjo en agosto de 2017, cuando todos reconocen en juicio que la hija entró con sus llaves tras septiembre de 2017, estimando debe computarse en septiembre de 2018, cuando tras cumplir la pena de alejamiento, se comprueba que no puede entrar en la vivienda con sus llaves, sin que el demandado pruebe cuando cambió las llaves, ni su alegación de acuerdo mayoritario de cambio de llaves cuando en juicio manifiestan que se cambió porque se rompió la cerradura. Respecto de los gastos, afirma incurrir en error cuando la resolución motiva que no tiene derecho real ni personal alguno a poseer, cuando existía tenencia material de la vivienda y era poseída por los coherederos hasta la perturbación, siendo esa desposesión la que ha legitimado los gastos de alojamiento en un hostal próximo, sin que la comisión del delito, cumplida la pena, comporte pérdida del derecho de posesión. Finalmente, estima vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- En la revisión que comporta la alzada de lo actuado, antes de entrar en el fondo de la cuestión, han de valorarse tres cuestiones preliminares:

1- En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como " novum iudicium " sino como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ""factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras). prueba

2-La acción entablada es una acción de tutela sumaria para recobrar la posesión, antiguo interdicto de recobrar previsto en el art 250.1.4 de la LEC, cuyo ámbito procesal se reconduce al procedimiento o juicio verbal que es el entablado por la actora, luego el procedimiento es el adecuado. Cuestión distinta es el ámbito permitido en el debate que se ciñe exclusivamente al hecho posesorio. Así, es jurisprudencia reiterada que la acción interdictal -hoy tutela sumaria de la posesión- protege la posesión como mero hecho, como relación de ejercicio estable y de hecho, cualquiera que sea clase y con independencia de la existencia o no de un derecho del que la misma no sería más que su apariencia externa. Tratándose de un interdicto de recobrar como el presente, (o acción de tutela sumaria para recuperar la posesión o tenencia por quien ha sido despojado) y presuponiendo que por su propia naturaleza, impide conocer y dilucidar cuestiones relativas a la declaración de derechos o de propiedad, exigen la existencia de una posesión nítida, clara, concreta y estable. El llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC , más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

En cualquier caso, siempre centrado en el hecho posesorio, está claro que el procedimiento entablado es el adecuado y se ha desarrollado correctamente por el cauce del juicio verbal, cuestión distinta será el fondo de la prueba de la posesión de la vivienda y la posible perturbación.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos, éstos se centran o limitan a los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela.

Por ello, son presupuestos de la prosperabilidad de la acción los siguientes: Primero, la posesión o mera tenencia de la cosa sin distinciones entre posesión civil o natural; segundo, la realidad de la perturbación o despojo en virtud de actos exteriores precisos y claros; tercero, que estos actos vengan presididos por el "animus espoliandi" o voluntad de privación o perturbación de la posesión; cuarto, la correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído y la real extensión cuantitativa de lo perturbado; quinto, que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente bien por haberlo ordenado; y sexto, que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa. Todos estos requisitos corresponde demostrar al actor en aplicación del principio de la carga de la prueba, y cuya justificación condiciona la prosperabilidad de la acción interdictal.

3- En el presente caso, ha de destacarse que se da la peculiaridad que el debate se sustancia en un supuesto de coposesión de la vivienda en el seno de una comunidad hereditaria entre actor, demandado y un tercero, como admiten las partes y acredita la documental adjunta a la contestación a la demanda, siendo así que en tales supuestos se admite mayoritariamente la tutela interdictal cuando existe una acto de despojo por parte de un coposeedor que se la atribuye en exclusiva en detrimento de otro poseedor.

Así en SAP de Audiencia Provincial de Pontevedra de 21/9/2010 en los supuestos de coposesión, se señala al objeto. " Al respecto hemos de señalar que un amplio sector doctrinal y jurisprudencial, coinciden en manifestar su oposición a tal posibilidad ya que a su entender, en posesiones compartidas no cabe ejercitar la acción interdictal, ahora tendente a la protección sumaria de la posesión, y ello por la necesidad y exigibilidad de que la posesión sea exclusiva y excluyente, sin que puedan los que poseen simultáneamente defenderse por esta vía de las alteraciones en el uso de la cosa poseída en común, a través de una defensa interina y sumaria, reservada a cuestiones de hecho, debiendo de acudir en dichos supuestos a las normas de la comunidad o al título que rija la coposesión tratándose de un conflicto de derechos.

Otro sector jurisprudencial se muestra favorable a ello, encontrando su fundamento en que la normativa legal, al regular la tutela del estado posesorio, no distingue entre poseedores individuales y coposeedores, ni excluye ningún tipo de despojados, y desde el razonamiento de que si no se admitiera tal interdicto se llegaría a la injusta situación de que el coposeedor despojado o perturbado no podría ejercitar la correspondiente acción interdictal para ser mantenido o restituido en el goce compartido de la cosa y, sin embargo, el despojante, al no existir el interdicto, consolidaría su despojo con el transcurso del tiempo (Vgr.entre otras, SAP de Valencia de 21 de marzo de 2000 ).

Esta última sentencia (seguida por otras Audiencias Provinciales como la de Cuenca) argumenta y sostiene que ha de admitirse el ejercicio de la acción interdictal entre coposeedores sólo en el supuesto de que la perturbación y el despojo sean de tal naturaleza e intensidad que prive y excluya de la posesión en común al interdictante.

Si bien es cierto que tal y como hemos expuesto, la doctrina y jurisprudencia menor se ha encontrado dividida en cuanto a la procedencia de esa vía de protección posesoria en la resolución de los conflictos entre coposesores, no es menos cierto que debe admitirse la viabilidad cuando se produce un total despojo de la cosa que se posee en común.

Siguiendo el referido hilo argumental podemos decir y, este es el criterio de esta Sala, que cuando un coposeedor despoja totalmente a otro de la posibilidad del ejercicio de actos posesorios sobre la cosa común podrá éste último ejercitar (el despojado) acción para el restablecimiento de la situación anterior al acto en que se ha traducido el despojo, pero no está legitimado el coposeedor para solicitar la tutela sumaria indicada cuando no se da dicha circunstancia existiendo normativa adecuada conforme a la cual ejercitar los derechos, sin acudir al especial proceso de tutela sumaria de la posesión.

En este sentido, la posibilidad de interdicto frente a los coposeedores ha sido tradicionalmente admitida cuando va encaminado a impedir que uno o varios de los coposeedores ( coherederos ) transforme, por un acto de propia voluntad (despojo) la posesión compartida, en posesión excluyente (Albacete 12-2-58, Valladolid 11-12-61, Barcelona 30 abril 1963, La Coruña 27-1-68, Burgos 23 mayo 1973, Alicante 17 septiembre 1984, Guadalajara 12 septiembre 1985, Córdoba 4 marzo 1992, Oviedo 10 septiembre 1992),(...).

Ciertamente, en los supuestos de coposesión, la jurisprudencia mayoritaria venía señalando señalando que en el período de indivisión que precede a la partición de la herencia los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza. Y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria. Pues la partición tiene el carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 ). Ahora bien, Tratándose de la posesión la STS de 8 de mayo de 2008 señala que el caso del heredero que hace un uso exclusivo de un bien no constituye una posesión sin título pero si un posible abuso en el ejercicio del derecho frente a los demás miembros de la comunidad hereditaria a quienes también debe serle reconocido ese derecho de poseer. En este mismo sentido, la STS de 29 de julio de 2013 señala que la posesión en exclusiva y excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente de una necesaria cobertura formal del derecho, con lo que se viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los coherederos que forman la comunidad hereditaria. De ahí, que señalada esa extralimitación objetiva en el ejercicio del derecho por el coheredero poseedor no quepa, en puridad, sujetar dicha infracción a determinados criterios ponderadores de la posible validez y eficacia de la posesión en exclusiva del coheredero, sean estos la comparación de las cuotas de participación, la rentabilidad derivada o el inicio de la misma con anterioridad al fallecimiento del causante, salvo los actos propios del resto de los coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión". En sentido similar STS de 26 de febrero de 2008 , 28 de febrero 2012 .

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, en la revisión que comporta la alzada que el actor ha sido coposeedor de la vivienda en cuestión que forma parte de una comunidad hereditaria junto al demandado y un tercero, Dª Agueda, es un hecho que, al margen de derechos y titularidades que son ajenas al presente proceso, resulta plenamente acreditado por la documental, el interrogatorio de ambos litigantes, la testifical de la otra heredera y de la hija del actor diferidas a la alzada mediante soporte videográfico, pues, al margen de que no obren en autos el proceso penal previo al que alude el recurrente en su recurso( no se propuso como prueba en ningún momento mas allá de la designación de archivos, obrando solo la sentencia), el propio actor declara que aunque vive en Barcelona iba a allí intermitentemente, era el domicilio familiar de sus padres, estuvo un tiempo cuidando de su otro hermano Victorio y desde que se jubiló, pasaba temporadas, lo que ratifica su propia hija, siendo así que el propio relato de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, constata la convivencia en el domicilio en cuestión de ambos cuando se produce la discusión entre ambos enjuiciada( inició una discusión con su hermano, Alfonso, en el interior del domicilio en el que ambos convivían juntos, sito en CALLE000, número NUM000, de la localidad de Dalias en la provincia...). El actor era coposeedor de la vivienda y,como exponíamos en fundamento anterior, sin necesidad de actuar en beneficio de la comunidad hereditaria está legitimado para impetrar la tutela interdictal frente a quien despoja de esa posesión. El acto de despojo en sí no es discutido, pues el cambio de llaves sin facilitar copia al titular con claro animus espoliandi es reconocido expresamente por el demandado y, como alega el recurrente, no consta prueba de la fecha en que se produce el mismo, pues por mas que el juzgador de instancia y el demandado aleguen que fue en agosto de 2017, al tiempo de la discusión objeto del proceso penal o, incluso que fue producto de un acuerdo de mayoría de la comunidad hereditaria( en sede de contestación), la existencia del acuerdo es negada tanto por el demandado como la otra partícipe en juicio y, la realidad, evidencia que la hija del actor ,tras el dictado de la sentencia con pena de alejamiento del demandado y de ese domicilio en septiembre de 2017, entró con las llaves de su padre para retirar enseres personales del actor; el demandado en sede de interrogatorio refiere que él no estaba cuando la hija entró para dejar sus cosas y que " entró con sus llaves porque estuvo allí y él no estaba"; su hija declara que ella entró allí con las llaves de su padre porque su padre no podía por la orden de alejamiento. Así las cosas, resulta erróneo afirmar con la prueba obrante que el cambio de llaves y despojo se produjo en agosto de 2017, pues tras la sentencia de 26 de septiembre de 2017, la hija con las antiguas llaves de su padre entró en la vivienda, manteniendo entonces su padre la coposesión por mas que no pudiera materializarla físicamente por la orden de alejamiento. No prueban los demandados cuando se realiza ese acto de despojo y, desde luego, como resulta del interrogatorio del demandado y de la otra coposeedora, ni hubo acuerdo de la comunidad al objeto, ni mucho menos unánime para legitimar esa desposesión a un coposeedor en beneficio exclusivo de otro, es mas, ni siquiera hubo acuerdo alguno para la propia desposesión, sino como reconocen demandado y la otra poseedora, un simple cambio de cerradura porque la otra estaba rota y, ello, en una fecha que si bien no consta, resulta plenamente acreditado que fue posterior al 27 de septiembre de 2017 pues la hija entró con las llaves de su padre. Durante el año siguiente a que se impone la pena de alejamiento del demandado y de ese domicilio que era común, el demandado no acude al mismo, pero la sentencia penal no le desposee en términos jurídicos de la posesión, si no el acto de haber producido un cambio de cerradura sin entrega de las nuevas llaves al demandado, momento en que se produce su despojo y ese momento, a falta de otra prueba, como bien alega el recurrente ha de ubicarse al tiempo en que, tras cumplir la pena, acude a la vivienda que coposeía y descubre que no puede acceder por el cambio de llaves, esto es, el 27/9/2018( documento 6), siendo así que la demanda de tutela se interpone en julio del 2019 sin haber transcurrido un año desde el despojo.

Bajo referido relato fáctico que resulta de la prueba practicada y siendo admisible que un cooposeedor impetre la tutela interdictal frente a otro que ejecuta un acto desposesorio de forma arbitraria, unilateral y en su solo beneficio con " un posible abuso en el ejercicio del derecho frente a los demás miembros de la comunidad hereditaria a quienes también debe serle reconocido ese derecho de poseer, pues la posesión en exclusiva y excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente de una necesaria cobertura formal del derecho" como señalábamos en fundamento anterior, resultan acreditados los presupuestos de la acción entablada y su ejercicio dentro de plazo, debiendo estimar el recurso y la demanda para restaurar la posesión quebrantada y, sin que ello, comporte asumir las alegaciones del recurrente de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni falta de motivación de la sentencia, pues precisamente, ese derecho ampara la revisión en segunda instancia de los presupuestos fácticos y jurídicos de la acción y contenido de la resolución de instancia. Ello comporta la estimación de la acción de tutela de recuperar la posesión de la vivienda, condenando al demandado a reponer al actor en la coposesión de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Dalias( Almería) y requiriendo al mismo para que en lo sucesivo se abstenga de perturbar la coposesión referida, todo ello, sin perjuicio de las acciones que competan a las partes sobre derechos o titularidades sobre la vivienda ajenas al mero hecho posesorio y en el marco de la división judicial de herencia.

En la instancia se reclamaba, de forma accesoria, una indemnización de daños y perjuicios por la perturbación o despojo, concretados en los gastos de desplazamiento de Barcelona a Dalias y de alojamiento sufridos por el actor en los períodos en que se ve privado de la coposesión de la vivienda que el juez de instancia desestima " por no tener derecho real, ni personal alguno a la posesión de la vivienda". Al margen de afirmaciones sobre titularidades o derechos ajenos al presente proceso sumario, acreditada la coposesión del actor y el acto de despojo por parte del demandado de la vivienda en que se encontraban residiendo ambos, aún a temporadas, una vez que se constata la desposesión, obviamente los gastos de alojamiento en un hostal en una localidad próxima a Dalias en determinados períodos posteriores al alejamiento, guardan nexo con esa perturbación, constando acreditados con la documental adjunta a la demanda( documento 7) los gastos de hostal de 8 días de septiembre de 2018 , dos días de noviembre y dos días de abril , por importe de 330 euros, sin que obre mas documental en los autos al objeto que el documento 7, ni mayor concreción en la vista de cantidad por mas que se afirmase haberse producido nuevos gastos. No obstante, no procede incluir gasto de desplazamiento alguno desde Barcelona, residencia habitual del actor a Dalias, residencia intermitente, en la medida en que el mismo nada tiene que ver con el acto de despojo sino con la voluntad del actor. Por lo expuesto, procede estimar parcialmente esta pretensión accesoria, con condena al pago de la cantidad de 330 euros por gastos de alojamiento imputables al acto de despojo.

En definitiva, en la revisión que comporta la alzada, procede la estimación del recurso, revocación de la resolución e inherente estimación de la demanda de tutela sumaria de la posesión de la vivienda.

TERCERO .- Dada la estimación del recurso de apelación, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada. Dada la estimación sustancial de la demanda, se imponen las costas de la instancia al demandado.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,