Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante, D. Cipriano, formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia nº 296/09, sobre guarda y custodia de hijo menor de 1 de junio de 2009, dictada en el procedimiento nº 753/08 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería.
La demandada Dª. Virginia, se opone a la pretensión del demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquellas medidas, la sentencia de primera instancia estima, en lo fundamental, la demandada.
Esta resolución es apelada por la demandada alegando vulneración del art. 775 de la LEC y de lo dispuesto en el art. 92 del CC, por error en la valoración de la prueba. Las partes apeladas, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
El objeto de la presente alzada queda delimitado a la privación de la patria potestad de la madre, el régimen de guarda y custodia que se atribuye de forma exclusiva al padre y el importe de la pensión de alimentos.
Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil, cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente, al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.
Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.
En definitiva, serian requisitos que deben concurrir para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, los siguientes, tal y como señala la SAP de Cádiz de 5-2-2016: " a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar. b) La esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias. c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural. d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias. e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.".
SEGUNDO.- La sentencia recurrida, entiende que, de la prueba practicada, lo que resulta más conveniente para la protección del interés del hijo de los litigantes, es confiar al padre la guarda y custodia a la vez que priva a la madre de la patria potestad. En cuanto a la comunicación del hijo y la madre no procede establecer régimen de visitas por no ser adecuado para el menor.
En primer lugar, en los procedimientos que versan sobre menores se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos " favor filii", por encima de otros intereses particulares de los progenitores, y que las medidas relativas a los menores pueden ser adoptadas " ex officio". A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, " que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que es el menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses".
El principio de interés que inspira el Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que " su preocupación fundamental será el interés superior del niño", declarando el art. 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Así la reciente STS de 22-9-2017, concluye: "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara"".
Esta Audiencia tiene dicho en esta materia, SAP de Almería de 1-3-2017 RAC nº 1020/16, con respecto de la privación de la patria potestad, dispone el art. 170 del Código Civil que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación. La STS 14/2017 de 13 enero exige que la privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. Por su parte, la STS 621/2015, de 9 de noviembre, dijo que la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. En cualquier caso, es el interés del menor el que debe ser atendido, y debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor, interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.
TERCERO.- La STS de 23-5-2019 nº 291/19: " La medida de privación de la patria potestad reviste un carácter excepcional aplicable a aquellos supuestos, en los que concurran circunstancias extremas, que pongan en grave peligro la educación y formación de los hijos, no bastando la concurrencia de causas objetivas como las determinadas en la sentencia recurrida para acordarla, sino que ha de atenderse a criterios relativos a la concreta oportunidad.", continua haciendo una síntesis de la doctrina de la Sala sobre la privación de la patria potestad: " "1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. "2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 , 10 noviembre 2005 )"3.- Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. "Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.".
En el presente caso razona la Juez de instancia: " En el caso enjuiciado, aunque el padre no ha podido relacionarse con su hijo en los últimos años; que el menor fue declarado en situación de desamparo, encontrándose actualmente en compañía del padre; y siguiéndose actuaciones penales frente a la progenitora, por el momento no procede acordar la privación de la patria potestad a la progenitora, pero sí, atribuir su ejercicio en exclusiva al padre. El ejercicio conjunto de la patria potestad es un derecho que tiene los propios hijos, en el sentido de que ambos padres han de decidir sobre sus necesidades y cuidados, pero en determinadas situaciones, puede resultar aconsejable atribuir su ejercicio a uno u otro de los progenitores, ya que el ejercicio conjunto podría producir disfunciones entre aquellos, que pueden afectar negativamente a los niños; piénsese, en casos de enfermedad mental de uno u otro de los padres, o ingreso en prisión, o incluso ausencia de relación paterno-filial durante varios años, incumpliendo los deberes de asistencia de todo orden en relación a los hijos. En el supuesto de autos, dados los conflictos entre los progenitores; que la madre no ha cumplido de forma adecuada el ejercicio de la patria potestad, adoptando decisiones médicas y educativas de forma unilateral, sometiendo al menor a diversas pruebas médicas sin consultar al otro progenitor, haciéndole partícipe al menor del conflicto entre ambos progenitores, se considera que lo más beneficioso para el menor, es atribuir al padre en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 156 del C.C ., al resultar contraproducente continuar manteniendo ese ejercicio conjunto de la patria potestad.".
CUARTO.- La decisión descansa, esencialmente, en toda la documentación administrativa procedente Consejería de Igualdad, políticas sociales y conciliación, que reflejan la gravedad de la situación del menor, Resolución de 10 de marzo de 2020, que acuerda el desamparo. En la misma se recoge el iter del proceso y las actuaciones que tuvieron lugar no solo respecto del menor Cipriano, también de la menor Genoveva. Hay constancia y denuncias de desatención desde 2011, 2013 sobre mala alimentación y faltas de asistencia al centro escolar. Denuncias de 2015 y 2016 sobre incumplimiento del régimen de visitas y no acudir al centro escolar, que se justifican con numerosas asistencias médicas, que motivaron la declaración de desamparo tanto de Cipriano como de Genoveva, constituyéndose la medida de acogimiento familiar. Con fecha 26 de mayo de 2020 se suspendió el régimen de relaciones entre la madre y el menor, y el 29 de mayo se revocó el desamparo permitiendo el reagrupamiento del menor con su núcleo paterno.
A mayor abundamiento, están abiertas Diligencias Penales nº 866/20 contra la madre en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, frente a la que se ha presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal por un presunto delito de violencia domestica habitual contra su hijo y abandono de familia, el relato de los hechos es revelador de una situación insostenible. Lo cierto es que desde hace 3 años se suspendió la guarda de la madre y todo contacto ha sido supervisado, restringiéndose a visitas mensuales de una hora.
Habrá que colegir, en primer lugar, que se han producido alteración de las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta para atribuir guarda y custodia. La Sala comparte el criterio expresado por la Juez a quo, cobrando especial importancia las resoluciones de desamparo constatadas, las actuaciones erráticas de la madre, a todas luces perjudiciales para su hijo, también la exploración que realiza del menor, la practicada en la alzada solo hace que confirmar lo que ya fue detectado en la primera, sobre lo más aconsejable para el menor que cuenta con 16 años de edad. La descripción pormenorizada de la situación en la que se encuentran Cipriano y Genoveva, delata un patente perjuicio para los hijos en el caso de no ratificar las medidas que ya se adoptaron en la instancia y por parte de la Administración. La exploración solo confirma una realidad que no es posible obviar, ningún sentido tiene en esta coyuntura modificar la situación actual, cuando la atribución exclusiva al padre de la guarda, la privación de la patria potestad de la madre y regular las visitas, otorgaría una estabilidad emocional a los hijos. La prueba practicada ha puesto de manifiesto, de forma clara y palmaria, que se han producido alteraciones sustanciales en las circunstancias que se tuvieron presentes cuando se dictó la sentencia sobre guarda y custodia. En atención a la doctrina que recoge las resoluciones referenciadas, a los principios de necesidad y bienestar de los hijos, siendo estos los que deben primar sobre cualquier otra consideración, no se debe atender la pretensión de la recurrente, manteniéndose la privación de la patria potestad.
En cuanto a la comunicación con la madre, lo cierto es que la sentencia de instancia no suspende las visitas, solo no considera oportuno establecer un régimen, pero tampoco prohíbe la comunicación con la madre, en tal sentido se expresa: " En el supuesto de autos, el deseo del menor puede haber venido motivado por la influencia materna que ha venido teniendo durante toda su infancia, al haberse señalado en los diversos informes, que la relación afectiva entre madre e hijo es de una dependencia continuada. Sin embargo, de las actuaciones practicadas por la administración se desprende que, el interés preponderante del menor no es coincidente con su deseo, pudiendo originar una alteración en la estabilidad emocional y desarrollo del menor establecer un régimen de visitas, ello sin perjuicio de que posteriormente, dependiendo de la evolución que experimente el menor, teniendo en cuenta que se está realizando un seguimiento por los servicios sociales comunitarios, pueda acordarse un régimen de contactos si resultara favorable para el menor.". En la exploración practicada en la alzada, de nuevo el menor expresa con firmeza su deseo de comunicar con su madre algún fin de semana, con pernocta incluida si puede ser. El menor cuenta con 16 años, expresa una madurez que antes no tenía, también habrá que tener en cuenta la existencia del Procedimiento Penal que se sigue contra la madre y lo dispuesto en el art. 94 apartado 4ª del Código Civil. Para adaptar estas premisas, deseo del menor y regulación legal, atendiendo a que la sentencia no suspende ni prohíbe la comunicación del menor con su madre, solo conviene no establecer un régimen de visitas, parece aconsejable acordar lo siguiente sin imposiciones de ningún tipo, que el menor pueda ver y comunicar con su madre al menos dos fines de semana al mes de forma alterna si expresa tal intención, y que sea su voluntad la que decida si pernocta o no en el domicilio de su madre.
En cuanto al importe de la pensión estima la Sala adecuado el importe considerando la edad del menor y las necesidades de este, siendo su cuantía un mínimo imprescindible para el sostén de un adolescente de 16 años
En definitiva, es indudable y así se deduce de toda la prueba practicada que por mucho que se discuta por la recurrente, las medidas adoptadas resultan beneficiosas para el menor, en atención a las especiales circunstancias que concurren. Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento. En consecuencia, considera el Tribunal que el recurso no puede prosperar.
QUINTO.- Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado, manteniendo en su integridad la resolución apelada, sin que, dada la singular naturaleza de esta clase de procesos, se haga expresa imposición de las costas de la presente alzada.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.
