Sentencia Civil 413/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 307/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. - La sentencia estima parcialmente la demanda deducida frente a AXA GLOBAL DIRECT SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.U en reclamación de indemnización derivada del siniestro de circulación provocado por el asegurado del demandado y en lo que concierne a esta segunda instancia fija la indemnización del siguiente modo:

Desestimación total de la pretensión indemnizatoria deducida en relación a D. Felipe, en tanto que aprecia la inexistencia de relación causal con el siniestro debido a la falta de correlación temporal entre el mismo y las lesiones que, afirma fueron consecuencia del mismo, al haber sido atendido tras el siniestro cuatro días después del mismo, sin que del informe médico, pueda valorarse las lesiones del actor, añadiendo a lo anterior la existencia de otra laguna temporal (5 de octubre de 2.015 hasta el día 21 de octubre de 2.015) en la segunda asistencia facultativa, en la que se le diagnosticó una cervicalgia.

Respecto de Dª Pura, atendiendo al informe pericial de la dra. Adoracion y considerando no justificada la reclamación de sesiones de fisioterapia, dilatadas en su inicio en más de un mes y no habiendo justificado baja médica alguna, otorga, 30 días no impeditivos por 31,43 euros, 942,90 euros, más un 10 por ciento factor corrector, 94,29 euros, otorgando en total...1.037,19 euros.

2.- La representación de los demandantes interpone recurso de apelación frente a tal resolución solicitando se revoque la sentencia recurrida y se estime íntegramente la pretensión deducida, al considerar que se ha producido una INOBSERVANCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DE NUESTRO DERECHO POSITIVO RESPECTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA, reclamando igualmente se impongan los intereses penitenciales del artículo 20 de la LCS.

3.- Por su parte el apelado se opone al recurso interpuesto concluyendo su escrito solicitando la confirmación íntegra de la la resolución recurrida con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Carga y valoración de la prueba.

1- Según la sentencia 7/2020, de 8 de enero, es doctrina constante que: la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos, y según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo, que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre, y 160/2018, de 21 de marzo, "metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión". En cuanto a la valoración probatoria la sentencia del STS, Civil del 22 de enero de 2020, indicó al respecto de la revisión de la valoración probatoria que esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala, "La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) Si bien dicha afirmación, ha de ser completada en el sentido que refiere la sentencia de esta Sala 285/2020 de 12 de mayo, Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

2.- Es preciso indicar que al haber ocurrido el siniestro en octubre del 2015, no resulta de aplicación el artículo introducido por la ley 35/2015, cuya entrada en vigor se produce a partir del 1 de enero de 2016, por el principio de irretroactividad, (en este sentido STS 17 de abril de 2007), pero ello no supone que, como indica el recurrente el criterio temporal que ha tenido en consideración la sentencia para declarar la inexistencia de relación causal entre el siniestro y las lesiones que reclama el demandante no haya de ser atendido. De hecho el actual art. 135 modificado por la Ley 35/2015, no es más que la positivización de los criterios empleados para establecer la relación causal del siniestro y las lesiones causadas por traumatismos menores de columna vertebral.

3.- En lo que concierne a la relación causal entre el siniestro y las lesiones y secuelas que reclama Don Felipe como perjuicio personal ha sido el Tribunal Supremo quien ha afirmado que la imputación objetiva del resultado precisa la constancia de lo que denomina relación causal material o física, y además que se haya producido igualmente una causalidad material y jurídica. ( TS, Civil sección 1 del 30 de noviembre de 2011 ( ROJ: STS 9315/2011 - ECLI:ES:TS:2011:9315 ). Para imputar a una persona un resultado dañoso (esto es, para determinar si una determinada acción u omisión imprudente es susceptible de haberlo causado) no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica ( SSTS de 29 de marzo de 2006 y 25 de noviembre de 2010, RC n.º 619/2007 ). El examen de la primera, por su carácter fáctico, corresponde al tribunal de instancia; la segunda, de carácter jurídico, es susceptible de ser revisada en casación en el ámbito de la aplicación del artículo 1902 CC ( STS de 1 de junio de 2011, RC n.º 791/2008 ), pues, según declara la STS de 15 de julio de 2010, RC n.º 1993/2006 , "La imputación objetiva, que integra una quaestio iuris [cuestión jurídica], comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias)

4.- Los criterios que han sido empleados habitualmente por los peritos forenses que elaboraron lo que se denominó el protocolo de Barcelona, unificando los pareceres médicos para la determinación de la existencia y valoración de este tipo de lesiones derivadas del siniestro, y que con posterioridad se tuvieron en cuenta, como se ha indicado, para redactar el artículo 135 de la ley 35/2015, relativo a indemnización por traumatismos menores de la columna vertebral, y si bien no puede ser empleado para resolver situaciones anteriores a la norma, puede utilizarse orientativamente en cuanto que recoge criterios médicos para determinar la existencia de la lesión o secuela (por todas Audiencia Provincial de Asturias de fecha 1 de diciembre de 2016 ).

5.- Por tanto, valorando la concurrencia o no de los criterios temporal y de intensidad, ya que el resto de criterios topográfico y de exclusión sí concurren, se llega a la misma conclusión que la sentencia de instancia. En lo que respecta al criterio de intensidad del golpe como susceptible de causar daño personal, no puede apreciarse en el presente, por cuanto que, de la documentación aportada se desprende que el vehículo RENAULT MODELO / TIPO KANGOO, sufrió daños cuyo importe de reparación ascendió a 252,60 euros, de los que 75,60 euros fueron reparación de chapa del paragolpes trasero y de la puerta (recogida así en la factura aunque no aparezca descrito daño alguno en esta en el parte amistoso). De modo que no puede apreciarse que la intensidad del impacto fuese apta para provocar el efecto lesivo reclamado, sin que el hecho de no haber sido aportado informe de biomecánica, como reprocha la apelante a la demandada, impida efectuar dicha declaración habida cuenta los daños que resultan de las pruebas practicadas y que han de valorarse con arreglo de las reglas de la sana crítica.

6.- En lo concerniente al espacio cronológico para considerar probado el criterio temporal, tampoco se aprecia en el presente ya que, la aparición de sintomatología compatible con el siniestro, cuatro días después de producirse este, no permite vincular el siniestro con el resultado lesivo que se pretende imputar. No consta que en dicha asistencia médica le fuese prescrito tratamiento ni farmacológico ni de ningún otro tipo, y en todo caso, la falta de asistencia sanitaria desde el 5 de octubre hasta el 21 del mismo mes, impide considerar también la continuidad de sintomatología, afirmada por el apelante, que permitiese acreditar la relación causal negada. Tampoco queda justificada por referencia al siniestro causado, la iniciación de tratamiento rehabilitador un mes después de producido aquel, de modo que el motivo se ha de desestimar.

7.- Solicita igualmente el apelante que se acoja la valoración contenida en su dictamen pericial respecto de las lesiones sufridas por la sra. Pura, al que no atendió la sentencia de instancia. Y al respecto conviene recordar que la valoración de la prueba pericial conforme al artículo 348 de la LEC, ha de atenerse a las reglas de la sana crítica, perfilando la jurisprudencia del Tribunal Supremo las bases para llevar a cabo dicha exégesis en la STS 702/2013, 15 de Diciembre de 2015 con cita de la sentencia de 27 de diciembre de 2010, que es a su vez, citada por la de 7 de marzo de 2013, recurso 1887/2010, se han de tener en consideración las siguientes pautas: l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

8.- Atendido lo anterior, y partiendo de la levedad declarada del impacto, como se ha indicado anteriormente, constatamos que la documentación médica, en concreto el informe médico de evolución recogiendo el seguimiento del tratamiento otorgado a la demandante, es totalmente acorde con la valoración que recoge la sentencia de instancia, habida cuenta que al alta presentaba persistencia de dolor como única sintomatología derivada del siniestro, con conservación de la movilidad y sin apreciar siquiera contracturas a la exploración realizada al alta en fecha 8 de enero de 2016, al presentar discretas molestias palpatorias a nivel paravertebral cervical derecho. El hecho de apreciar a la exploración del perito contractura muscular ligera en dicha zona un año después de producido el siniestro, no permite declarar la presencia, tampoco, de la referida continuidad sintomática para considerar que dicho estado es consecuencia del mismo. Se añade que, no queda justificada la reclamación de catorce días impeditivos al no haber probado qué actividades de la vida diaria de la demandante se vieron afectadas en dicho periodo, y si bien es cierto que, la utilización de collarín cervical es limitante a dichos efectos, tampoco probó la demandante su empleo durante los catorce días que reclamó como impeditivos, ya que en la prescripción que consta del mismo no se indicó el periodo de tiempo que había de ser precisado, ni tampoco se encuentra referencia a este en la siguiente asistencia médica de la demandante que lo fue seis días después de la primera.

9.- Por otro lado, consta como documental informe de fisioterapeuta, indicando el tratamiento de este tipo a la lesionada. A este respecto es preciso transcribir los preceptos de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias. Jefatura del Estado, BOE de 22 de noviembre de 2003, que recoge en su artículo 7 la función de los diplomados sanitarios, y en concreto, respecto de los fisioterapeutas estableció " b) Fisioterapeutas: corresponde a los Diplomados universitarios en Fisioterapia la prestación de los cuidados propios de su disciplina, a través de tratamientos con medios y agentes físicos, dirigidos a la recuperación y rehabilitación de personas con disfunciones o discapacidades somáticas, así como a la prevención de las mismas." Y el Real Decreto 1001/2002, de 27 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas, establece: "Artículo 1 . De la Fisioterapia.1. La Fisioterapia es la ciencia y el arte del tratamiento físico; es decir, el conjunto de métodos, actuaciones y técnicas que, mediante la aplicación de medios físicos, curan y previenen las enfermedades, promueven la salud, recuperan, habilitan, rehabilitan y readaptan a las personas afectadas de disfunciones psicofísicas o a las que se desea mantener en un nivel adecuado de salud. 2. El ejercicio de la Fisioterapia incluye, además, la ejecución por el fisioterapeuta, por sí mismo o dentro del equipo multidisciplinario, de pruebas eléctricas y manuales destinadas a determinar el grado de afectación de la inervación y la fuerza muscular, pruebas para determinar las capacidades funcionales, la amplitud del movimiento articular y medidas de la capacidad vital, todas ellas enfocadas a la determinación de la valoración y del diagnóstico fisioterápico, como paso previo a cualquier acto fisioterapéutico, así como la utilización de ayudas diagnósticas para el control de la evolución de los usuarios." Y el artículo 2.2 establece "2. Son funciones de los fisioterapeutas, entre otras, el establecimiento y la aplicación de cuantos medios físicos puedan ser utilizados con efectos terapéuticos en los tratamientos que se prestan a los usuarios de todas las especialidades de medicina y cirugía donde sea necesaria la aplicación de dichos medios, entendiéndose por medios físicos: la electricidad, el calor, el frío, el masaje, el agua, el aire, el movimiento, la luz y los ejercicios terapéuticos con técnicas especiales, entre otras, en cardiorespiratorio, ortopedia, coronarias, lesiones neurológicas, ejercicios maternales pre y postparto, y la realización de actos y tratamientos de masaje, osteopatía, quiropraxia, técnicas terapéuticas reflejas y demás terapias manuales específicas, alternativas o complementarias afines al campo de competencia de la fisioterapia que puedan utilizarse en el tratamiento de usuarios."

10.- Conforme a lo expuesto, y considerando que, la demandante fue asistida en tres ocasiones en la sanidad pública, sin que le fuese indicado acudir a traumatólogo o prescrito, aparte de tratamiento farmacológico, tratamiento rehabilitador, desde el uno de octubre hasta el veintiocho del mismo mes, y siendo indicado este transcurrido un mes desde el siniestro, a lo que se añade, que se reclaman también sesiones de rehabilitación voluntariamente reclamadas por la actora sin prescripción facultativa (y sin que al efecto el informe de fisioterapia sea apto para ello como se ha expuesto anteriormente de la normativa transcrita), se ha de llegar a idéntica conclusión que la alcanzada por la sentencia de instancia y mantener la denegación de la reclamación que, por dicho concepto pretende el apelante.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Interés art. 20 LCS , art. 7 y art. 9 RD 8/2004 de 29 de octubre .

1.- La sentencia de instancia no impone sea condenada la demandada al abono de dicho interés, al considerar que ha sido preciso el proceso para la determinación del derecho de los demandantes.

2.- El art. 7 RD 8/2004 de 29 de octubre, en su redacción anterior a la reforma 35/015, disponía: Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley . Igualmente se devengarán intereses de demora en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no haya sido satisfecha en el plazo de cinco días, o no se haya consignado para pago la cantidad ofrecida. Y el art. 9 del mismo RD-L 8/004, disponía: Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , con las siguientes singularidades: a) No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los artículos 7.2 y 22.1 de esta Ley , siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el artículo 7.3 de esta Ley . La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada.

3.- La interpretación conjunta de dichos preceptos, en relación con el artículo 20 de la LCS, llevan a otra conclusión que la expuesta por la sentencia de instancia, ya que los datos obrantes en las actuaciones indican que el demandado, pese a tener conocimiento del hecho, y las reclamaciones efectuadas por la demandante, no ofreció el importe mínimo que debiera satisfacer en el plazo establecido en la norma indicada, máxime cuando contaba con documentación médica adjunta al mismo que pudiese apreciar la presencia de las lesiones derivadas del siniestro, de modo que procede estimar el motivo.

CUARTO.- Costas

Dada la estimación parcial del recurso, no procede efectuar imposición de las costas de la alzada al recurrente, conforme al art 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,