Sentencia Civil 792/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 400/2023 de 18 de julio del 2023

Primero.- Sobre la procedencia de la modificación de medidas por desaparición de la pendencia de procedimiento penal por violencia de género del artículo 92 CC.

El motivo va a ser estimado.

Este Tribunal puede compartir en parte los acertados argumentos de la sentencia de instancia. Ello no obstante concluye que lo procedente es estimar el recurso y la demanda.

No obstante, con carácter previo analizaremos las expresiones contenidas en el escrito de apelación tales como que al autorizarse el cambio de domicilio de las menores en el procedimiento de jurisdicción voluntaria la sentencia estaba ya decidida, o que es costumbre y hecho notorio que los jueces en procedimientos de familia "fuerzan" los acuerdos.

Se trata de expresiones no sólo excesivas y abiertamente innecesarias para justificar un cambio de circunstancias basado exclusivamente en una absolución penal, sino que además contienen afirmaciones inciertas, ya que, por una parte, nadie fuerza acuerdos, porque nadie está obligado a firmarlos, por cuanto que los juzgados lo que hacen es ejercer funciones de mediación, especialmente necesarias y recomendables en supuestos tan claros como que el presente en que no podía acordarse la medida de custodia compartida por concurrir un impedimento de índole legal muy poco susceptible de discusión.

En lo concerniente, por su parte, a que el mero cambio de domicilio impedía ya sin más y de forma irremediable la custodia compartida, es una afirmación que se basa en una premisa falsa, pues este Tribunal ha acordado la custodia compartida con mayores distancias en otras ocasiones y aun en contra de la voluntad del padre como en la reciente SAP Almería 381/2023 de 11 de abril.

Así que ambos hechos presuntamente notorios, no son tales, no al menos tan abrumadoramente notorios como que la corrección y la precisión en los escritos judiciales siempre son no sólo recomendables sino convenientes.

Sentado lo anterior, continuaremos con la premisa jurisprudencial de que una modificación de medidas debe sustentarse en cambios sustanciales, sobrevenidos y con visos de estabilidad y no meramente puntuales y que no hayan sido causados o buscados deliberadamente con ánimo de perjudicar al otro progenitor. Así se pronuncia la Sala Primera, entre otras en STS 27 de junio de 2011 siendo ponente don JUAN ANTONIO XIOL RÍOS:

Las medidas acordadas en procesos matrimoniales pueden modificarse si se acredita que se alteraron sustancialmente las circunstancias. De lo que se deduce: 1) que haya existido y se acredite debidamente una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, 2) que sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que de haber existido entonces, se hubieran adoptado otras distintas, al menos en la cuantía, 3) que no sea esporádica o transitoria, sino que presente con caracteres de estabilidad o de permanencia, 4) que la alteración o modificación no haya sido provocada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

No son necesarias grandes disquisiciones doctrinales ni jurisprudenciales para resolver que si ha desaparecido un impedimento de índole legal para acordar la custodia compartida, el cambio de circunstancias -además con sus caracteres de sustancial, estable y no provocado unilateralmente-, concurre en el presente, por lo que resulta procedente por tanto entrar en el fondo de la cuestión.

De hecho este Tribunal entiende que es evidente que aunque la sentencia in fine argumente que no hubo cambio de circunstancias relevante, ello no se refería a la situación surgida tras el dictado de la sentencia absolutoria en el procedimiento de violencia de género, ya que la jueza de instancia -con buen criterio- entra en el fondo de la cuestión en tanto que nunca declara que se trate de un cambio en sí mismo irrelevante. Puede así desprenderse claramente del cuerpo de la sentencia que la demanda es desestimada sólo porque a su juicio no concurren las circunstancias de hecho convenientes para una custodia compartida, valoradas in abstracto, como si fuera un primer pronunciamiento al respecto y no una modificación que también ha de sopesar los cambios surgidos en aquéllas.

Segundo.- Sobre la procedencia de la custodia compartida.

El motivo se estima

Partamos del artículo 92 del Código Civil que establece:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

Con relación a las valoraciones probatorias en esta materia, el Tribunal Supremo ha entendido que la decisión de custodia es una facultad discrecional del juzgador, que puede revisarse en casación si, por graves circunstancias graves, se aconseja otra cosa ( STS de 17 de julio de 1995). En cualquier caso, esta Sala actúa con plenas facultades decisorias de revisión fáctica de la instancia. Por otra parte, en la instancia deberá tenerse en cuenta para fijar la custodia la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS de 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011).

En sentencias más recientes, el Tribunal Supremo ha sentado que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. El el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. El sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores; estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ( SSTS de 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011 y 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012, y 758/2013, de 25 de noviembre).

Por otra parte, la STS 200/2014, de 25 de abril, señala que, más allá de que la custodia compartida pueda ser la más deseable, la interpretación del art. 92 en su redacción vigente debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, de acuerdo con los parámetros reiteradamente expuestos: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Aún más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que el artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. El interés del menor, además, implica la existencia de la custodia compartida porque exige un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Por tanto, si ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada, mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, su relación se ha desarrollado con normalidad procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, y los domicilios están próximos, la preferencia es por la custodia compartida. Un acuerdo previo al respecto con un régimen de custodia individual carecería de relevancia sino no se valora, además, la actitud y compromiso de ambos progenitores, dado que dicho acuerdo previo puede que no tenga otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos ( STS 368/2014 de 2 julio).

La premisa fundamental a atender es la verificación en el caso concreto de que existe una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 619/2014 de 30 octubre). No son relevantes discrepancias accesorias o puntuales, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos personas instruidas ( STS 96/2015 de 16 febrero).

Ahondando en la utilidad y consecuencias beneficiosas de su implantación, destaca la STS, Sala 1 del 16 de enero de 2020 que declara:

a) Se fomenta la integración de las menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los progenitores, en beneficio de las menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Ello nos permite concluir que se trata de un régimen que incluso permite corregir levemente ciertas disfunciones que el procedimiento de divorcio y la ruptura de la convivencia hayan generado en los menores, de tal manera que no sólo es la forma menos lesiva, sino que conforma un modelo que permite recuperar ciertos lazos y evitar consecuencias negativas que tradicionalmente se habían asociado casi de forma automática e indefectible a las crisis matrimoniales.

Por tanto no sólo sirve para mantener una relación en las pautas de afecto, respeto y sano vínculo que pudieran existir en el momento del dictado de la sentencia, sino que puede tener un potencial reconstructivo, al menos en parte, de los lazos que pudieren haberse roto o deteriorado.

Por ello es relevante la opinión de los menores, especialmente de los mayores de 12 años, y su relación con los progenitores, y ha de partirse de que aunque pudiere haber una base sólida que arrancare desde el comienzo de la vida del menor, ésta vendrá acompañada habitualmente del evidente descenso de la calidad de la relación paterno filial íntimamente ligado a la ruptura matrimonial, especialmente en el progenitor que pudieren ellos percibir como "culpable" de la misma. Ello no obstante, no es motivo alguno para optar por una solución -la custodia del otro progenitor-, que pudiere ahondar en la distancia surgida entre padre e hijos.

Por tanto y en conclusión, partimos de dos premisas: que el régimen de custodia compartida es el más deseable -y el que se seguía antes de iniciarse este procedimiento- y que una modificación de medidas requiere un cambio de circunstancias que sea sustancial y con visos de permanencia, siempre que no sea deliberadamente buscado o causado por el progenitor que solicita la modificación.

Sentado lo anterior y entrando en el supuesto de hecho enjuiciado, vemos que el Equipo Psicosocial reconociendo la voluntad y aptitud correcta de ambos padres, se inclina por denegar la modificación de medidas, en atención a la nula predisposición para el dialogo de los progenitores, el alto grado de conflicto parental, que la progenitora ha sido la principal cuidadora y encargada de la crianza de los menores, que ambos progenitores muestran buena capacidad para establecer relaciones de cuidado basadas en la responsabilidad, el afecto y la sensibilidad, el deseo expresado por los menores de seguir viviendo con la madre y mantener el mismo régimen de visitas establecido en la actualidad para el padre.

Se trata de unos parámetros que, sin duda y por regla general, son siempre aconsejables, pues al seguirlos las posibilidades de acierto tanto del informe psicosocial en sí como de la sentencia siempre tienden a incrementar. No obstante en el presente caso este Tribunal ha de inclinarse por estimar la demanda y revocar el régimen existente por lo siguiente:

En primer lugar, porque el mayor vínculo afectivo con la madre es irrelevante por cuanto que ya hemos declarado que la existencia de una relación más intensa con un progenitor no puede ser por sí misma razón alguna para excepcionar el régimen general de la custodia compartida ya que una de las razones precisamente para acordarla es para permitir rehacer unas relaciones que pudieren haberse roto o deteriorado, o haber sido tensas o distantes en el pasado o con motivo de la ruptura.

En segundo lugar, porque el testimonio de los menores demuestra que ambos mantienen buenas relaciones con el padre y disfrutan de amigos en DIRECCION000 y en DIRECCION001 y que están muy felices en su nueva vivienda pero que les gusta también estar con su padre. No obstante ambos han expresado un contundente e inexplicable rechazo a la custodia compartida en sí misma, como concepto, mostrándose muy retraídos y dubitativos a la hora de expresar unas razones que, o bien se mostraban poco verosímiles, o bien eran resultado de la desinformación, pues parecían creer que incluso tendrían que estar cambiando de colegio cada semana.

Lo cierto es que en este punto la manipulación de los menores ha resultado más que evidente, y contrasta con sus deseos de ver a su padre, la ausencia de ningún otro reparo en la relación con él y dos hechos muy llamativos: que el cumplimiento de los regímenes de visitas intersemanales, de unas seis horas, se haya llevado a cabo en ocasiones con desplazamiento de ida y vuelta a DIRECCION000 "cuando hacía frío" sin que eso haya sido inconveniente para nadie, y menos para ellos; y que casualmente ambos hayan tenido la idea de dormir con su padre los martes, pero no una semana. Uno de ellos ha llegado a decir que no querían la custodia compartida para que su padre no tenga que desplazarse tanto, a pesar de que se le ha aclarado de que él mismo era quien la pedía.

En tercer lugar nos parece relevante que el cambio de domicilio, y por tanto el gran impedimento actual para la custodia compartida, haya sido decidido por la madre, aun con amparo judicial. Sin duda esto último confirma que redunda en parte en beneficio de los menores pero en su valoración global y tras el dictado de sentencia absolutoria supone más perjuicio que beneficio, pues es un evidente obstáculo en las relaciones paterno filiales. Que no haya sido hecho de forma intencionada para impedir una custodia compartida a la que se resiste la madre -a juicio de este Tribunal lo más probable es que se decidiera por razones ajenas a este propósito-, es irrelevante si quien tiene que asumir la mayor parte de las incomodidades, que es el padre, lo acepta.

El tiempo de desplazamiento de ida y vuelta al colegio, unos 35 minutos, no es muy diferente al que supone un traslado en trasporte escolar habitual, incluso urbano.

En cuanto a la mala relación de los padres, no parece redundar en perjuicio de los menores ni ser un obstáculo para que se articulen las visitas, por lo que, no conformando el escenario más deseable (pero siendo por su parte muy habitual habiendo mediado denuncias, fundadas o no, de violencia de género) en sí mismo no reviste entidad bastante como para impedir una custodia compartida.

Al acordarse esta medida deben acomodarse las medidas de alimentos, visitas y gastos a esta nueva realidad.

Tercero. Sobre las costas en segunda instancia.

En atención a la estimación del recurso no se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,