Sentencia Civil 78/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 689/2020 de 19 de enero del 2022

PRIMERO.- La actora promovió frente a la entidad Iniciativas Alixar SL, una acción de cumplimiento de un contrato de permuta de solar edificable por obra futura de 4/2/2005, alegando que, pese al cumplimiento de las obligaciones de la actora (entrega de solar y actos precisos para inmatriculación), la demandada no había cumplido con la entrega libre de cargas de las cuatro fincas pactadas, interesando se condene al cumplimiento del contrato y, subsidiariamente, de ser imposible, a abonar 180.000 euros por ser el valor de la contraprestación pactada.

La demandada se opuso a la demanda y, si bien admitía la firma del contrato de permuta, alegaba que la actora suscribió posteriormente el 16/3/2016 un contrato de gestión de cobro del contrato de permuta con la entidad Necmar Group Productións SL y que en el desarrollo de esa gestión, se llegó a un acuerdo de 9 de mayo de 2016 entre la gestora con la demandada, para novar las obligaciones del primitivo contrato, acuerdo de pago que invalidó el primitivo contrato de permuta y que la parte actora pretende desconocer, oponiéndose a su cumplimiento.

La resolución de instancia desestima íntegramente la demanda. Motiva que de la documental ,interrogatorio de la actora y testifical resulta acreditada la celebración del contrato de gestión, así como el acuerdo posterior de cobro suscrito entre la gestora y demandada, ambos estimados validos y eficaces, siendo la actora- que ademas omite la existencia de sendos acuerdos- quien se ha negado a su cumplimiento, siendo así que el mismo, novó extintivamente el contrato de permuta primigenio y ha de ser cumplido por las partes.

Frente a estos pronunciamientos se alza la actora alegando en esencia error en la valoración de la prueba, documental privada impugnada y la celebrada en la vista, e infracción del art 1714 y art 1727 del CC, por lo que, aún cuando se admita el contrato de gestión de cobro, el contrato o acuerdo de pago se suscribió por el gestor extralimitandose en el poder pues no permitía al gestor admitir entrega de bienes para pago de la deuda , ni saldar deudas por un importe inferior de la deuda. Estima que el acuerdo de pago, por su impugnación, ha de considerarse efectuado en la fecha en que se presenta ante el Juzgado conforme al art 1227 del CC y, por tanto, fuera de los 6 meses pactados en el contrato de gestión habiéndose extinguido su vigencia, sin que la actora lo haya conocido hasta la contestación. Interesa que se desestime la validez y eficacia del acuerdo de pago de 9 de mayo de 2016 sobre el que se ha extralimitado el mandato, la inexistencia de novación extintiva y el cumplimiento del primigenio contrato de permuta.

La parte demandada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Centrado el recurso en error en la valoración de la prueba e infracción de los art 1714 y ss del CC sobre extralimitación o exceso en el mandato que privaría de eficacia al contrato o acuerdo privado de pago de 9 de mayo de 2016, ha de destacarse con carácter previo que las facultades del órgano "ad quem" en relación con dicha materia, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como " novum iudicium " sino como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ""factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

TERCERO .- En la revisión que comporta la alzada de todo lo actuado en la instancia incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico, anticipamos que el recurso ha de ser atendido, no solo por la extralimitacion del gestor sin ratificación expresa o tácita alguna de la actora del supuesto acuerdo de pago que no estaba autorizado a suscribir en el ámbito de su gestión, si no por la propia extemporaneidad del mismo y ocultación a la actora., lo que se corrobora por la propia documental y prueba personal practicada en la vista y, ello, en base a las siguientes consideraciones.

1- No se discute ni la firma ni el contenido del contrato de permuta de solar por obra edificada( dos viviendas y un local a elección de la actora de no menos de 400 metros), ni que la actora dio cumplimiento a las iniciales obligaciones pactadas en el contrato, habiéndose realizado la edificación y constando la división horizontal del inmueble desde marzo de 2012. Las partes valoraron la contraprestación( estipulación 9) en 180.000 euros, en una cuestión que no se ha discutido, como tampoco se ha discutido que las fincas interesadas por la actora en su demanda, se correspondan con las pactadas. El plazo para la entrega de esas fincas era de 36 meses desde la licencia y ha transcurrido en exceso.

2- . Tampoco se discute que, con posterioridad, el 18/3/2016 se suscribió por la actora( por medio de su madre y expresamente reconocido en audiencia previa y acto de juicio por la actora y su madre) un contrato de " gestión de cobro de esa deuda" respecto de dos viviendas y un local que se valora en 5108000 euros,, mas interees y comisiones por ampliación de la promoción de tres plantas mas bajo a 7 plantas y reparación del local colindante. El contrato tiene una duración improrrogable de 6 meses ( 18/9/2016), transcurrido el cual, si la deuda es incobrable por cualquier motivo en el período estipulado el contrato se resolverá automáticamente. El gestor percibirá el 50 % nominal de los créditos cobrados e informará mensualmente de las incidencias.

De la lectura e interpretación del contrato( foliso 38 y 39) acorde a los postulados del art 1281 y ss de la LEC y art 1709 y ss del CC y, en particular , del art 1713, nos encontramos ante un mandato "expreso" pero general que solo comprende actos de administración, pues "para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso", lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia como mandato " especial", aún cuando ello no excluye la posibilidad de que aún dentro de la esfera de los actos de riguroso dominio, pueda ser suplido por la ratificación de falta de apoderamiento previo, expresa o tácita.Con independencia de la forma de exteriorización, se requiere para los actos de riguroso dominio que el mandato esté claramente precisado en su objeto y extensión y, desde luego, del documento examinado, no consta facultades para transigir sobre inmuebles..

3- Se aporta documento privado impugnado de fecha 9 de mayo de 2016 suscrito entre NECmar( la gestora de cobro en los términos expuestos) y la demandada, en que se refleja que actúa en virtud de ese acuerdo de gestión de cobro de una deuda de 520.000 euros(tres inmuebles) mas intereses y ampliación de 3 a 7 plantas y estipulan que la demandada entregará a la actora el pleno dominio de una vivienda y un local libre de cargas, que con la entrega de esas fincas quedará definitivamente extinguida la deuda por esos conceptos y que la escritura se otorgará entre el 15/7/2016 hasta el 30/7/2016.

Como señalábamos, en virtud de ese contrato de gestión y sin poder especial para "transigir " en actos de dominio, desde luego ese contrato se suscribe excediendo los límites del mandato, con clara extralimitación del mismo, con lo que su vinculación a la actora y obligatoriedad está sujeta a la ratificación expresa o tácita.

La STS de 17 de noviembre de 2010 precisa que: "... A) El contrato celebrado por quien no ostenta la representación con la que actúa es un negocio jurídico incompleto cuya efectividad depende de la ratificación por el dueño del negocio jurídico, que puede o no aceptarlo para quedar obligado.

La ratificación puede producirse expresa o tácitamente. En el primer caso el acto ha de ser claro y concreto y estar integrado por una declaración de voluntad tendente a depurar la anomalía de que el contrato adolecía. La ratificación tácita implica la voluntad de llevar cabo un negocio jurídico exteriorizada por actos concluyentes o un comportamiento de significado inequívoco ( STS 28 de junio de 2004, RC núm. 2268/1998 ).

Esta Sala ha declarado con reiteración la posibilidad de ratificar un contrato en forma tácita, a los efectos previstos en el artículo 1259 del Código Civil ( SSTS de 13 de noviembre de 2001 , 10 de julio de 2002 , 5 de diciembre de 2003 , 4 de febrero de 2005 , 6 de junio de 2008, RC núm. 1743/2001 ) y también ha declarado que la voluntad de que se ejecute un contrato incluye la de admitirlo ( STS 28 de junio de 2004, RC núm. 2268/1998 ), pues es un comportamiento que objetivamente revela de manera inequívoca la voluntad de ratificar el negocio jurídico ( STS 28 de diciembre de 2007, RC núm. 4905/2000 )".

En el mismo sentido la STS 6 de junio de 2008 razona: "Como esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 29 enero 2004 "a estas concretas situaciones se ha de aplicar la reiterada jurisprudencia, interpretativa del párrafo segundo del artículo 1727 del Código Civil , cuando declara que si el mandante se aprovecha de los actos ejecutados por el mandatario" (no ha de olvidarse que el recurrente se halla en el disfrute y posesión de la finca)", es evidente que los ratifica tácitamente ( Sentencia de 5-XI-1993 , que cita las de 27-5-1958 , 10-10-1963 , 14-6-1974 y 10-5-1984 , así como las de 25-2-1994 , 17-7-1995, 2- 10-1995 y 12-4-1996 )". También se ha reiterado por esta Sala la posibilidad de que se dé una ratificación en forma tácita a los efectos previstos en el artículo 1259 del Código Civil cuando se ha celebrado un contrato en nombre de otro sin su autorización ( sentencias de 13 noviembre 2001 , 10 julio 2002 , 5 diciembre 2003 y 4 febrero 2005 , entre otras), de donde se concluye la corrección de la solución adoptada por la Audiencia en tanto la compra del inmueble efectuada por los actores quedó ratificada desde el primer momento por los mismos que, en consecuencia, adquirieron la propiedad en fecha muy anterior a la del embargo trabado, sin que puedan predicarse mayores exigencias para el supuesto de existencia de un mandato verbal que las requeridas para la actuación sin mandato". Y la STS 10 de julio de 2002 expone que "Precisamente, no se infringe el art. 1259,2 cuando se da una ratificación tácita - sentencia de 10 de abril de 1952 , 15 de junio de 1966 , 14 de junio de 1974 y 10 de mayo de 1984 y 18 de mayo de 1999 - y añadiendo que la ratificación presenta efecto retroactivo a la fecha del contrato - sentencia de 8 de mayo de 1989 - y refiriéndose a la ratificación tácita, las más recientes sentencias de 12 de abril de 1996 y 24 de octubre de 1997 .

En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia dictada por la Sala Primera, en fecha 27 de enero de 2.000, en el recurso número 1.229/1.995: "... La extralimitación o no, ha de determinarse atendiendo no de manera automática y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes(...).

4- Que ratificación expresa no existe, es indiscutible, pero es que la Sala no encuentra prueba alguna , si quiera indiciaria de ratificación tácita, cuando ni siquiera consta que la actora o sus letrados hayan conocido ese supuesto acuerdo de pago o transacción sobre inmuebles( con exceso del ámbito de gestión conferido), ni que éste se hubiese producido dentro del ámbito temporal de la gestión encomendada( recordemos septiembre de 2016), pues de la prueba practicada, resulta que ese documento privado impugnado solo aparece en sede de contestación a la demanda en el 2018. La actora y su madre, niegan haber conocido el documento o que el gestor en la persona de D. Cipriano les informase al objeto, por mas que éste en juicio declare que" y se informó del acuerdo antes de firmar y después, en todo el procedimiento" , sin que conste prueba de ese hecho, máxime cuando llama poderosamente la atención el hecho de que tras su firma supuestamente en mayo de 2016, con un plazo de cumplimiento hasta julio de 2016, hasta la fecha no conste ni que el entonces representante de Necmar, ni la demandada, hayan instado el cumplimiento de ese acuerdo y, que ni siquiera Necmar que tenía derecho a una comisión del 50 % de lo conseguido, ni por sí, ni por entonces su letrado el sr. Federico, justifiquen gestión o exteriorización alguna de cara al cumplimiento del mismo, todo ello, sin olvidar que el contrato de gestión sin poderes de transacción especial, tenía un plazo de resolución automática de 6 meses.

Ciertamente, no se alcanza a comprender que remitido requerimiento de cumplimiento del contrato de permuta a la demandada el 8/2/2017 ( folio 19 y 20 de los autos), su representante no contestase automáticamente invocando ese "acuerdo de pago" o que hubiese realizado gestión alguna de cara a cumplimiento del acuerdo antes de julio de 2016( como cancelación de cargas de vivienda y local que siguen vigentes); es mas, como alega el recurrente, cuando remite el fax al letrado de NECmar en aquella fecha de abril de 2017( folio53 y 54, aportado en la audiencia previa) en que se recuerda que el contrato de gestión de cobro ha expirado en plazo y que no permitía durante su vigencia el cobro de crédito por otro medio que no sea en metálico, no conste ninguna contestación al objeto del letrado aportando la copia de ese documento. Tampoco, se hace mención a la existencia de ese supuesto acuerdo en la declaración de la actora ante la Guardia Civil( folio 55), pues solo se refería al contrato de gestión del que aportó copia, contrato cuyo contenido y fecha de cumplimiento, no autorizaba a la firma de ese acuerdo, sin que la demandada aporte mas datos de esas diligencias sean policiales o judiciales en que el representnate de la misma D. Gonzalo, estaba implicado. El letrado de Necmar en el acto de juicio, en la inmediación diferida que permite la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico, no ofrece ninguna explicación plausible sobre la ausencia de ese supuesto acuerdo, sobre la no contestación al burofax a su cliente, ni al fax remitido al mismo por el letrado de la actora, ni cómo es posible que no se ejecutase acto alguno por su cliente de cara al cumplimiento del mismo en todo ese período al que se supeditaba su comisión del 50 %.

Bajo referido relato fáctico y ante la ausencia absoluta de prueba de ratificación tácita de la actora de un contrato suscrito con clara extralimitación de poder, fuera de la vigencia temporal del encargo de gestión y que la prueba acredita que solo lo conoce tras la interposición de la demanda , considera la Sala que asiste razón al recurrente y que a los efectos del art 1714, art 1725 y art 1259 del CC, la actora no se encuentra vinculada por ese supuesto acuerdo . El mismo, no puede suponer una novación extintiva del primigenio contrato como afirma la resolución de instancia, pues conviene recordar que es jurisprudencia unánime al hilo de la regulación de la novación extintiva en el Código Civil - arts. 1203 y ss del CC -, que la misma debe ser acreditada de forma inequívoca, sin que quepa la presunción de la misma, debiendo constar de forma clara y terminante evidenciando voluntad de extinción de la primitiva obligación, aun cuando la misma pudiera deducirse de la incompatibilidad entre ambas obligaciones ( SSTS 3-5-1956, 16 y 26 de 1981, 18-6 y 22-11-1982, 7-3-1986, 24-6-1998 7-7-1989, 2-2-1993, 31-5-1997, 23 2-10-1998, 29-1-1999, 23-3-2001,etc). En consecuencia, para que se produzca el efecto extintivo de la obligación, es necesario que exista el "animus novandi" o voluntad de operar la extinción de la obligación primitiva y su sustitución por otra, manifestándose esa voluntad, bien de forma expresa cuando así se declare terminantemente, o bien, de forma tácita, cuando la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles ( artículo 1.204 CC), de ahí que la jurisprudencia ha venido considerando la necesidad de que el "animus novandi" se manifieste de modo expreso, claro y terminante, sin que tal voluntad de novar pueda ser presumida, ya que debe constar de modo inequívoco ( STS 11-2-74, 28-3-85, 7-7-89, 15-4-93, 28-5-96, 2-10-98, 28-12-00).

Referido acuerdo sin facultades para suscribirlo y fuera de su ámbito temporal no puede vincular a la actora, ni nova ni extingue el primigenio contrato de permuta reiteradamente incumplido por la demanda, procediendo estimar la acción de exigencia del cumplimiento del contrato de permuta de 4/2/2015, con condena a la demandada al cumplimiento y a otorgar cuantas escrituras y actos sean precisos para la transmisión de la titularidad de las fincas identificadas en el contrato, concretadas en la demanda (y no discutidas por la demandada) libres de toda carga o gravamen, a nombre de la actora, sin pronunciamiento de la acción subsidiaria de equivalente económico al ser estimada la principal.

CUARTO.- De conformidad con el art 398 de la LEC, dada la estimación del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada. Dada la estimación integra de la demadnase imponen las costas de la instancia a la demandada conforme al art 394 de la LEC.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación