Sentencia Civil 1169/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 967/2021 de 19 de octubre del 2022

1.- El primer motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: "Prescripción de la acción. La Sentencia ha atribuido eficacia interruptiva de la prescripción a un requerimiento extrajudicial que no fue recibido por MAN SE".

2.- En lo sustancial, alega la recurrente que el requerimiento extrajudicial que acepta la juzgadora de instancia al archivo 3 del expediente digital no llegó no fue recibido. Señala que se le realizaron dos envíos, uno a la dirección Ungerertrafe, número 69, 80805, München - Germany, y otro a Dachauer Strasse 641, 80995, Munich, Alemania. Siendo sólo esta última la dirección correcta, dice la recurrente, no consta acuse de recibo.

3.- Poco valor tiene este motivo de recurso, más que para obligar a la Sala a agudizar la vista y revisar todos los avisos de recepción que aparecen en el acta notarial, a partir e la página 84. Sí que se puede leer, a la página 90, en uno de los acuses de recibo, la denominación social de la demandada y esa dirección de Dachauer Strasse, por lo que el motivo debe ser desestimado.

4.- El siguiente, segundo, motivo del recurso, se encabeza con la siguiente rúbrica: "Régimen jurídico aplicable a la acción ejercitada. La acción ejercitada por la parte actora se rige por el artículo 1902 CC, sin que resulten aplicables los principios establecidos por la Directiva de Daños". En su desarrollo, se alega que el art. TFUE no permite presumir el daño, la STS 651/2013 parte de la base de la carga de la prueba de la demandada sobre la existencia y cuantía del perjuicio, y no se dan las condiciones para que se aplique la doctrina de la ex res ipsa loquitur. Se desestima.

5.- esta misma Sala afirmó la existencia de tal presunción en nuestra Sentencia 337/2021, de 13 de abril, cuando dijimos que, sobre la presunción del daño (concretado en el artículo 17.2 de la propia Directiva y artículo 76.3 de la normativa española para la de transposición de la misma, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) además de su naturaleza, concretada en el sobreprecio (en el mismo Sentido STS de 7 de noviembre de 2013) Considerando 47:

6.- Para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios.

7.- Dependiendo de las circunstancias del asunto, los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel. Esta presunción no debe abarcar el importe preciso del daño. Se debe permitir al infractor que refute la presunción. Conviene limitar esta presunción iuris tantum a los cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

8.- Por otra parte y atendiendo a las recomendaciones de la propia Directiva, la Comisión Europea ha publicado la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión propone unos métodos de cuantificación que se examinarán conjuntamente con la prueba practicada.

9.- Desde luego, conforme a las Sentencias del TJUE 20 de septiembre de 2001, asunto Courage, C-453/99, 13 de julio de 2006, asunto Manfredi, C-295/04 a C-298/04, y 5 de junio de 2014, asunto Kone C-557/12, no se duda que, tras afirmar el daño, deba predicarse una relación de causalidad entre la conducta y el daño. Así lo dijo la STJUE de 12 de diciembre de 2019, asunto OTIS: todo perjuicio que tenga un nexo causal con una infracción del artículo 101 TFUE debe poder dar lugar a reparación con el fin de garantizar la aplicación efectiva del artículo 101 TFUE y preservar el efecto útil de esa disposición.

10.- Por tanto, lo que se presume es el daño. La acción ya está admitida por el simple efecto de seguirse una acción follow-on por la sanción de la Comisión. Y, en cuanto a la relación de causalidad, existe por el simple objeto del cártel, en tanto que uno de los que nos ocupa, consistente en compartir información de precios brutos, genera, de suyo, el perjuicio. Así lo dijeron las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (Comunicación de la Comisión 2019/C-267/07, DUE C 267/4 ES Diario Oficial de la Unión Europea 9.8.2019), en cuyo apartado 73 se dice lo que sigue.

11.- En cuanto a la STS 651/2013, ciertamente, asume que la carga de la prueba se imputa a la perjudicada, pero sobre todo en el importe del perjuicio, que es lo que se discutía en dicha Sentencia. El peritaje de valoración de daños, ciertamente, debe formular "una una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos". Pero en cuanto a la existencia como tal del daño, el Tribunal Supremo no entró directamente en la cuestión, porque no se discutía, pero esto no impidió al Tribunal reconocer que la imple colusuión es ya "(...) un indicio de traslado de costes hacia el consumidor final".

12.- Y en cuanto a la aplicación de la doctrina de la " ex res ipsa loquitur", su modulación o aplicación consiste en entender que, si bien es cierto que para reclamar daños y perjuicios es preciso acreditar, además del hecho causante, la negligencia, el perjuicio y su relación de causalidad ( SSTS de 5 de marzo de 1992, 6 de abril de 1995 y 5 de octubre de 1995), se excluye el supuesto en que se evidencie por sí mismo el daño - res ex re ipsa loquitur-, desplazando la carga probatoria al causante para que justifique su actitud y la modulación del resultado dañoso ( STS 366/2010 de 15 junio).

13.- La STS 366/2010, de 15 de junio, con cita en las Ss. de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 23 de julio de 1996 y 29 de marzo de 2001, señala que existe la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes. Por tanto, el principio res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio in re ipsa (en la cosa misma) no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño.

14.- La Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, en efecto, describe y sanciona una infracción única y continuada de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE cuyo ámbito temporal se extiende desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 y abarcó la totalidad del EEE.

15.- Fueron destinatarios de la Decisión las siguientes entidades: MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (grupo "MAN"); Daimler AG (grupo "Daimler"); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (grupo "Iveco"); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (grupo "Volvo/Renault"); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (grupo "DAF").

16.- Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (camiones medios) y los camiones de más de 16 toneladas (camiones pesados), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras, sin que afectara al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

17.- La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y la coordinación del calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible como la cartera de pedido y los plazos de entrega.

18.- La Comisión sancionó a las empresas Destinatarias por la realización de las siguientes conductas: 1.- acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y aumentos de precios brutos; 2.- acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO3 a EURO6; y 3.- acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO6).

19.- Al respecto, las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, señala, en su apartado 73, que es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.

20.- Es decir, el objetivo de este tipo de conductas es alcanzar un nivel común de precios más elevado. Y los intercambios frecuentes de información facilitan el control de las desviaciones (apartado 91).

21.- La decisión de la Comisión sancionatoria que la parte aporta y no se ha negado de contrario, es contundente al respecto, al decir, en los apartados 74 y 75, lo que sigue:

22.- Aunque a partir de 2004 los contactos colusorios tuvieron lugar entre las filiales alemanas y no entre la sede central, estos contactos tenían, sin embargo, el mismo objetivo que las reuniones anteriores entre representantes de la sede central, a saber, el falseamiento de la fijación independiente de precios y de la circulación normal de los precios de los camiones en el EEE. Esto se evidencia por el hecho de que las discusiones entre los representantes de las filiales alemanas continuaron abordando los mismos temas, y de la misma manera que en otras reuniones anteriores en las que participaron representantes de la sede central.

23.- Al intercambiar las listas de precios brutos aplicables en todo el EEE, los destinatarios estaban en mejores condiciones de comprender, gracias a la información sobre incrementos de precios intercambiada por las filiales alemanas, la estrategia de precios europea de cada una de ellas, de lo que lo habrían estado únicamente sobre la base de la información de mercado de que disponían.

24.- Por tanto, ante esta situación de intercambio de información mediante sistemas de lista, con afección a los precios brutos de los camiones, la conducta habla por sí misma: se ha producido una aumento artificial del precio, que no hubiera sido tal si los productores hubieran actuado dentro de los criterios de competencia perfecta. Esto, de suyo, produce un daño, puesto que el precio debería de haber sido otro si la la práctica concertada no se hubiera producido, desplazando a la demandada la carga probatoria de la inexistencia del daño y la relación de causalidad.

25.- Por tanto, con los planteamientos anteriores, la simple conducta colusoria supone la producción de un daño, desplazándose la carga probatoria al fabricante para que justifique la conducta, demostrando que no hubo daño o que no hubo relación de causalidad. Para ello dice aportar un dictamen pericial, que dice defender en otros motivos del recurso, pero no cabe afirmar que la decisión no acredita que la infracción produjese efectos. La colusión que se examina sí que ha sido calificada de grave, más allá de que la recurrente intente justificar su conducta diciendo que no se trata de una colusión de precios netos.

26.- El siguiente motivo del recurso, tercero, se introduce de la siguiente forma: "El análisis de la conducta anticompetitiva demuestra que no puede presumirse que la misma necesariamente provocara un incremento de los precios netos de venta de vehículos a clientes finales". En su desarrollo, se alega que ha habido infracción del art. 386 LEC, al no señalarse hecho presunto, siendo así que el hecho de coludir en términos de precios brutos no significa que éstos se transfieran al precio final en tanto que éstos se negocian específicamente con aplicación de descuentos. Se desestima.

27.- Se nos dice que el hecho de coludir sobre precios brutos no tiene por qué afectar a los precios netos o de venta. Se trata de una alegación usual de los fabricantes de camiones muy conocida, que incluye, o bien una petición de principio, o bien, simplemente, una falacia argumentativa de proporciones mayúsculas.

28.- El argumento implica la aceptación de haber coludido, pero se nos dice que el hecho de coludir es sólo una actividad cándida. Da igual que se les haya sancionado administrativamente, da igual que se hayan aplicado procedimientos de clemencia; el hecho es, se dice, que la colusión fue una actividad de amigos (o no, porque estamos ante sujetos contendientes en un mismo mercado), que no sirvió para nada.

29.- Basta con recordar las célebres palabras de Adam Smith en su clásica obra de "Una investigación de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones", cuando dijo que los empresarios no se reúnen, pero cuando lo hacen, lo hacen para subir los precios. Expressis verbis: "es raro que se reúnan personas del mismo negocio, aunque sea para divertirse y distraerse y que la conversación no termine en un conspiración contra el público o en alguna estratagema para subir los precios" (10. De los salarios y los beneficios en el trabajo y el capital, parte II, desigualdades producidas por la política de Europa, Alianza Editorial, 2017, p.191).

30.- Dicho de otra manera, si no hubiera intercambio de información, no se hubieran subido los precios, subido desde la perspectiva del precio natural. Si ha habido colusión, y la jurisdicción, en acciones follow-on, no puede desconocer la decisión sancionadora de la Comisión ( art. 16 del Reglamento (CE) no 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado), la consecuencia no es otra que una subida de precios. Y es precisamente lo que establece la Comisión en su decisión sancionadora, en los puntos 27 y 28 (documento nº 3 de demanda), de la siguiente manera (traducción libre):

31.- "El mecanismo de fijación de precios en el sector de los camiones sigue, generalmente, los mismos pasos para todos los destinatarios. Como en muchas otras industrias, la fijación de precios comienza, generalmente, de una inicial lista de precios brutos establecida por los directores. Después los precios de transferencia son establecidos para el importe del camión en diferentes mercados, bien por compañía de su propiedad o distribuidores independientes. Además, hay precios que son pagados por contratantes que operan en lso mercados nacionales y precios netos finales al consumo. Estos últimos son negociados por contratantes o por empresarios donde venden directamente a otros empresarios o a los consumidores. Los precios netos finales al consumo reflejan subidas en el precio bruto inicial de lista. No todos los pasos fueron siempre seguidos, en tanto que los fabricantes también vendían a otros vendedores o a los consumidores".

32.- "Con respecto del precio bruto inicial de lista de los camiones nuevos, todos los destinatarios, excepto IVECO, aplicaron un precio bruto de lista con los recios de lista brutos armonizada a través del espacio económico europeo. Renault introdujo los precio de lista en el año 2000 pero su implementación llevó el mismo tiempo, Volvo lo introdujo desde enero de 2002, DAF desde septiembre de 2002, Man DESDE 2004, Y Daimler desde 2006. El inicial precio bruto de lista fue decidido por los directivos. Los precios de lista contenían los precios de todos los modelos de camiones medianos y pesados sí como todas las opciones de fábrica que cada fabricante ofrecía".

33.- En suma, que el intercambio de precios brutos necesariamente afecta al importe neto que el fabricante aplica a su cliente, con independencia de que, a ese nuevo precio neto generado con infracción de las reglas de la competencia, se hayan aplicado descuentos, actividades de promoción o similares, cuando en realidad, como fabricantes, la demandada no aplicaba tales descuentos o promociones al consumidor final, dado que éste, según se dice en la decisión sancionadora, en realidad vendía a intermediarios, principalmente. Dicho de otra forma, la recurrente confunde interesadamente precio neto con precio final de venta.

34.- Al respecto, en nuestra Sentencia 337/2021, de 13 de abril, dijimos que en las decisiones de la Comisión se describen las conductas colusorias de forma general e introductoria en el Considerando 2 de la versión íntegra publicada por la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea el 6 de abril de 2017, desarrollándolo más adelante en los Considerandos 49 a 60; por su parte en los Considerandos 61 a 63 se concluye que todos los destinatarios iniciaron su participación en la infracción el 17 de enero de 1997 y que la referida infracción finalizó el 18 de enero de 2011, fecha en la que se iniciaron las inspecciones, salvo para MAN, respecto de la cual se considera que la infracción finalizó el 20 de septiembre de 2010 cuando solicitó la inmunidad. En el resumen publicado se describe la infracción en los siguientes términos:

35.- 2.3. Resumen de la infracción 8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente "camiones"). (3) El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

36.- 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

37.- 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

38.- 11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

39.- En la traducción del texto íntegro de la Decisión aportada en autos observamos que describe las conductas colusorias de forma general e introductoria en el Considerando 2:

40.- La infracción consistió en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y su duración se extendió desde el 17 de enero de 1 997 hasta el 18 de enero de 2011 .

41.- Desarrollándolo más adelante en los Considerandos 49 a 60: 3.2. Naturaleza y alcance de la infracción (49) Los contactos colusorios en los que participaron los Destinatarios de la Decisión entre 1997 y 201 O se llevaron a cabo mediante reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos o reuniones de competidores convocadas a tal efecto. Los contactos incluyeron asimismo intercambios periódicos por correo electrónico y llamadas telefónicas. Las Sedes Centrales de los Destinatarios de la Decisión (en lo sucesivo, el "Nivel de la Dirección Central") participaron directamente en las conversaciones sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004. Por otra parte, desde al menos agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de las Filiales Alemanas (en lo sucesivo, el "Nivel de las Filiales Alemanas") que, en distinta medida, informaron de ello a sus Sedes Centrales.

42.- (50) Las prácticas colusorias anteriores comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las nom1as EURO 3 a 6.

43.- (51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los Destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid., por ejemplo, las recogidas en el apartado (52) infi·a). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron, y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (vid. apartado (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones adicionales de carácter bilateral celebradas en 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los Destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban infornación sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE.

44.- En alguna ocasión, los partícipes, incluidos los representantes de las Sedes Centrales de todos los Destinatarios de la Decisión, discutieron también precios netos para algunos países. Asimismo, alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones. Con carácter adicional a las reuniones se produjeron intercambios periódicos de infornación sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, así como por correo electrónico.

45.- (52) Los siguientes ejemplos de reuniones ilustran la naturaleza de las conversaciones mantenidas, en particular, entre los Destinatarios de la Decisión al Nivel de la Dirección Central, durante el periodo inicial de la infracción. El 17 de enero de 1 997 fue convocada una reunión en Bruselas a la que asistieron representantes de la Sede Central de todos los Destinatarios de la Decisión. Las pruebas disponibles acreditan que en dicha reunión se discutieron cambios en los precios de lista brutos futuros. Por su parte, durante otra reunión celebrada el 6 de abril de 1998 en el marco de la reunión de una asociación sectorial, a la que asistieron representantes de la Sede Central de todos los Destinatarios de la Decisión, los participantes se coordinaron en relación con la introducción de los nuevos camiones que cumplirían con la norma EURO 3. En concreto, acordaron no sacar al mercado este tipo de camiones hasta que existiese la obligación legal de hacerlo y consensuaron el rango de recargos sobre el precio que se aplicarían a los mismos.

46.- (53) En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los Destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.

47.- (54) Tras la puesta en circulación del euro y la introducción de listas de precios paneuropeas (EEE) por parte de la práctica totalidad de los fabricantes (vid. apartado (28 supra), los Destinatarios de la Decisión comenzaron a intercambiar de forma sistemática a través de sus Filiales Alemanas (vid., por ejemplo, lo indicado en el apartado (59) infra) información sobre los incrementos de precios brutos que tenía previsto realizar cada uno de ellos. Paralelamente, los contactos entre altos directivos de la Sede Central continuaron entre 2002 y 2004. Así, por ejemplo, durante una reunión celebrada los días 1 0 y 1 1 de abril de 2003 en el marco de la reunión de una asociación sectorial a la que asistieron, entre otros, representantes de la Sede Central de todos los destinatarios de la Decisión, se mantuvieron conversaciones acerca de, entre otras cuestiones, los precios y las modalidades de introducción de los camiones fabricados conforme a la norma europea Euro 4, en términos similares a las conversaciones mantenidas anteriormente en relación con la norma Euro 3 (vid. apartado (52) supra). Además de lo anterior de forma ocasional se organizaron reuniones conjuntas para personal no directivo de las Sedes Centrales y de las Filiales Alemanas, que incluyeron, tanto puntos del orden del día y debates en común, como por separado (vid., por ejemplo, lo indicado en el apartado (59) infra).

48.- (55) Los intercambios en el Nivel de las Filiales Alemanas se instrumentaron a través de reuniones periódicas entre competidores, organizándose asimismo contactos entre empleados de las Filiales Alemanas. Con carácter adicional a dichas reuniones, se produjeron de forma periódica intercambios de información, tanto por teléfono, como por correo electrónico. Los asuntos examinados incluyeron cuestiones técnicas y plazos de entrega, así como precios (generalmente precios brutos). Con frecuencia, los partícipes en esos intercambios, incluidos los Destinatarios de la Decisión, intercambiaban asimismo información comercial sensible como datos relativas a la cartera de pedidos, existencias, y otra información técnica, tanto por coneo electrónico, como por teléfono.

49.- (56) En los años posteriores, las reuniones en el Nivel de las Filiales Alemanas se formalizaron y la infom1ación sobre incrementos de precios brutos que no estaba disponible públicamente pasó a incluirse habitualmente en una hoja de cálculo, desglosada por modelo (estándar) de camión de cada uno de los fabricantes. Estos intercambios de infornación tenían lugar varias veces al año y la información sobre incrementos de precios brutos futuros intercambiada se refería, bien únicamente a los modelos básicos, o a los camiones y las opciones disponibles (esto era indicado a menudo de forma separada en las tablas intercambiadas); generalmente no se intercambiaban precios netos, ni información sobre subidas de precios netos. La información sobre previsiones de incremento de precios brutos futuros intercambiada al Nivel de las Filiales Alemanas era reenviada, con distinto grado de detalle, a las

respectivas Sedes Centrales.

50.- (57) El intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, así como sobre la nueva tecnología de emisiones continuó en los años siguientes y a partir de 2007 incluyó también periódicamente los plazos de entrega de los fabricantes. A partir de 2008, los intercambios se formalizaron mediante el uso de una plantilla armonizada para el intercambio de infornación relativa a los incrementos de precios brutos previstos.

51.- (58) Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión.

52.- (59) Los ejemplos siguientes ilustran la naturaleza de las conversaciones en las que participaron los representantes de los Destinatarios de la Decisión al Nivel de las Filiales Alemanas. A finales de 2004, un empleado de DAF Trucks Deutschland GmbH remitió un correo electrónico a, entre otros, representantes de las Filiales Alemanas solicitándoles que procediesen a comunicar las subidas de precios brutos que tenían previsto realizar en 2005. La información sobre incrementos de precios, resumida y compilada, se envió a todos los partícipes, incluidos la totalidad de los Destinatarios de la Decisión, unos días después, incluyendo información sobre las subidas previstas de los precios brutos. Entre el 4 y el 5 de julio, los Destinatarios de la Decisión asistieron a una reunión en Múnich en la que participaron, tanto miembros del personal no directivo de las Sedes Centrales, como empleados de las Filiales Alemanas 40. De las pruebas disponibles se desprende que se programaron actividades y reuniones comunes. Adicionalmente, se proyectaron igualmente sesiones especiales para los representantes de las Sedes Centrales y reuniones separadas para los representantes de las Filiales Alemanas. Durante una de estas últimas sesiones los partícipes, incluidos la totalidad de los Destinatarios de la Decisión, intercambiaron información sobre los incrementos de precios brutos previstos para 2005 y 2006, así como sobre el coste adicional derivado del cumplimiento de la norma EURO 4 de emisiones. En reuniones posteriores a las que asistieron representantes de las Filiales Alemanas, como las celebradas el 12 de abril de 2006 y de 1 2 y 1 3 de marzo de 200844, continuaron las conversaciones sobre subidas de precios e incrementos de precios relativos a las normas Euro 4 y Euro 5.

53.- (60) Las pruebas acreditan que la información sobre incrementos de precios brutos de, entre otros, todos los Destinatarios de la Decisión para noviembre de 2010 y enero de 2011, se obtuvo de los partícipes en los intercambios. El contenido de esta lista se reproduce en una nota redactada por un empleado de MAN, que recibió asimismo la información sobre el incremento de los precios brutos relativa a los demás partícipes directamente de Daimler. Esta información se proporcionó en el marco de una llamada realizada por Daimler a MAN para conocer los detalles de la próxima subida de los precios brutos de ésta.

54.- En cuanto a la valoración jurídica de tales hechos en el Considerando 69 se declara: La conducta presenta por tanto todas las características de un acuerdo y/o práctica concertada en el sentido de los artículos 1 O 1 . 1 del TFUE y 53 . 1 del Acuerdo EEE, que tiene por objeto restringir, falsear y/o distorsionar la competencia en relación con [la fabricación y venta de] Camiones en el EEE. Los destinatarios de la Decisión participaron, en particular, en las prácticas anticompetitivas que se han descrito anteriormente relativas a la venta de Camiones a través de reuniones con competidores y otros contactos a varios niveles que tuvieron lugar al Nivel de la Sede Central y al Nivel de las Filiales Alemanas.

55.- Y más adelante continúa en el Considerando 71: En el presente caso, la conducta descrita en el apartado [3] constituye una infracción única y continuada de los artículos 1 0 1 . 1 TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE que se extiende desde el 1 7 de enero de 1997 hasta el 1 8 de enero de 2011. Al mismo tiempo, atendiendo a los hechos que se han descrito anteriormente, todos los elementos de la conducta, en relación con cualquiera de los productos y de los Estados Miembros (o demarcaciones geográficas más amplias) tienen por objeto la restricción de la competencia y, en consecuencia, constituyen por sí mismos una infracción de los artículos 1 01 TFUE y 53 del Acuerdo EEE. El único objetivo económico -y anticompetitivo - de la colusión entre los Destinatarios de la Decisión era coordinar su comportamiento en materia de precios brutos, así como en relación con la introducción de determinados estándares de emisiones, a fin de eliminar la incertidumbre acerca del posible comportamiento de cada uno de los Destinatarios de la Decisión y, en último término, de la reacción de los clientes en el mercado. Las prácticas colusorias persiguieron un único objetivo económico: distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución nom1al de los precios de los camiones en el EEE.

56.- Y añade en el Considerando 75: El intercambio de las listas de precios brutos aplicables a escala EEE permitió a los Destinatarios de la Decisión, a partir de la información sobre incrementos de precios intercambiada entre las Filiales Alemanas, entender mejor la estrategia europea de precios del resto de los partícipes, de lo que habrían podido únicamente sobre la base de las herramientas de inteligencia de mercado de las que disponía cada uno de ellos.

57.- Finalmente en los Considerandos 81 y 82: (81) El comportamiento anticompetitivo descrito en los apartados (49) a (60), supra, tiene por objeto restringir la competencia en el mercado EEE. La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y [la coordinación de] el calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega. El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían corno objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE.

58.- (82) Es jurisprudencia consolidada que, a efectos de la aplicación de los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE, no es necesario tomar en consideración los efectos reales del acuerdo cuando éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado interior y/o en el EEE, según proceda. En consecuencia, en el presente caso no resulta necesario demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo.

59.- Por otra parte, descarta la aplicación del apartado 3 del artículo 101 del Tratado y del apartado 3 del artículo 53 Acuerdo EEE sobre la base de la siguiente argumentación: (87) A la vista de los hechos de los que tiene conocimiento la Comisión, no existen indicios de que la conducta de los Destinatarios de la Decisión descrita anteriormente genere ningún tipo de beneficios o promueva de otro modo el progreso técnico o económico. (88) En consecuencia, cabe concluir que en el presente caso no se cumplen las condiciones previstas en el apartado 3 de los artículos 1O 1 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE.

60.- Declarando, en consecuencia, la responsabilidad de las empresas matrices: (91) Los artículos 1 01 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE son de aplicación a empresas y asociaciones de empresas. El concepto de "empresa" comprende a cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de la naturaleza jurídica de dicha entidad y de su modo de financiación. (92) A este respecto, debe entenderse que el concepto de "empresa" designa una unidad económica, aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias-personas físicas o jurídicas. A efectos de determinar si dos entidades jurídicas distintas forman parte de una misma empresa deben tomarse en consideración, en particular, los vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre ellas. (93) Conforme a una consolidada jurisprudencia, en el caso de que una sociedad matriz sea titular del 100% del capital de una filial que ha infringido las normas de Derecho de defensa de la competencia de la Unión Europea, existe una presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz puede ejercer, y ejerce efectivamente, una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial.

61.- El siguiente motivo del recurso, cuarto, se introduce de la siguiente forma: "No resulta posible aplicar a nuestro caso la facultad judicial de estimación. La Sentencia, tras haber declarado la falta de valor probatorio del Informe Pericial de la parte actora, debería haber desestimado íntegramente la demanda. Infracción de los artículos 217.2 y 217.1 LEC". Se desestima.

62.- En lo sustancial, la recurrente alega lo siguiente: "Ahora bien, como hemos explicado en la Alegación Segunda, como además asume la Sentencia, no resulta posible efectuar una interpretación conforme de la Directiva de Daños, lo que obliga a descartar la aplicación de su artículo 17.1. El Juzgado debería haber decidido, exclusivamente, con arreglo a los artículos 217.2 y 217.1 LEC". En suma, que el art. 17.1 de la Directiva no se aplica porque es incontrovertido que la norma, y su transposición nacional, son posteriores al hecho dañoso, no discutiéndose ésto último.

63.- Sobre esta cuestión, apreciación judicial del daños por hechos anteriores a la Directiva, y cuando se rechace el informe de cuantificación del actor, se han considerado dos posturas. Una, que entiende que el principio de interpretación conforme permite aplicar las especialidades del derecho a la competencia, entre ellas la estimación judicial del daño, si consta el hecho infractor y el daño y la cuestión se se limita a constatar la dificultad de cuantificarlo. Y otra, en el mismo sentido requerido por la recurrente.

64.- A la primera tesis se adscribe la Audiencia Provincial de Pontevedra -Sección 1ª-, que, en Sentencia 168/2021, de 23 de marzo, entre otras, dijo lo siguiente.

65.- El marco jurídico en el que debe encuadrarse la controversia es el previgente a la entrada en vigor de la Directiva. Aunque no resulten de aplicación directa ni la Directiva de daños, ni la norma española de transposición, -ni tampoco el principio comunitario de interpretación conforme-, ello no impide razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia, en aplicación de la normativa nacional, en particular en relación con la presunción de daños por infracciones al derecho de la competencia.

66.- En el plano material, la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil, como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage, C-453/99, y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE, hoy arts. 101 y 102 TFUE).

67.- Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño. También se tendrá en cuenta, con el carácter orientativo que le es propio, la Guía Práctica.

68.- No es está ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, o ante una desatención flagrante de la carga de la prueba, ni ante un incumplimiento por el juez de las reglas de distribución de dicha carga en supuestos de insuficiencia probatoria. La carga de la prueba la agotó el actor con la presentación de un completo dictamen pericial, cuyas conclusiones no se han aceptado en la jurisdicción de instancia por las razones que en seguida expondremos, pero ello no supone que quede vedada la posibilidad de la estimación judicial del daño.

69.- Frente a este criterio, la Sentencia 487/2021, de 10 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 28- consideró que el principio de interpretación conforme no autoriza a esta solución. En concreto, dice lo siguiente.

70.- Es necesario realizar algunas precisiones sobre la aplicación de la Directiva 2014/104/UE y sobre la aplicación del principio de interpretación conforme. La Directiva no puede aplicarse en aspectos sustantivos a una demanda que se refiere a hechos anteriores a la adopción y entrada en vigor de la misma, aunque se hubiera interpuesto con posterioridad. Lo que sustenta las acciones de responsabilidad por daños - todas las acciones de responsabilidad, sean stand alone o follow on - es la conducta anticompetitiva. La aplicación de la Directiva no se determina en función de la fecha de la resolución de la autoridad de Competencia o en función de la fecha de interposición de la demanda. En los supuestos en que no es de aplicación una directiva, el derecho a indemnización se rige por el ordenamiento interno, siempre respetando los principios de equivalencia y de efectividad.

71.- Tampoco es posible aplicar el principio de interpretación conforme a los supuestos en que no es de aplicación la Directiva 2014/104/UE por razones temporales. El principio de interpretación conforme tiene su límite en el principio de no retroactividad y de seguridad jurídica como principios generales del Derecho de la Unión. En consecuencia, únicamente rige en el ámbito de aplicación de la Directiva, y aquí los hechos quedan fuera de su ámbito de aplicación temporal.

72.- En el caso de la Directiva 2014/104 expresamente el legislador de la Unión excluye además cualquier efecto retroactivo en la transposición de sus normas sustantivas, que serán de aplicación una vez entren en vigor (en España, la transposición se efectúa por medio del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo). El artículo 17, apartado 2, de la Directiva puede calificarse de disposición "sustantiva" en el sentido del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y, por consiguiente, la legislación nacional adoptada para dar cumplimiento a esa disposición - artículo 76.3 LDC - no debe aplicarse a hechos generadores de responsabilidad acaecidos antes de la entrada en vigor de esas normas nacionales de transposición. En consecuencia, la presunción legal de que las infracciones de los cárteles causan daños no resulta aplicable con efecto retroactivo.

73.- La facultad de los tribunales para estimar el importe de los daños y perjuicios prevista en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 se ha considerado en las conclusiones del Abogado General Sr. Athanasios Rantos en el asunto C- 267/20 (77) una disposición "procesal" en el sentido del artículo 22 de esta Directiva. Destaca en sus conclusiones que el Derecho de la Unión debe determinar, de entre las disposiciones de dicha Directiva, las que son sustantivas y las que no lo son. Y en las conclusiones de la Abogado General Sra. Juliane Kokott en el asunto C-637/17 (60) ya se había destacado que las normas sustantivas no se deben aplicar con efecto retroactivo, mientras que las normas de procedimiento sí son aplicables a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Directiva, siempre en el contexto de acciones que, a su vez, hayan sido ejercitadas después de la entrada en vigor de la Directiva.

74.- Sin embargo, el nuevo artículo 78.2 LDC se incluye en el artículo Tercero del Real Decreto-ley 9/2017 de transposición, y la Disposición transitoria primera del Real Decreto-ley, que establece el régimen transitorio en materia de acciones de daños resultantes de infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea establece en su apartado primero que las previsiones recogidas en el artículo tercero del Real Decreto-ley no se aplicarán con efecto retroactivo.

75.- Es preciso recordar que la Directiva 2014/104 no puede desplegar el denominado "efecto de exclusión" en el sentido de que disposiciones nacionales incompatibles con la misma deban quedar simplemente inaplicadas en los litigios entre particulares. Un órgano nacional no está obligado, basándose únicamente en el Derecho de la Unión, a inaplicar las disposiciones de su legislación nacional contrarias a una directiva en un litigio entre particulares ( STJUE de 7 de agosto de 2018, C-122/17, apartado 49).

76.- No obstante debemos señalar que tanto la presunción de daño como este tipo de facultades resultan en todo caso aplicables conforme al Derecho nacional y atendiendo al principio de efectividad.

77.- Esta Sala se adscribe al primero de los criterios y descarta el segundo, que nos parece que no se ajusta a las premisas de las que parte. Si se parte de los dictámenes del abogado general que admite que en este caso estamos ante una norma procesal, la consecuencia es aplicar su régimen: se trata de una norma procesal dentro del ámbito de la competencia que puede tener efecto de aplicación, no tanto retroactiva, sino de aplicación inmediata por ser una institución propia de la competencia.

78.- La presunción del daño y la cuantificación judicial ya estaba, aunque no directamente señalada, en el Reglamento 1/2003, que daba a los órganos judiciales todas las facultades para la santificación del daño, de la siguiente manera: Los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas comunitarias de competencia. Salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones. La función de los órganos jurisdiccionales nacionales es, a este respecto, complementaria de la de las autoridades de competencia de los Estados miembros. Es conveniente, por tanto, facultarlos para aplicar plenamente los artículos 81 y 82 del Tratado.

79.- La simple invocación de normativa nacional es indiferente, dado que no se discute que, por sí misma, dicha normativa no tiene eficacia retroactiva, cuando se acepta que tampoco la Directiva la tiene. Una interpretación de la norma nacional que haya muy difícil o extremadamente imposible la reclamación en materia de competencia, consideramos, sí que va en contra el principio de efectividad.

80.- El siguiente motivo del recurso, quinto, se introduce de la siguiente forma: "El Informe Pericial elaborado por PQAxis ha aplicado métodos y procedimientos manifiestamente erróneos, lo que obliga a descartar la facultad judicial de estimación. No existe una situación de dificultad probatoria, sino que el Informe Pericial de la parte actora no ha realizado un esfuerzo adecuado para cuantificar el supuesto perjuicio".

81.- El recurso carece ya de efecto útil. La Sala no puede rehabilitar el valor del informe pericial de la actora, en tanto que lo ha descartado la juzgadora de origen y ese pronunciamiento no ha sido recurrido por quien perjudica esa decisión. Tampoco se defiende el informe propio. La consecuencia del descarte propuesta, esto es, que se descarte la facultad judicial de estimación, tiene el mismo contenido que el anterior, al que nos remitimos.

82.- El siguiente motivo del recurso, sexto en el escrito de recurso, quinto en el orden natural del escrito, se introduce de la siguiente forma: "La aplicación a este caso de los criterios establecidos por la Sentencia del Tribunal Supremo número 651/2013 debería llevar a la desestimación íntegra de la demanda". En su desarrollo, se alega que, contra lo sostenido por la Sentencia de instancia, esa sentencia no permite una cuantificación alternativa. Se desestima.

83.- La conocida Sentencia del azúcar dice, ciertamente, lo siguiente: "Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos".

84.- Pero esta obvia declaración debe ser matizada por lo que continúa diciendo la sentencia, sin que los fabricantes puedan detenerse sólo en esa declaración. En efecto, la Sentencia continúa: "La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada".

85.- "En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado".

86.- "Por lo expuesto no se considera acertada la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia consistente en conceder el 50% de la indemnización solicitada. La existencia de discrepancias entre los peritos de una y otra parte y la ausencia de una prueba pericial realizada por un perito de designación judicial (que se revela difícil por el sistema de "lista corrida" previsto como regla general en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la extrema especialidad del objeto de la pericia), razones expresadas por la sentencia de primera instancia para justificar tal reducción, no son argumentos adecuados para justificar por sí solos tal reducción".

87.- "Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones "salomónicas" carentes de la necesaria justificación".

88.- Esto es, que, a falta de criterios válidos según las periciales aportadas, puede acogerse otro criterio, siempre que se justifique. No se justifica, como en el caso de la Sentencia del azúcar, si se atiende a un criterio salomónico del 50 % sin mayor justificación. Pero no es el caso de autos, donde la juzgadora de autos ha acudido a otro criterio, sin perjuicio de su justificación, para lo cual la recurrente utiliza el siguiente motivo.

89.- Dicho motivo, quinto en el escrito de recurso, sexto y último en el orden natural del recurso, se introduce de la siguiente forma: "La Sentencia ha aplicado un razonamiento ilógico para estimar el supuesto perjuicio en un porcentaje del 5%. Infracción del artículo 218.2 LEC". En su desarrollo, se acusa a la resolución de arbitraria e irrazonada al haber escogido inopinadamente un porcentaje del 5 % de incidencia en el mayor precio. Igualmente se desestima, y, con él, todo el recurso.

90.- Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón ( art. 218.2 LEC).

91.- Una resolución es arbitraria ( arts. 9.3 de la Constitución) cuando es discriminatoria o cuando carece de la más mínima racionalidad en su adopción ( SSTC 45/2007 y 128/2009). El vicio de irracionalidad se produce cuando la resolución se ha aportado de las reglas propias del razonamiento lógico, que incluyen, no sólo la sujeción a las reglas formales de la lógica (premisas y conclusión), sino que, en el ámbito del razonamiento jurídico, dado que es imposible construir el Derecho como un sistema lógico puro, se incluye la coherencia material, que se concreta en aquellos supuestos en que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas" ( SSTC 164/2002, 186/2002, 224/2003 y 29/2005).

92.- No obstante, aun cuando pueda existir un razonamiento contrario a las reglas de la lógica, no basta un mero ataque de irracionalidad, sino que ésta debe ser certera y mayúscula, esto es, que se incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves los errores que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento ( STC 127/2013, de 3 de junio, y las citadas en ella).

93.- Una resolución judicial es irracional o arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto de un mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo "irracional o absurdo" ( STC 244/1994). Deben de constatarse quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( STC 164/2002, de 17 de septiembre).

94.- En concreto, no hay arbitrariedad cuando de las dicciones de la Ley se prefiere una interpretación estricta a otra amplia o al contrario ( STC 59/2003), puesto que no puede confundirse irracionalidad con errores en la interpretación y aplicación del Derecho ( STC 82/2002). No se refiere a hechos, sino al razonamiento seguido, puesto que para lo primero habrá de denunciarse error patente, sino al texto argumentativo, i.e., cuando el criterio utilizado por el juzgador de instancia no tiene base racional o llega a conclusiones fuera de criterios propios de la lógica formal y material.

95.- Y en el presente caso, la recurrente sabe perfectamente, y lo expone, los criterios en los que se ha basado la juzgadora a quo para entender que procede fijar el 5 % de indemnización. Están en el informe Oxera ("Quantifying antitrust damages. Towards non-binding guidance for Courts") emitido para la Comisión en el año 2009 y asumido después por la Guía Práctica. Asimismo, está asumido por otros criterios de interpretación en resoluciones de las Audiencias Provinciales de Pontevedra y Barcelona, que la Sala asume.

96.- El motivo, en los términos planteados, carece, por tanto, de virtualidad, y quien nos propone la irracionalidad es la recurrente. Plantea que si el informe Oxera habla de un 93 %, debió acogerse el 7 %, no el 5 %. No puede la Sala aumentar el porcentaje asumido en la instancia dado que incurriría en reforma peryorativa ( art. 465.5 LEC).

97.- Por lo demás, el informe en cuestión se limita a la cuantificación de los daños, no tanto a los tipos de colusión (cárteles hardcore según la recurrente), puesto que no es su objeto. Sí que trata de los cárteles de información como el que nos ocupa la Guía práctica, que señala la grave afectación al mercado que producen los cárteles de información como el que nos ocupa.

98.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,