Sentencia Civil 1009/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1415/2021 de 19 de julio del 2022

Primero.- Sobre el error en la valoración de la prueba y cuantificación de los daños.

El motivo se estima.

Partamos del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la Competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que establece:

Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

En lo concerniente a la determinación de los daños y perjuicios, la referida Directiva 2014/104/UE establece en el Considerando 39:

El perjuicio en forma de daño emergente puede ser el resultado de la diferencia de precios entre las cuantías ya pagadas realmente y lo que se habría pagado si no se hubiera cometido una infracción. Cuando una parte perjudicada haya reducido su daño emergente repercutiéndolo, total o parcialmente, a sus propios compradores, la pérdida repercutida ya no constituye un perjuicio por el que la parte que lo repercutió deba ser resarcida. Por consiguiente, en principio conviene autorizar al infractor a que invoque la repercusión del daño emergente como defensa frente a una reclamación de daños y perjuicios. Conviene disponer que el infractor, cuando argumente la defensa basada en la repercusión de costes, deba acreditar la existencia y el grado de repercusión del sobrecoste. Esta carga de la prueba no debe menoscabar la posibilidad de que el infractor utilice pruebas distintas de las que están en su poder, como pruebas ya obtenidas en el procedimiento o pruebas en poder de otras partes o de terceros.

Por tanto nos sienta las bases para la liquidación de los daños y perjuicios y destaca una circunstancia que habrá de ser tenida en cuenta a estos efectos, cual es, si se han trasmitido a terceros alguno o algunos de los camiones que sirven de base a la presente reclamación.

Más adelante, sobre las facultades de estimación del Juez nacional en caso de repercusión y las presunciones al respecto, en Considerando 41 y 44:

Por lo tanto, es conveniente disponer que, siempre que la existencia de una reclamación de daños y perjuicios o el importe de la indemnización que se haya de abonar dependan de si, o en qué medida, un sobrecoste pagado por el comprador directo del infractor ha sido repercutido a un comprador indirecto, se considere probada esta repercusión al comprador indirecto del sobrecoste pagado por el comprador directo, si puede demostrar, prima facie , que aquella repercusión tuvo lugar

(...)

Con el fin de reforzar la coherencia entre las resoluciones resultantes de procedimientos conexos, e impedir así que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, o que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente, el órgano jurisdiccional nacional debe estar facultado para hacer una estimación de qué proporción de cualquier sobrecoste se ha repercutido al nivel de los compradores directos o indirectos en el litigio de que conoce.

Sobre la suficiencia de la prueba practicada a instancia del perjudicado atendida su complejidad y la posibilidad del Juez nacional para hacer una estimación, Considerando 45 y 46 (concretado en el artículo 17.1 de la Directiva):

Cuantificar el perjuicio causado en casos de Derecho de la competencia suele caracterizarse por la gran cantidad de elementos fácticos necesarios y puede requerir la aplicación de complejos modelos económicos. Ello suele ser muy costoso y los demandantes encuentran dificultades para obtener los datos necesarios para sustanciar sus pretensiones. La cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de infracción del Derecho de la competencia puede constituir, por lo tanto, un obstáculo significativo que impide la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios.

(...)

Esta evaluación implica realizar una comparación con una situación que, por definición, es hipotética, por lo que nunca puede hacerse con total precisión. Por lo tanto, debe garantizarse que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia. Los Estados miembros deben velar por que, cuando se les solicite, las autoridades nacionales de la competencia ofrezcan orientación en relación con la cuantía. Con el fin de garantizar la coherencia y la previsibilidad, la Comisión debería proporcionar una orientación general a nivel de la Unión.

Sobre la presunción del daño (concretado en el artículo 17.2 de la propia Directiva y artículo 76.3 de la normativa española para la de transposición de la misma, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) además de su naturaleza, reflejada en el sobreprecio (en el mismo Sentido STS de 7 de noviembre de 2013) Considerando 47:

Para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios. Dependiendo de las circunstancias del asunto, los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel. Esta presunción no debe abarcar el importe preciso del daño. Se debe permitir al infractor que refute la presunción. Conviene limitar esta presunción iuris tantum a los cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

En este ámbito referido a las particularidades de la carga de la prueba en materia de acciones de daños derivadas de prácticas restrictivas de la competencia recogidas en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 y la necesaria posibilidad de estimación judicial atendida la extrema dificultad de la prueba así como la presunción de existencia de un daño, ha venido también a incidir la reciente y ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, Volvo AB (publ.), DAF Trucks NV y RM con los siguientes razonamientos :

80. Por lo que respecta, en primer lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 en el caso de autos, procede recordar que del tenor de esta disposición resulta que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

81. Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.

82. En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

Y declarando que la referida norma es procesal y no sustantiva, indica más adelante:

89. (...) su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

90. Por lo que respecta, en segundo lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , procede recordar de entrada que, a tenor de esta disposición, se presume que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asiste, no obstante, el derecho a rebatir esa presunción.

Por otra parte y atendiendo a las recomendaciones de la propia Directiva, la Comisión Europea ha publicado la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión y propone unos métodos de cuantificación que, para el caso concreto, desarrollaremos más adelante.

Finalmente cierran este amplísimo marco básico de la regulación española y europea sobre la indemnización por prácticas colusorias, además de la sentencia del caso Manfredi en la jurisprudencia recogida y la reciente del caso Volvo AB (publ.), DAF Trucks NV y RM, dos resoluciones destacables del TJUE:

La primera, STJCE de 20 de septiembre de 2001 en el asunto C-453/99, cuestión prejudicial planteada por la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Reino Unido), entre Courage Ltd y Bernard Crehan y Bernard Crehan y Courage Ltd y otros

30 Sobre este particular, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que el Derecho comunitario no se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales velen porque la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario no produzca un enriquecimiento sin causa de los beneficiarios (véanse, en particular, las sentencias de 4 de octubre de 1979, Ireks-Arkady/ Consejo y Comisión, 238/78, Rec. p. 2955, apartado 14; de 27 de febrero de 1980, Just, 68/79, Rec. p. 501, apartado 26, y de 21 de septiembre de 2000, Michaïlidis, asuntos acumulados C-441/98 y C-442/98 , Rec. p. I-7145, apartado 31).

La segunda STJUE (Sala Segunda) de 28 de marzo de 2019 en el asunto C637/17, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Tribunal de Primera Instancia de Lisboa, Portugal), entre Cogeco Communications Inc., y Sport TV Portugal, SA, Controlinveste-SGPS, SA y NOS-SGPS, SA que consagra a contrario la retroactividad de la Directiva de daños a los hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación ya que la excluye sólo para las reclamaciones presentadas antes de esa fecha. En lo concerniente a la normativa nacional sobre prescripción, declara:

(...) una norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las modalidades de la suspensión o de la interrupción de este debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas, a fin de no socavar la plena efectividad del artículo 102 TFUE .

48 Por tanto, la duración del plazo de prescripción no puede ser tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento.

Sentado lo anterior y en lo que se refiere a este supuesto, la pericial de Compass Lexecon tiende esencialmente a desacreditar la presentada de contrario y así se pretende que la consecuencia lógica de este resultado sea que el Tribunal no estime acreditada la existencia de ningún daño.

No obstante la referida pericial y la parte que la presenta obvian la posibilidad de que los tribunales hagan una estimación, extremo éste que se discute en el recurso e incluso se califica de motivo de incongruencia. De la misma manera, obvian que esta estimación o ponderación judicial está admitida por la normativa y jurisprudencia comunitaria antes citada, en los supuestos en los que no se haya podido determinar con la prueba practicada, de manera que toda pretensión de que se apliquen sin más las reglas de la carga de la prueba del artículo 217.2 LEC en los supuestos de responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y ss CC carece absolutamente de fundamento considerando el marco legal y jurisprudencial antes analizado que, señaladamente, no discrepa sustancialmente de la ya consolidada jurisprudencia nacional que fijó el Tribunal Supremo ya desde la STS de 5 de marzo de 1992 y que establece que aunque no se hubieren probado directamente los daños pueden darse por probados cuando de los hechos demostrados se deduzca fatal y necesariamente la existencia de daño.

A mayor abundamiento hemos de añadir que en el presente, incluso prescindiendo de todo lo anterior y examinado las circunstancias del caso concreto, toda pretensión de que los hechos no sean de tal calibre como para poder presumir la realidad de los daños es insostenible porque resultaría incompatible con las mínimas exigencias derivadas de las reglas de la sana crítica, por cuanto que implicaría admitir que catorce años de cártel en toda la Unión Europea entre los fabricantes que copan la práctica totalidad el mercado y que da lugar a multas milmillonarias, sea en realidad ineficiente económicamente porque no haya tenido ninguna incidencia en el precio final del producto. Una conclusión que, como indicábamos, en principio sería aplicable sólo al supuesto enjuiciado ya que no podemos sostener con carácter absoluto que todo cártel ha de quedar necesaria e indefectiblemente reflejado en un sobreprecio, pues no es así y de hecho esta posibilidad es admitida en la normativa comunitaria citada y por la pericial PQAXIS presentada por la actora. Se trata de una afirmación adaptada al caso concreto: un cártel de estas características, con esta duración (elemento que nos permite concluir que la afectación ha debido ser muy acusada y que su efectividad para los partícipes también, pues de lo contrario no lo prolongarían tanto tiempo exponiéndose a ser sancionados y al importante desprestigio a las marcas y a las personas físicas responsables) y objeto, con el riesgo inherente al mismo (a más duración, más riesgo) nunca puede entenderse que tenga por finalidad sólo acabar con la incertidumbre, facilitarse información o cerrar el acceso a otros competidores, sin perjuicio alguno al consumidor. Y sin olvidar que lo contrario se recoge en reiterados pasajes de la Decisión de la Comisión, esta hipótesis se rechaza en este escenario, pues la única manera de llegar a la conclusión de que la mera naturaleza de los hechos no permite concluir de forma fatal y necesaria su carácter perjudicial para el consumidor sería admitiendo su ineficacia, hecho que desde luego no se prueba, y que parece mucho más que improbable en un acuerdo de catorce años entre tantas empresas y siendo susceptible de ser sancionado con multas milmillonarias.

Finalmente, para agotar todas las vías argumentativas, la incertidumbre sobre el precio que tendrían los productos de los competidores de cada gama equiparable genera por sí misma una tendencia bajista en los precios; la información compartida, por otra parte, hace que cualquier innovación exclusiva de uno de ellos no haya de ser compensada por los demás bajando precios; por último, la restricción de acceso a terceros consolida el carácter oligopolístico del mercado y obstruye cualquier tendencia bajista que sería la consecuencia inevitable a medio plazo de la aparición de nuevos operadores, según las más elementales normas de la ciencia económica.

Partiendo de todo lo anterior, ante la falta de prueba en sentido contrario de la demandada, presumimos iuris tantum la existencia de un daño en el actor como consecuencia de la conducta colusoria y examinamos las periciales aportadas por ambas partes, de tal manera que si una de ellas presenta unos caracteres que revelan una mayor precisión, rigor e imparcialidad, podrá asumirse total o sustancialmente para llevar a cabo la liquidación; si ninguna de ellas resulta plenamente satisfactoria pero puede utilizarse como punto de partida para efectuar la estimación, se procederá en estos términos; finalmente si, por el contrario, no se observa gran rigor y/o sólo una decidida y abierta parcialidad en cada una de ellas, podrá efectuarse una estimación atendiendo a los elementos de las mismas que pudieran considerarse acertados y a otros elementos ajenos a las mismas.

Analicemos cada una de las cuestiones más relevantes y que han sido objeto de controversia entre los extensísimos informes periciales de don Bernardo y don Justo, economistas (en adelante informe PQAXIS) presentado por la actora, y de Compass Lexecon (en adelante informe Compass-Lexecon) firmado por don Lázaro, doña Natividad y don Lorenzo.

El informe PQAXIS parte de los datos sobre precios de los camiones en España obtenidos de la publicación del Ministerio de Fomento titulada "Observatorio de costes del transporte de mercancías por carretera", concretamente, de las ediciones de enero de 2000 a abril de 2018; de los datos sobre el índice de Precios "291 Fabricación de vehículos de motor" del Índice de Precios Industriales (IPRI), del Instituto Nacional de Estadística (INE); de la Base de datos desarrollada por la propia PQAXIS sobre precios, fechas de compra y características técnicas de 916 camiones a partir de la documentación suministrada por 99 propietarios de camiones afectados por el cártel, que se compone, principalmente, de facturas, contratos de leasing, fichas técnicas de la ITV y permisos de circulación; y de la documentación relativa a los camiones particulares objeto del procedimiento.

Presumiendo como punto de partida la existencia de un daño como consecuencia de la práctica anticompetitiva objeto de sanción, los autores no obstante aplican un criterio econométrico para su determinación y su cuantificación distinguiendo, por una parte, entre la que hubiera sido la hipotética evolución natural o sin infracción de los precios de los camiones que, como vehículos a motor que son, quedarían englobados en la primera premisa o elemento comparativo que es Índice de Precios Industriales (IPRI), del Instituto Nacional de Estadística (INE), y, por otra, la evolución real acaecida como consecuencia de la cartelización del mercado en el periodo 1997 a 2011 en que se insertan las adquisiciones de los tres vehículos de la actora.

Debe partirse de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la presunción del daño y su cuantificación en relación con su duración establece:

145 Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Tales inferencias, no obstante, competen a las normas jurídicas aplicables.

Sobre los criterios preferibles en supuestos como el que nos ocupa de coste excesivo inicial pagado por el cliente directo:

152 Además, el calendario de la infracción del cártel puede ser distinto del calendario de los efectos de la infracción: las compañías harineras infringieron el artículo 101 TFUE al participar en un acuerdo contrario a la competencia. A los efectos de determinar qué precios observados podrían considerarse no afectados por la infracción, es necesario contemplar el calendario de los efectos del acuerdo, no su conclusión. Si puede demostrarse que las empresas se reunieron por primera vez en enero de 2005, pero que su acuerdo se aplicó a partir de marzo de 2005, los precios anteriores a marzo de 2005 no estarían contaminados por la infracción.

153. Por lo que se refiere a la conveniencia de utilizar datos de precios observados posteriores a la infracción, es posible que el cártel produjera efectos en el mercado incluso después de que sus miembros hubieran dejado de participar en este tipo de cooperación prohibido por el artículo 101 TFUE . Puede ser el caso, en particular, en mercados oligopolísticos, cuando la información recabada gracias al cártel pueda permitir a sus miembros adoptar de manera sostenible -después de que haya una actuación destinada a vender a un precio superior al precio probable sin infracción, sin participar en el tipo de prácticas prohibidas por el artículo 101 TFUE . También es posible que, tras el fin del cártel, antiguos miembros del mismo recurran a otro tipo de infracción de las normas de competencia que suba los precios a sus clientes. En estos casos, cualquier comparación diacrónica basada en los precios observados después del cese de la infracción pueden llevar a subestimar el coste excesivo pagado por los clientes de los infractores, puesto que los precios posteriores a la infracción pueden seguir estando influidos por una infracción. Cuando en el presente ejemplo la panificadora demandante tiene motivos para creer que esto puede haber ocurrido en los precios pagados en 2008 y posteriormente, podría utilizar solo estos precios en su alegación ante el órgano jurisdiccional para estimar un límite inferior del perjuicio sufrido por el coste excesivo.

(...)

155. Además de las comparaciones diacrónicas, otros métodos comparativos descritos en la parte 2 pueden también ser útiles para cuantificar el importe del coste excesivo inicial pagado por el cliente directo (...) podría utilizar alternativamente una comparación con precios de otro mercado geográfico u otro mercado de producto para mostrar cómo habrían sido probablemente los precios en su propio mercado sin la infracción.

156. Una posibilidad sería la comparación con datos de precios (...) observados en un mercado geográfico diferente. En el supuesto de que el cártel de la harina descrito abarcara un mercado nacional, podrían utilizarse datos de precios de otro miembro para llegar al precio sin infracción.

157. Para ser un indicador adecuado de los precios tal como habrían sido sin la infracción, los propios precios de comparación no deben estar influidos por la misma infracción, u otra similar, de las normas de competencia.

(...)

160. Otra posibilidad para estimar el precio sin infracción es compararlo con datos de precios observados en otros mercados de producto.

Encajando el método empleado por los peritos de la actora en la recomendaciones efectuadas por la Comisión Europea debemos sentar la premisa de que las innumerables objeciones de imprecisión que pueden oponerse a cualquier informe pericial que se aventure a cuantificar los daños derivados del cártel que fue objeto de sanción, no pueden valorarse en los mismos términos que las que pudieren oponerse a cualquier otro informe pericial de otra naturaleza que se presentase ante un Tribunal, porque se trata de una materia extraordinariamente compleja y las objeciones en ocasiones afectan a la deficiente aplicación de los criterios recomendados, o a la exclusión injustificada de los mismos, pero en otras ocasiones, como sucede en el presente, pueden predicarse incluso aun cuando se han manejado datos y utilizado los medios de forma más rigurosa, y ello teniendo en cuenta lo siguiente:

a) Se trata de un informe econométrico y por tanto hipotético que, aunque cuantifica un daño real que tiene su reflejo en la economía de la empresa, no una ganancia dejada de obtener ni un daño moral o de desprestigio, lo hace partiendo de que han de compararse dos evoluciones de precios, una real y otra que sería la que habría ocurrido en una realidad distópica con las mismas variables pero sin la existencia de un cartel como el que ha sido objeto de sanción.

b) Se trata de un informe que además ni siquiera cuenta con datos fiables sobre el coste de los camiones en España y/o en la UE antes y después del periodo cartelizado, de tal manera que ha debe acudir a criterios aproximativos que tienen una importante deficiencia o bien por la escasez de sus muestras (menos de mil camiones recopilados en los procedimientos de reclamación frente a los cientos de miles que se pudieren haber vendido en catorce años en España) o bien por la diferencia sustancial entre los productos, ya por ser sólo similares a los camiones, ya por incluirse los mismos junto con otros vehículos a motor cuyas ventas son mucho más numerosas, como los turismos.

c) Las cifras de aproximación empleadas ni siquiera se ajustan a los patrones cronológicos ya que los datos de 2000 se corresponden con un periodo ya cartelizado en tanto que los de 2018 exceden en siete años el mismo.

d) Los datos relativos a la evolución de los precios una vez concluido el cártel no son tampoco muy fiables pues los efectos de una cartelización tan intensa y prolongada, que cubría un porcentaje tan amplio de un mercado tan extenso como el de la Unión Europea, se mantienen en el tiempo, y no sólo porque a las empresas implicadas no les interese una reducción significativa de los precios que evidencie la realidad de la infracción y de los daños y facilite cuantificar los mismos, sino por la propia inercia del mercado.

e) La evolución futura de los precios de un producto en un breve periodo de tiempo y en una concreta zona geográfica puede resultar impredecible habida cuenta la cantidad de variables que influyen en su determinación y que incluyen, sin ánimo de ser exhaustivos: el coste de las materias primas, de los arrendamientos de inmuebles o de maquinaria, los impuestos a la producción el coste del transporte (que incluye precios del petróleo, normativas de adaptación a exigencias medioambientales, peajes...), subida del salario mínimo, convenios colectivos, reformas legales sobre horas extraordinarias, de jubilación, de manipulación de productos o de seguridad, publicación de informes sobre efectos beneficiosos o perjudiciales del producto en sí, campañas publicitarias, existencia de productos alternativos, tendencias sociales, guerras en los países de producción o destino o en los productores de materias primas o energía, huelgas, desastres naturales, especulación, evolución de los tipos de interés, ampliación o reducción de los operadores en el tráfico económico, epidemias, plagas, implementación/supresión de costes aduaneros, e incluso meros rumores.

Cuando además se trata no de un producto sino un grupo de ellos (camiones de distintos ejes catalogados como pesados y medianos), de diferentes marcas (y por tanto distintas prestaciones, prestigio y calidades), que pueden ser negociados con un amplio margen por los distribuidores, en donde cada vehículo queda en cierto sentido personalizado para cada comprador por la gran variedad de posibilidades dentro de un mismo modelo y marca, y todo ello en un ámbito geográfico tan amplio y heterogéneo como la Unión Europea, durante 14 años y abarcando una de las mayores crisis económicas registradas, de afectación muy dispar, las dificultades se incrementan exponencialmente.

Esa dificultad de predecir su evolución a futuro no es exactamente la misma que calcular su hipotética evolución en pasado, aun cambiando un factor tan abrumadoramente relevante como la existencia de un mercado cartelizado, ya que todas las variables pasan de posibles a conocidas. No obstante la extraordinaria interconexion de todos los factores económicos, sociales y políticos hace difícil poder especular cambiando una sola variable, ya que las consecuencias de un mercado no cartelizado podrían ser asimismo impredecibles por cuanto que los beneficios de las empresas habrían cambiado, lo que a su vez pudiere haber derivado en cambios en sus consejos de administración, en las condiciones laborales, en los tipos o modelos de producción, hubieran podido dar lugar a una presión más acusada sobre los proveedores de materias primas, haberse retrasado las políticas medioambientales de la Unión Europea mediante la presión de los llamados lobbings, haber hecho el mercado más o menos atractivo para otros competidores hoy presentes o ausentes, aumentado la cifra absoluta de ventas al haberse reducido el tiempo de reposición de los vehículos obsoletos, etc.

f) La misma limitación intrínseca de éste o de cualesquiera de los métodos recomendados viene evidenciada porque ninguno de ellos se considera definitivo, y unos y otros, siendo alternativos, sólo ofrecerían un resultado tan cercano a la realidad como sería deseable si fueran complementarios, lo que haría sin embargo que las reclamaciones de los particulares fueran excesivamente gravosas, extremo éste altamente indeseable no sólo por la Comisión Europea sino como consecuencia ineludible de una adecuada interpretación del artículo 24 CE.

Por estas razones este Tribunal ha de distinguir aquéllas limitaciones que son propias del método en sí -aceptando a priori su idoneidad- y de los datos que se manejan -atendiendo especialmente a si son verdaderamente significativos per se y a si había una alternativa más fiable- de los que son consecuencia de una deficiente, sesgada o parcial aplicación del primero, o de una inadecuada interpretación de los segundos.

Esta distinción es esencial a los efectos de decidir si, como en otras ocasiones, procede acudir a la estimación, como realiza la jueza de instancia, o bien es procedente inclinarse por acoger las conclusiones del informe de valoración de la actora con o sin matizaciones o moderaciones. Y todo ello partiendo de que la propia Comisión, al recomendar los métodos de cálculo de sobrecostes, conoce perfectamente las limitaciones de todos ellos y aún así prefiere su aplicación a una mera estimación judicial que ha de entenderse siempre subsidiaria.

Sentado lo anterior, distinguiremos entre las deficiencias u objeciones que se derivan de la propia naturaleza del objeto del peritaje y/o del método empleado, de las que son propias de su ejecución, y en unas y otras diferenciaremos las que se estiman fundadas de las que no, para finalmente llegar a una conclusión sobre la fiabilidad del informe PQAXIS y en consecuencia decidir hacer nuestras o no sus conclusiones, ya íntegramente, ya moderándolas en alguna forma.

Entrando ya en el análisis pormenorizado a partir de las objeciones más destacadas en el informe Compass Lexecon, los autores comienzan argumentando que no existe soporte factual alguno para argumentar que, en caso de no haber existido infracción, los precios de transacción se habrían comportado igual que en los mercados no cartelizados como el de los coches.

Al respecto hay que indicar que no existen datos objetivos que indiquen que sería así ni los puede haber al ser un informe meramente hipotético sobre una realidad distópica, si bien hay que añadir que el mercado de los coches que sirve de elemento de comparación resulta que a fecha de hoy no es una buena referencia sobre un comportamiento de los precios regido por las reglas de una oferta y demanda en un mercado libre y competitivo, pero no por los motivos expuestos por en el informe Compass Lexecon, sino porque es hecho notorio que según resolución aún no publicada de la CNMC también se encontraba cartelizado en España, de suerte que las objeciones a la precisión del informe (sobrevenidas y por tanto desconocidas para los emisores) podrían hacerse también en sentido contrario, por cuantificar unos daños que deberían quizás revisarse al alza. De hecho este elemento ha de ser tenido en cuenta a la hora de compensar en parte los factores que inciden en sentido contrario para moderar las conclusiones del informe de la actora.

Con todo es cierto que no puede sin más tomarse como referencia el mercado de los vehículos particulares ya que la misma Comisión lo destaca en su Decisión, como recoge el informe pues en su párrafo 26 de la Decisión, afirma que "[L]a demanda de camiones es altamente cíclica. Mientras que los coches de pasajeros son adquiridos por dientes privados y comerciales, los camiones son adquiridos únicamente por clientes comerciales. Dado que los camiones son bienes duraderos para uso profesional, los clientes a menudo posponen la inversión en la renovación de la flota en tiempos de crisis económicas, y la realizan cuando sus negocios mejoran". Sin embargo, que no puedan reproducirse sin más sus datos para efectuar el cálculo no quiere decir que se trate de mercados tan diferentes como para destacar cualquier empleo de los mismos como referencia.

Así, por una parte la mayor de las objeciones propuesta por la Comisión no entiende este Tribunal que sea tan sustancial ya que es un hecho notorio que en las épocas de bonanza económica no sólo las mercantiles del transporte están más inclinadas a renovar sus vehículos sino que también lo hacen los particulares, que por supuesto también experimentan las consecuencias de ese ciclo económico, resultando que, aunque para muchos particulares es una necesidad, no lo es para todos, en tanto que sí tienen medios alternativos de transporte, lo que no es predicable de las empresas que indefectiblemente se ven obligadas a sustituir un vehículo cuando deviene inservible. Es cierto, por tanto, que especialmente en el cambio del vehículo particular no priman siempre factores de utilidad, pero también que los mismos influyen de forma muy decisiva en épocas de crisis económica. El comportamiento en momentos de bonanza puede compartirse que es más dispar, pero no por ello tan divergente como para no considerar adecuada la referencia de los vehículos particulares, especialmente teniendo en cuenta la ingente cantidad de elementos en común que presentan.

Enlazando con lo anterior y haciendo nuestras la mayoría de las observaciones referidas al IPRI, por cuanto que engloba todos los vehículos a motor, no estimamos que las mismas sean efectivamente suficientes para descartar la idoneidad del índice. Para ello ha de partirse de que los datos en cada momento no se consideran tan relevantes como su misma evolución. Por tanto, no existiendo motivo alguno para suponer que las variables de la venta (márgenes comerciales o negociación de los distribuidores) sean diferentes, tenemos como referencia un momento del proceso de comercialización bastante avanzado, pues alcanza ya el producto terminado en los almacenes de la fábrica, de un producto complejo, con piezas que suelen fabricarse por separado y ensamblarse finalmente en un distinto lugar, y que, por tanto, ya nos permite tener una idea bastante acertada de la evolución de costes tales como materias primas, transporte, energía o mano de obra, esto es, de muchos elementos que sí son comunes en la fabricación de todos los vehículos a motor, aunque luego cada uno pueda tener sus peculiaridades.

Las variables que surgen desde ese momento como impuestos y transporte también son bastante comunes a todos los productos comprendidos dentro de la categoría, y es en los márgenes comerciales y en la demanda de los productos cuando se pueden empezar a apreciar los factores más dispares.

En cuanto a lo primero, puede efectivamente compartirse que siendo un producto industrial no destinado al consumidor sino a profesionales, el camión puede tener un margen de negociación más amplio adaptado al hecho de que pueden ser muchas las unidades que se vendan a un mismo cliente, lo que permite estrechar márgenes por producto para ampliar los beneficios en cifras absolutas.

En segundo lugar, al ser un producto con cierta vinculación con la construcción y cuya demanda está asociada a la demanda de productos trasportados por carretera, que consta en una evolución ascendente hasta la crisis de 2008-2010 y descendente después, puede considerarse que su oferta y demanda se ajustaba a unas pautas que, aunque fluctuaban en similares términos que los productos dirigidos mayoritariamente al consumidor, no eran idénticas.

Por otra parte puede compartirse que ha de suponerse que proporcionalmente los "componentes de motor relacionados con la tecnología de emisiones son relativamente más pequeños y menos complejos que en los camiones, lo cual les hace menos costosos" ya que la diferencia de potencia, y por tanto de emisión, es muy superior a la diferencia de precio medio entre camiones y vehículos utilitarios.

Por el contrario no se estima ni notoria ni debidamente justificada la afirmación de que en el mercado de camiones los productos sean sustancialmente más individualizados.

Todo esto debe traducirse en que el otro elemento de la comparación -la base de datos desarrollada por PQAXIS- sea la que deberá ser moderada especialmente en sus proyecciones para este periodo, donde la economía española se contrajo no obstante lo cual los precios continúan incomprensiblemente una tendencia ascendiente (pagina 42 del informe PQAXIS que no puede ser reflejo de la realidad, pues incluso este Tribunal ha comprobado en diferentes procesos la diferencia de precio en modelos muy similares antes y después de la crisis del 2008.

En lo concerniente a que debió emplearse el mercado de los EEUU de camiones medios y pesados y el de vehículos automóviles que sostiene el informe de la demandada que demuestra que "los precios para ambos grupos de productos se comportaron de forma muy diferente a lo largo del tiempo en un país no afectado por la infracción" no puede compartirse en la medida en que se desconocen los factores que caracterizan el mercado estadounidense y si, por tanto, es homologable en mayor o menos medida el europeo. En concreto se ignora: el número de operadores en ambos mercados tanto de camiones medios y pesados como de vehículos utilitarios; las medidas de protección arancelaria o de libre circulación; la normativa sobre practicas restrictivas y de control de precios; la normativa sobre de emisiones; el precio de las materias primas; el porcentaje de los productos de importación en el conjunto del mercado; la evolución de los salarios; la existencia de ayudas estatales o federales a la fabricación y/o el consumo; la incidencia de la crisis económica de 2008 y su tiempo y forma de recuperación (con estímulo de la producción, reducción de impuestos, reducción de gasto, control de la inflación y de la deflación); tipos de interés, etc.. Tampoco tiene en cuenta el modo de vida estadounidense y la importancia que tiene la utilización de vehículos particulares atendidas la importante cuota de viviendas unifamiliares o el mayor o menor nivel adquisitivo de su clase media en relación con la europea.

Entrando ya en las observaciones sobre la estimación del supuesto sobreprecio basada en los precios efectivamente abonados por 99 clientes podemos apreciar que existen sin duda evidentes diferencias entre marcas, modelos, tipos de vehículos y zonas geográficas que son consustanciales a cualquier método que pudiere emplearse en este supuesto y éstas no pueden conformar por sí mismas un obstáculo para admitir una peritación que se ajuste a las recomendaciones de la Comisión Europea. Por otra parte, esa heterogeneidad, como sucede con otros factores -como el amplio margen negociador de los distribuidores y el trato personalizado a cada comprador según sus peculiaridades o las modificaciones individualizadas de cada camión-, podrían suponer un serio problema para poder concretar cuál sería el precio de un camión en concreto, pero también es cierto que en ausencia de prueba sobre particulares circunstancias de unos u otros (ya sea elementos personales, ya de los mismos camiones) puede utilizarse una media o aplicarse un patrón estandarizado que pueda perfectamente tomarse como referencia teniendo en cuenta el precio final recogido de casi mil vehículos. No se trataría así tanto de abstraerse de esas variables como de permitir su inclusión en la peritación por una u otra parte, y en caso de ausencia, aplicarle un valor medio. Por tanto son factores que pueden ser tenidos en cuenta pero que, no obrando en las actuaciones, ya por deficiencias probatorias, ya por dificultades de la misma índole, ya porque no existieron en el caso concreto, no nos permiten valorarlos ni en un sentido ni en otro.

Asimismo tampoco pueden considerarse limitaciones destacables:

- Que existan pocos datos para camiones fuera del periodo cartelizado ya que no puede olvidarse que la base de datos está conformada por las propietarios afectados por este motivo y los camiones adquiridos esos años quedan fuera del periodo de infracción.

- La cuota de mercado de DAF teniendo en cuenta que no era un factor relevante a la hora de poder determinar los precios, pues los mismos hacían de común acuerdo con los competidores.

- Que no se incluyan factores como el modelo y la especificación del camión, el estándar de emisión o los años desde su lanzamiento al mercado teniendo en cuenta que otros tan importantes como marca, potencia del motor, tara y opciones permiten catalogar la diferenciación e individualización de cada dato como bastante precisa.

- Esas hipotéticas características de los camiones que podrían haber cambiado y que nada se acreditan, pues quedan sólo en el ámbito de la especulación.

- Las características de la transacción porque como se ha destacado no hay motivos para suponer que pudieren ser diferentes en el periodo y respecto de los camiones cartelizados, de suerte que puede considerarse una constante y no una variable que desacredita el resultado del informe PQAXIS.

- La no atención a la evolución de los costes, pues los mismos serían idénticos en ambos modelos.

Por otra parte en la página 166 del informe de Compass Lexecon se afirma que la utilización de manera conjunta de estas dos variables (una variable tipo "tendencia" y una variable dicotómica tipo escalón) para distinguir los precios con infracción y sin infracción, no es coherente con la práctica estándar en este tipo de análisis.

Empezaremos en análisis destacando que se trata no obstante de una afirmación carente de todo sustento probatorio estadístico o siquiera de un texto de cualquier entidad reguladora del mercado, de teóricos o de estudiosos de la materia que la amparen.

No puede considerarse admisible que la mera una tendencia en un modelo de regresión econométrica esté predeterminaNdo el resultado, ya que la misma parte de la premisa de que una práctica restrictiva de la competencia ha tenido como efecto un control de los precios, que es la única razón por la que esta práctica se considera anticompetitiva. La introducción de esta variable tampoco es cierto que exija un constante crecimiento de los precios ni que obvie otros factores, ya que en relación con estos últimos ha de considerarse que se mantienen igualmente constantes en ambos elementos de comparación en el análisis econométrico. Asimismo, no atribuye la subida en abstracto de los precios al cártel, lo que coincidimos que sería incorrecto, pues lo cierto es que no toma sólo entre los elementos comparativos la evolución real de los precios, sino que atiende a la progresión de los mismos según cifras oficiales para extraer las conclusiones a partir de una comparativa entre ambos. No puede por tanto decirse que en el informe de la actora se imputan todas las evoluciones de los precios al cártel pues no es correcto.

La objeción referida a las variaciones de demanda a lo largo del tiempo que evitaría una crecimiento constante y sostenido de los precios, como refleja el informe PQAXIS, no es propiamente una limitación a la exactitud del informe. Para ello ha de tenerse presente que la evolución de esta demanda tendría efectivamente y a medio plazo una incidencia en el precio de los camiones si se mantuvieran fijas ciertas variables que no pueden sin embargo admitirse como tales. Para ello fijemos como punto de inflexión el que claramente se destaca en el gráfico: el año 2008, fecha de la conocida crisis que interrumpe una tendencia claramente alcista para descender al principio abruptamente y luego de forma más sostenida hasta el final del periodo cartelizado. Para sostener que la reducción de demanda de productos transportados por carretera tendría una incidencia directa en el precio de los camiones habría que mantener una constante de camiones en circulación o disponibles que no fue real pues innumerables empresas fueron a concurso en ese periodo, incluidas por supuesto las de transportes, debido fundamentalmente a la crisis de la construcción. Por lo tanto, menos demanda pero también menos oferta.

Más relevante es la reducción drástica de la demanda de los propios camiones ya que a la reducción del número empresas transportistas ha de añadirse la más que probable prolongación fuera de lo habitual de la vida de los camiones en cada una de las que se mantuvieron en actividad, lo que sin duda redundó en menos ventas de camiones y en su reducción de precios que no sólo se tradujeron en una reducción en origen sino también por los distribuidores, y se vieron abocados a achicar todos ellos su márgenes comerciales, circunstancia ésta que ha sido tenido en cuenta por este Tribunal en resoluciones precedentes para discriminar la estimación del daño dependiendo si el camión se vendió antes o después del estallido de la crisis.

Por último, tampoco es correcto que el informe de la actora se sustente esencialmente en el coste de los vehículos durante y después de la infracción pues su metodología consiste esencialmente en un análisis de los precios reales durante el periodo infractor, y una proyección de los mismos en el referido periodo atendiendo a la evolución de los precios de los productos acabados.

Atendido lo anterior procede determinar el sobrecoste de los camiones objeto del procedimiento y su moderación en base a las objeciones que se estiman correctas

En el presente caso se trata de:

a) un vehículo marca DAF modelo FTX 95.480 con número de bastidor NUM000 matrícula ....-FGW:, fecha de adquisición 11/03/2005, precio 73.323,48 €. Sobrecoste estimado en el informe PQAxis 10.430,63 €

b) un vehículo marca DAF modelo FTX 105.510 con número de bastidor NUM001 matrícula ....-SMB:, fecha de adquisición 20/02/2008, precio 90.250 €. Sobrecoste estimado en el informe PQAxis 16.966,74€

c) un vehículo marca DAF modelo FTX 105.510 con número de bastidor NUM002 matrícula ....-LFZ:, fecha de adquisición 03/12/2010, precio 74.000 €. Sobrecoste estimado en el informe PQAxis 17.027,06 €

De conformidad con todo lo expuesto, este Tribunal se inclina en este caso particular por acoger el informe pericial de la demandante si bien estima procedente realizar una moderación de un 20% atendiendo a la circunstancia antes destacada de que la tasa de variación IPRI de la categoría 291 fabricación de vehículos a motor no puede aplicarse sin más a los camiones, que puede presumirse que tienen una presencia muy minoritaria en el conjunto de vehículos fabricados, siendo la presencia de turismos presumiblemente abrumadora.

Por otra parte, la evolución del PIB español en esos años, es cierto que pudiera apuntar a un despegue paulatino de los márgenes comerciales especialmente de distribuidores aunque los costes de fabricación incrementaran a ritmo más pausado.

A su vez, la base de datos PQAxis empleada por la actora viene a constatar unas evidentes imprecisiones al no reflejar un descenso de los precios de los camiones en el periodo 2008-2010, algo que es un hecho que si bien no puede catalogarse de notorio, puede presumirse aplicando las reglas de la oferta y la demanda a la vista de las condiciones económicas tan graves por las que pasó el país y la especial afectación del sector de la construcción, vinculado al menos parcialmente al transporte. Ello se traduciría en una admisión parcial de la objeción realizada por Compas-Lexcom sobre la presunción de crecimiento constate de los precios, que se traduciría en una moderación de las conclusiones del informe PQAxis

Además, recoge unas cifras de un muestreo no aleatorio y de 99 propietarios que se consideran afectados, lo que a su reducida cifra en comparación con el global de ventas, se une su poco rigor desde un punto de vista estadístico.

Por todo ello procede minorar la cuantías en un 20%.

Segundo.- Sobre las costas en la segunda instancia.

En atención a la estimación del recurso no se hace especial pronunciamiento en materia de costas por aplicación del artículo 398 LEC.