Sentencia Civil 1010/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1417/2021 de 19 de julio del 2022

Primero.- Sobre la falta de legitimación activa del demandante.

El motivo va a ser desestimado.

En cuanto al alcance de la facultad revisora del Tribunal de Segunda Instancia ya declaró esta misma Audiencia en SAP 107/2018 de 20 de febrero recordando su propio criterio en resoluciones precedentes:

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem ", permitiendo un "novum iudicium ", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoría que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius" quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999 . De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14 : "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem ", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación, no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter " deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )."

Este Tribunal, en atención a la prueba aportada y a los criterios de carga de la prueba debe concluir que el criterio de la jueza de instancia en los concerniente a la legitimación activa del demandante es correcto.

Hay así una amplia prueba en cada uno de los camiones para la acreditación de su titularidad toda vez que distingamos:

- Vehículo matricula UZ-....-ED: factura de adquisición por la financiera, contrato de arrendamiento financiero y resguardo de pago de la última cuota en concepto de "valor residual" y coincidente en la fecha con la última de las cuotas según se adjuntaban al contrato.

- Vehículo matricula IB-....-EQ: permiso de circulación, tarjeta de transporte y contrato de arrendamiento financiero.

- Vehículo matricula ....-KRP: permiso de circulación, tarjeta de transporte, contrato de arrendamiento financiero y comunicación de la intención de ejercitar la opción de compra.

- Vehículo matricula ....- JBD: permiso de circulación, contrato de arrendamiento financiero y factura de adquisición por la financiera.

La existencia de unas facturas en su poder así como el permiso de circulación en que aparece a su nombre y el contrato de leasing es sobrada prueba de la titularidad y del hecho del pago por ser evidente y notorio que, si no se paga el precio en los términos pactados (salvo pago aplazado), no se completa una transacción de un camión en un concesionario, siendo el recibo del pago en uno de ellos simplemente una prueba a mayor abundamiento de este extremo.

Sólo en el primero de ellos no se adjunta permiso de circulación a su nombre si bien se acredita el pago de la cuota por el valor residual que supone en el contrato de leasing el ejercicio de la opción de compra.

Sentado lo anterior, junto a la falta de prueba del pago la recurrente sustenta su impugnación de la resolución en que el demandante no ha acreditado pagarlo con fondos propios.

Se trata de una argumentación insostenible en derecho desde que hace dos mil años por Ulpiano (Digesto 16,3) se definiera el depósito irregular, que la situó en una figura próxima al mutuo o préstamo, determinada en su peculiaridad por la fungibilidad extrema del dinero, lo que hace que cualquier entrega voluntaria del mismo, cualquiera que sea su finalidad, siempre y cuando sea ajena al mandato (y salvo que se configure expresamente como regular, como se hacía en los mismos ejemplos de los clásicos), determina que el depositario adquiera la propiedad del dinero de la misma manera que surge simultánea y correlativamente en su patrimonio el deber de restituirlo, con o sin intereses según los casos.

Por tanto más allá de los supuestos de mandato con representación, quien paga una cantidad de dinero lo hace siempre "con fondos propios" siendo irrelevante para identificar tanto al pagador como al adquirente del bien -si es un contrato que sirve de título traslativo de la propiedad-, el origen de los fondos, pues de lo contrario la inmensa mayoría de las viviendas serían en todo o en parte propiedad de los bancos que facilitaron el efectivo para abonar su precio, siendo, por tanto, plenamente prescindible tanto la hipoteca como el procedimiento de ejecución hipotecaria, bastando así un simple desahucio por falta de pago.

A mayor abundamiento, y aunque sea de una obviedad aplastante, añadiremos que el comprador de un contrato es quien figura como tal, salvo que conste representación. Que éste pudiere haber obtenido los fondos de una mercantil que en todo o en parte fuere de su propiedad, o que destine los vehículos al servicio de la misma, son circunstancias del todo punto irrelevantes. Uno y otro escenario determinan el surgimiento de derechos y obligaciones en uno u otro sentido entre la empresa y el adquirente que han de tener su debido soporte contable, siendo asimismo intrascendente que se pudieren condonar las deudas surgidas, pues es una forma de extinción de las obligaciones tan válida como el pago, y no determina, per se, ninguna incidencia en la titularidad de los bienes adquiridos con el dinero prestado.

Segundo.- Sobre la realidad de los daños y su valoración.

Distingamos los diferentes aspectos relevantes para delimitar la responsabilidad y afrontar la cuantificación de los daños causados.

a) Sobre las prácticas colusorias

Se describen las conductas colusorias de forma general e introductoria en el Considerando 2 de la versión íntegra publicada por la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea el 6 de abril de 2017, desarrollándolo más adelante en los Considerandos 49 a 60; por su parte en los Considerandos 61 a 63 se concluye que todos los destinatarios iniciaron su participación en la infracción el 17 de enero de 1997 y que la referida infracción finalizó el 18 de enero de 2011, fecha en la que se iniciaron las inspecciones, salvo para MAN, respecto de la cual se considera que la infracción finalizó el 20 de septiembre de 2010 cuando solicitó la inmunidad.

En el resumen publicado se describe la infracción en los siguientes términos:

2.3. Resumen de la infracción

8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente "camiones"). (3) El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

En la traducción del texto íntegro de la Decisión aportada en autos observamos que describe las conductas colusorias de forma general e introductoria en el Considerando 2:

L a infracción consistió en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1 997 hasta el 18 de enero de 2011 .

Desarrollándolo más adelante en los Considerandos 49 a 60:

3.2. Naturaleza y alcance de la infracción

(49) Los contactos colusorios mantenidos por los destinatarios durante el período 19972010 se materializaron en reuniones periódicas en locales de asociaciones industriales, ferias comerciales, demostraciones de productos por parte de los fabricantes o reuniones de competidores organizadas para el objeto de la infracción. También incluyeron intercambios regulares a través de correos electrónicos y llamadas telefónicas. Las sedes de los Destinatarios (en lo sucesivo, "nivel de la sede") participaron directamente en el debate sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisión hasta 2004. A partir de al menos agosto de 2002, las discusiones se llevaron a cabo a través de las filiales alemanas (en lo sucesivo, "a nivel alemán"), que, en distintos grados, informaron a sus sedes centrales.

(50) Estos acuerdos colusorios incluían acuerdos y/o prácticas concertadas sobre fijación de precios e incrementos brutos para alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios participaron en reuniones en las que participaron altos directivos de toda la Sede [véase, por ejemplo, (52)]. En estas reuniones, que se celebraron varias veces al año, los participantes discutieron y, en algunos casos, también acordaron sus respectivos incrementos brutos de precios. Antes de la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (véase el considerando 28), los participantes debatieron sobre los incrementos brutos de precios, especificando la aplicación en todo el EEE, dividida por los principales mercados. Durante las reuniones bilaterales adicionales celebradas en 1997 y 1998, además de los debates periódicos detallados sobre los futuros incrementos brutos de los precios, los destinatarios pertinentes intercambiaron información sobre la armonización de las listas de precios brutos para el EEE. Ocasionalmente, los participantes, incluidos los representantes de la Sede de todos los Destinatarios, también discutieron los precios netos de algunos países. También acordaron el calendario para la introducción de la tecnología de emisiones que cumpla con las normas de emisiones EURO y el cargo adicional que se aplicará a la misma. Además de los acuerdos sobre los niveles de los incrementos de precios, los participantes se informaron periódicamente de los incrementos brutos de precios previstos. Además, intercambiaron sus respectivos plazos de entrega y sus previsiones generales de mercado específicas de cada país, subdivididas por países y categorías de camiones. Además de las reuniones, hubo intercambios regulares de información sensible desde el punto de vista de la competencia por teléfono y correo electrónico.

(52) Los siguientes ejemplos de reuniones ilustran la naturaleza de los debates, en particular entre los destinatarios a nivel de la sede central durante el primer período de la infracción. El 17 de enero de 1997 se organizó una reunión en Bruselas. Asistieron representantes de la Sede de todos los Destinatarios. Las pruebas demuestran que se discutieron las futuras variaciones brutas de los precios de catálogo. Durante una reunión celebrada el 6 de abril de 1998 en el marco de una reunión de la asociación del sector, a la que asistieron representantes de la sede de todos los destinatarios, los participantes coordinaron la introducción de los camiones conformes a la norma EURO 3.

Acordaron no ofrecer camiones que cumplieran con la norma EURO 3 antes de que fuera

(salto de texto)

y acordaron una gama de precios adicionales para los camiones que cumplen la norma EURO 3.

(53) En cuanto a los próximos cambios de las listas de precios en euros, las pruebas muestran además que todos los destinatarios participaron en los debates sobre el uso de la introducción del euro para reducir los descuentos. Las partes implicadas discutieron que Francia tenía los precios más bajos y acordaron que había que aumentar los precios en Francia.

(54) Tras la introducción del euro y con la introducción de las listas de precios paneuropeas (EEE) para casi todos los fabricantes (véase el considerando 28), los destinatarios comenzaron a intercambiar sistemáticamente sus respectivos incrementos brutos de precios previstos a través de sus filiales alemanas[véase, por ejemplo, el considerando 59], mientras que los contactos colusorios a nivel de altos directivos de la sede central continuaron en paralelo entre 2002 y 2004. Por ejemplo, durante una reunión celebrada los días 10 y 11 de abril de 2003, en el contexto de una reunión de una asociación del sector, a la que asistieron, entre otros, representantes de la sede de todos los destinatarios, se celebraron debates sobre, entre otras cosas, los precios y las modalidades de introducción de los camiones conformes a la norma Euro 4, de forma similar a los que se habían celebrado anteriormente en relación con la norma Euro 3[véase (52)]. Además, los representantes no superiores de la sede central y de las filiales alemanas organizaban ocasionalmente reuniones comunes que incluían puntos del orden del día y debates comunes y separados[véase, por ejemplo, (59)].

(55) Los intercambios a nivel alemán se llevaron a cabo a través de reuniones regulares con los competidores y se organizaron contactos entre los empleados de las filiales alemanas. Además de estas reuniones, hubo intercambios regulares por teléfono y correo electrónico. Los temas tratados fueron los temas técnicos y los plazos de entrega, pero también los precios (normalmente los precios brutos). Con frecuencia, los participantes en estas bolsas, incluidos los Destinatarios, también intercambiaban información comercialmente sensible, como por ejemplo, la entrada de pedidos, las existencias y otra información técnica, por correo electrónico y por teléfono.

(56) En años posteriores, las reuniones a nivel alemán se formalizaron más y la información sobre incrementos brutos de precios que no estaba disponible en el dominio público se insertó generalmente en una hoja de cálculo dividida por modelo estándar de camión para cada productor. Estos intercambios tuvieron lugar varias veces al año. La información sobre los futuros incrementos brutos de precios intercambiados se refería únicamente a los modelos básicos de camiones o a los camiones y a las opciones disponibles (a menudo esto se indicaba por separado en los cuadros intercambiados), y por lo general no se intercambiaban precios netos o incrementos netos de precios. La información sobre los futuros incrementos de precios brutos previstos intercambiados a nivel de las filiales alemanas se transmitió, en diverso grado, a las respectivas sedes centrales también incluyó regularmente los plazos de entrega de los fabricantes de camiones. A partir de 2008, las bolsas se formalizaron mediante la utilización de una plantilla unificada con el fin de intercambiar información sobre los incrementos previstos de los precios brutos.

(58) Los intercambios, al menos, permiten a los Destinatarios tener en cuenta la información intercambiada para su proceso de planificación interna y la planificación de los futuros incrementos brutos de los precios para el año civil siguiente. Además, la información puede haber influido en la posición de los precios de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios.

(59) Los siguientes ejemplos ilustran la naturaleza de los debates en los que participaron representantes del nivel alemán. A finales de 2004, un empleado de DAF Trucks Deutschland GmbH envió un correo electrónico, entre otros, a los representantes de las filiales alemanas solicitando que comunicaran sus aumentos brutos de precios previstos para 2005. La información resumida y recopilada sobre los incrementos de precios se envió a todos los participantes, incluidos todos los Destinatarios, unos días más tarde, y contenía información sobre los incrementos de precios brutos previstos. Los destinatarios asistieron a una reunión celebrada entre el 4 y el 5 de julio de 2005 en Múnich, a la que asistieron tanto representantes a nivel de la sede central como empleados de las filiales alemanas. De la evidencia se desprende que se programaron actividades y reuniones comunes. Además, se han previsto sesiones especiales con la participación de los representantes no superiores de la Sede y reuniones separadas con la participación de los representantes de las filiales alemanas. Durante una de estas últimas sesiones, los participantes, incluidos todos los Destinatarios, intercambiaron información sobre sus futuros incrementos de precios brutos previstos para 2005 y 2006, así como sobre el coste adicional que supone el cumplimiento de las normas de emisión EURO 4. En otras reuniones en las que participaron representantes de las filiales alemanas prosiguieron los debates sobre los incrementos de precios para las normas Euro 4 y Euro 5 incluyen las reuniones celebradas el 12 de abril de 200643, así como los días 12 y 13 de marzo de 2008.

(60) Las pruebas muestran que la información sobre los incrementos brutos de los precios de, entre otros, todos los Destinatarios a partir de noviembre de 2010 y enero de 2011 se había recogido de los participantes en las bolsas. El contenido de esta lista ha sido reproducido en una nota manuscrita por un empleado de MAN que también recibió directamente de Daimler la información sobre el incremento bruto de los precios de los demás participantes. Esta información se proporcionó cuando Daimler llamó a MAN para averiguar detalles sobre el próximo incremento de precios bruto de MAN.

En cuanto a la valoración jurídica de tales hechos en el Considerando 69 se declara:

Esta conducta presenta por lo tanto todas las características de un acuerdo o práctica concertada en el sentido del artículo 101, apartado 1, del TFUE y del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, que tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el sector de los camiones en el EEE. Los destinatarios participaron, en particular, en los acuerdos anticompetitivos anteriormente descritos relativos a la venta de camiones a través de varias capas de reuniones de competidores y otros contactos, que tuvieron lugar en las sedes centrales y en Alemania

Y más adelante continúa en el Considerando 71:

En el presente caso, la conducta descrita en la sección 4 constituye una infracción única y continua del artículo 101, apartado 1, del TFUE y del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011. Al mismo tiempo, sobre la base de los hechos descritos anteriormente, cualquiera de los aspectos de la conducta, incluidos los relativos a cualquiera de los productos y a cualquiera de los Estados miembros (o regiones más amplias) tiene por objeto restringir la competencia y, por lo tanto, constituye una infracción del artículo 101 del TFUE y/o del artículo 53 del Acuerdo EEE por derecho propio. El único objetivo económico anticompetitivo de la colusión entre los destinatarios era coordinar la política de precios brutos de cada uno de ellos y la introducción de determinadas normas de emisión para eliminar la incertidumbre sobre el comportamiento de los destinatarios respectivos y, en última instancia, la reacción de los clientes en el mercado. Las prácticas colusorias perseguían un único objetivo económico, a saber, el falseamiento de la fijación independiente de precios y la fluctuación normal de los precios de los camiones en el EEE.

Y añade en el Considerando 75:

Al intercambiar las listas de precios brutos aplicables en todo el EEE, los destinatarios estaban en mejores condiciones de comprender, gracias a la información sobre incrementos de precios intercambiada por las filiales alemanas, la estrategia de precios europea de cada una de ellas, de lo que lo habrían estado únicamente sobre la base de la información de mercado de que disponían

Finalmente en los Considerandos 81 y 82 :

(81) El comportamiento anticompetitivo descrito en los considerandos 49 a 60 tiene por objeto restringir la competencia en el mercado del EEE. La conducta se caracteriza por la coordinación entre los destinatarios, que eran competidores, de los precios brutos, directamente y a través del intercambio de los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y el calendario de la introducción de tecnología que cumpla con las nuevas normas de emisión y la puesta en común de otra información sensible desde el punto de vista comercial, como la entrada de pedidos y los plazos de entrega. Dado que el precio es uno de los principales instrumentos de competencia, los diversos acuerdos y mecanismos adoptados por los destinatarios tenían por objeto en última instancia restringir la competencia de precios en el sentido del artículo 101, apartado 1, del TFUE y del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.

(82) Según reiterada jurisprudencia, a efectos del artículo 101 del TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado interior o en el EEE, según proceda. Por consiguiente, en el presente caso no es necesario demostrar la existencia de efectos anticompetitivos reales, ya que el objeto anticompetitivo de la conducta en cuestión está demostrado.

Por otra parte, descarta la aplicación del apartado 3 del artículo 101 del Tratado y del apartado 3 del artículo 53 Acuerdo EEE sobre la base de la siguiente argumentación:

(87) Sobre la base de los hechos que la Comisión tiene ante sí, no hay indicios de que la conducta de los destinatarios descritos haya aportado ningún beneficio o haya fomentado de otro modo el progreso técnico o económico.

(88) Por consiguiente, la Comisión ha llegado a la conclusión de que en este caso no se cumplen las condiciones previstas en el artículo 101, apartado 3, del TFUE y en el artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE.

Declarando, en consecuencia, la responsabilidad de las empresas matrices:

(91) El artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE se aplican a las empresas y asociaciones de empresas. El concepto de "empresa" abarca cualquier entidad que ejerza una actividad económica, independientemente de su estatuto jurídico y de la forma en que se financie.

(92) El término "empresa" debe entenderse como la designación de una unidad económica, aun cuando dicha unidad económica esté constituida jurídicamente por varias personas físicas o jurídicas. Para determinar si una misma persona jurídica forma parte de una misma empresa, deben tenerse en cuenta, en particular, los vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre dichas personas.

(93) Según reiterada jurisprudencia, cuando una sociedad matriz posee una participación del 100 % en una filial que ha infringido las normas de competencia de la Unión, existe una presunción refutable de que la sociedad matriz puede ejercer, y de hecho ejerce, una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial.

b) Sobre la naturaleza de la responsabilidad

Sentado lo anterior, no se trata en el presente de una acción de responsabilidad contractual por lo que debe enmarcarse dentro de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC al exceder lo que se denomina "estricta órbita de lo pactado". En este sentido, STS Sección 1 de 4 de septiembre de 2013 y en los mismos términos Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 21 de mayo de 2015 Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA contra Akzo Nobel NV y otros que resolvió las cuestiones prejudiciales atendiendo a la naturaleza delictual o cuasidelictual del ilícito competencial del cártel y rechazando la aplicabilidad de las cláusulas de sumisión contractual para dilucidar las controversias surgidas de las propias relaciones contractuales, consagrando así su condición de responsabilidad extracontractual:

24 Pues bien, esa última condición concurre cuando existe una Decisión vinculante de la Comisión que declara una infracción única del Derecho de la Unión y que de esa forma sustenta la responsabilidad de cada participante por los perjuicios nacidos de los actos ilícitos de cualquier participante en esa infracción. En efecto, en tales circunstancias esos participantes debían prever que podían ser demandados ante los tribunales de un Estado miembro en el que está domiciliado uno de ellos.

(...)

40 En efecto, en materia delictual o cuasidelictual, el tribunal del lugar donde se ha producido o puede producirse el hecho dañoso es normalmente el más adecuado para conocer del asunto, sobre todo por motivos de proximidad del litigio y de facilidad para la práctica de la prueba ( sentencia Melzer, C228/11 , EU:C:2013:305 , apartado 27).

(...)

69 Atendiendo a ese objetivo, el tribunal remitente deberá considerar en especial que una cláusula que se refiere en abstracto a las controversias que surjan en las relaciones contractuales no abarca una controversia acerca de la responsabilidad delictual en la que hubiera incurrido supuestamente una parte contratante a causa de su conducta en el ámbito de un cártel ilícito.

Al respecto del carácter vinculante o no y de lo que puede o no ser objeto de valoración por parte del Juez nacional, así como sobre la legitimación de cualquier ciudadano que se considere perjudicado para reclamar ante los tribunales nacionales de la Unión, y del control Judicial de la propia Comisión sobre la decisión dictada por la Comisión destaca por todas STJUE, (Gran Sala) Asunto C-199/11 Europese Gemeenschap y Otis NV, General Technic-Otis Sàrl, Kone Belgium NV, Kone Luxembourg Sàrl, Schindler NV ,Schindler Sàrl, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs NV y ThyssenKrupp Ascenseurs Luxembourg Sàrl, de 6 de noviembre de 2012 que estableció (la negrita es nuestra):

40 El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de subrayar que cualquier persona puede invocar ante los tribunales la infracción del artículo 81 CE y, por ende, hacer valer la nulidad de un acuerdo o de una práctica prohibidos por dicho artículo ( sentencia de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros, C-295/04 a C-298/04, Rec. p. I-6619, apartado 59).

41 Por lo que respecta, en particular, a la posibilidad de solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que puede restringir o falsear el juego de la competencia, procede recordar que la plena eficacia del artículo 81 CE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicitase la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C-453/99 , Rec. p. I-6297, apartado 26, y Manfredi y otros, antes citada, apartado 60).

(...)

48 El principio de tutela judicial efectiva recogido en el citado artículo 47 consta de diversos aspectos, entre los que se incluyen el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas, el derecho de acceso a los tribunales y el derecho a ser asesorado, defendido y representado.

49 Por lo que respecta, en particular, al derecho de acceso a los tribunales, procede observar que, para que un "tribunal" pueda resolver una controversia relativa a derechos y obligaciones derivados del Derecho de la Unión de conformidad con el artículo 47 de la Carta, es preciso que tenga competencia para examinar todas las cuestiones de hecho y de Derecho relevantes para el litigio de que conoce.

50 A este respecto, es cierto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencia de 14 de septiembre de 2000, Masterfoods y HB, C-344/98 , Rec. p. I-11369, apartado 52), que actualmente se encuentra codificada en el artículo 16 del Reglamento no 1/2003 , cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas contemplados, entre otros, en el artículo 101 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

51 Este principio se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al artículo 101 TFUE en una decisión de dicha institución.

52 La aplicación de las normas de la Unión en materia de competencia se basa, pues, en una obligación de cooperación leal entre, por una parte, los órganos jurisdiccionales nacionales y, por otra parte, la Comisión y los órganos jurisdiccionales de la Unión, respectivamente, en el marco de la cual cada uno debe desempeñar la función que le atribuye el Tratado (sentencia Masterfoods y HB, antes citada, apartado 56).

53 Ha de recordarse, a este respecto, que la competencia exclusiva para controlar la legalidad de los actos de las instituciones corresponde a los órganos jurisdiccionales de la Unión y no a los órganos jurisdiccionales nacionales. Éstos no tienen competencia para declarar la invalidez de tales actos (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, 314/85 , Rec. p. 4199, apartados 12 a 20).

Sobre este carácter vinculante, se consagra asimismo en la normativa comunitaria en el art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado:

Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

c) Sobre los criterios para la cuantificación de los daños y perjuicios y sobre su presunción

Partamos del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la Competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que establece:

Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

En lo concerniente a la determinación de los daños y perjuicios, la referida Directiva 2014/104/UE establece en el Considerando 39:

El perjuicio en forma de daño emergente puede ser el resultado de la diferencia de precios entre las cuantías ya pagadas realmente y lo que se habría pagado si no se hubiera cometido una infracción. Cuando una parte perjudicada haya reducido su daño emergente repercutiéndolo, total o parcialmente, a sus propios compradores, la pérdida repercutida ya no constituye un perjuicio por el que la parte que lo repercutió deba ser resarcida. Por consiguiente, en principio conviene autorizar al infractor a que invoque la repercusión del daño emergente como defensa frente a una reclamación de daños y perjuicios. Conviene disponer que el infractor, cuando argumente la defensa basada en la repercusión de costes, deba acreditar la existencia y el grado de repercusión del sobrecoste. Esta carga de la prueba no debe menoscabar la posibilidad de que el infractor utilice pruebas distintas de las que están en su poder, como pruebas ya obtenidas en el procedimiento o pruebas en poder de otras partes o de terceros.

Por tanto nos sienta las bases para la liquidación de los daños y perjuicios y destaca una circunstancia que habrá de ser tenida en cuenta a estos efectos, cual es, si se han trasmitido a terceros alguno o algunos de los camiones que sirven de base a la presente reclamación.

Más adelante, sobre las facultades de estimación del Juez nacional en caso de repercusión y las presunciones al respecto, en Considerando 41 y 44:

Por lo tanto, es conveniente disponer que, siempre que la existencia de una reclamación de daños y perjuicios o el importe de la indemnización que se haya de abonar dependan de si, o en qué medida, un sobrecoste pagado por el comprador directo del infractor ha sido repercutido a un comprador indirecto, se considere probada esta repercusión al comprador indirecto del sobrecoste pagado por el comprador directo, si puede demostrar, prima facie , que aquella repercusión tuvo lugar

(...)

Con el fin de reforzar la coherencia entre las resoluciones resultantes de procedimientos conexos, e impedir así que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, o que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente, el órgano jurisdiccional nacional debe estar facultado para hacer una estimación de qué proporción de cualquier sobrecoste se ha repercutido al nivel de los compradores directos o indirectos en el litigio de que conoce.

Sobre la suficiencia de la prueba practicada a instancia del perjudicado atendida su complejidad y la posibilidad del Juez nacional para hacer una estimación, Considerando 45 y 46 (concretado en el artículo 17.1 de la Directiva):

Cuantificar el perjuicio causado en casos de Derecho de la competencia suele caracterizarse por la gran cantidad de elementos fácticos necesarios y puede requerir la aplicación de complejos modelos económicos. Ello suele ser muy costoso y los demandantes encuentran dificultades para obtener los datos necesarios para sustanciar sus pretensiones. La cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de infracción del Derecho de la competencia puede constituir, por lo tanto, un obstáculo significativo que impide la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios.

(...)

Esta evaluación implica realizar una comparación con una situación que, por definición, es hipotética, por lo que nunca puede hacerse con total precisión. Por lo tanto, debe garantizarse que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia. Los Estados miembros deben velar por que, cuando se les solicite, las autoridades nacionales de la competencia ofrezcan orientación en relación con la cuantía. Con el fin de garantizar la coherencia y la previsibilidad, la Comisión debería proporcionar una orientación general a nivel de la Unión.

Sobre la presunción del daño (concretado en el artículo 17.2 de la propia Directiva y artículo 76.3 de la normativa española para la de transposición de la misma, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) además de su naturaleza, reflejada en el sobreprecio (en el mismo Sentido STS de 7 de noviembre de 2013) Considerando 47:

Para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios. Dependiendo de las circunstancias del asunto, los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel. Esta presunción no debe abarcar el importe preciso del daño. Se debe permitir al infractor que refute la presunción. Conviene limitar esta presunción iuris tantum a los cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

En este ámbito referido a las particularidades de la carga de la prueba en materia de acciones de daños derivadas de prácticas restrictivas de la competencia recogidas en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 y la necesaria posibilidad de estimación judicial atendida la extrema dificultad de la prueba así como la presunción de existencia de un daño, ha venido también a incidir la reciente y ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, Volvo AB (publ.), DAF Trucks NV y RM con los siguientes razonamientos :

80. Por lo que respecta, en primer lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 en el caso de autos, procede recordar que del tenor de esta disposición resulta que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

81. Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.

82. En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

Y declarando que la referida norma es procesal y no sustantiva, indica más adelante:

89. (...) su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

90. Por lo que respecta, en segundo lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , procede recordar de entrada que, a tenor de esta disposición, se presume que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asiste, no obstante, el derecho a rebatir esa presunción.

Por otra parte y atendiendo a las recomendaciones de la propia Directiva, la Comisión Europea ha publicado la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión y propone unos métodos de cuantificación que, para el caso concreto, desarrollaremos más adelante.

Finalmente cierran este amplísimo marco básico de la regulación española y europea sobre la indemnización por prácticas colusorias, además de la sentencia del caso Manfredi en la jurisprudencia recogida y la reciente del caso Volvo AB (publ.), DAF Trucks NV y RM, dos resoluciones destacables del TJUE:

La primera, STJCE de 20 de septiembre de 2001 en el asunto C-453/99, cuestión prejudicial planteada por la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Reino Unido), entre Courage Ltd y Bernard Crehan y Bernard Crehan y Courage Ltd y otros

30 Sobre este particular, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que el Derecho comunitario no se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales velen porque la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario no produzca un enriquecimiento sin causa de los beneficiarios (véanse, en particular, las sentencias de 4 de octubre de 1979, Ireks-Arkady/ Consejo y Comisión, 238/78, Rec. p. 2955, apartado 14; de 27 de febrero de 1980, Just, 68/79, Rec. p. 501, apartado 26, y de 21 de septiembre de 2000, Michaïlidis, asuntos acumulados C-441/98 y C-442/98 , Rec. p. I-7145, apartado 31).

La segunda STJUE (Sala Segunda) de 28 de marzo de 2019 en el asunto C637/17, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Tribunal de Primera Instancia de Lisboa, Portugal), entre Cogeco Communications Inc., y Sport TV Portugal, SA, Controlinveste-SGPS, SA y NOS-SGPS, SA que consagra a contrario la retroactividad de la Directiva de daños a los hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación ya que la excluye sólo para las reclamaciones presentadas antes de esa fecha. En lo concerniente a la normativa nacional sobre prescripción, declara:

(...) una norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las modalidades de la suspensión o de la interrupción de este debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas, a fin de no socavar la plena efectividad del artículo 102 TFUE .

48 Por tanto, la duración del plazo de prescripción no puede ser tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento.

Sentado lo anterior y en lo que se refiere a este supuesto, la pericial de KPMG tiende esencialmente a desacreditar la presentada de contrario y así se pretende que la consecuencia lógica de este resultado sea que el Tribunal no estime acreditada la existencia de ningún daño.

No obstante la referida pericial y la parte que la presenta obvian la posibilidad de que los tribunales hagan una estimación, extremo éste que se discute en el recurso e incluso se califica de motivo de incongruencia. De la misma manera, obvian que esta estimación o ponderación judicial está admitida por la normativa y jurisprudencia comunitaria antes citada, en los supuestos en los que no se haya podido determinar con la prueba practicada, de manera que toda pretensión de que se apliquen sin más las reglas de la carga de la prueba del artículo 217.2 LEC en los supuestos de responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y ss CC carece absolutamente de fundamento considerando el marco legal y jurisprudencial antes analizado que, señaladamente, no discrepa sustancialmente de la ya consolidada jurisprudencia nacional que fijó el Tribunal Supremo ya desde la STS de 5 de marzo de 1992 y que establece que aunque no se hubieren probado directamente los daños pueden darse por probados cuando de los hechos demostrados se deduzca fatal y necesariamente la existencia de daño.

A mayor abundamiento hemos de añadir que en el presente, incluso prescindiendo de todo lo anterior y examinado las circunstancias del caso concreto, toda pretensión de que los hechos no sean de tal calibre como para poder presumir la realidad de los daños es insostenible porque resultaría incompatible con las mínimas exigencias derivadas de las reglas de la sana crítica, por cuanto que implicaría admitir que catorce años de cártel en toda la Unión Europea entre los fabricantes que copan la práctica totalidad el mercado y que da lugar a multas milmillonarias, sea en realidad ineficiente económicamente porque no haya tenido ninguna incidencia en el precio final del producto. Una conclusión que, como indicábamos, en principio sería aplicable sólo al supuesto enjuiciado ya que no podemos sostener con carácter absoluto que todo cártel ha de quedar necesaria e indefectiblemente reflejado en un sobreprecio, pues no es así y de hecho esta posibilidad es admitida en la normativa comunitaria citada y por la pericial PQAXIS presentada por la actora. Se trata de una afirmación adaptada al caso concreto: un cártel de estas características, con esta duración (elemento que nos permite concluir que la afectación ha debido ser muy acusada y que su efectividad para los partícipes también, pues de lo contrario no lo prolongarían tanto tiempo exponiéndose a ser sancionados y al importante desprestigio a las marcas y a las personas físicas responsables) y objeto, con el riesgo inherente al mismo (a más duración, más riesgo) nunca puede entenderse que tenga por finalidad sólo acabar con la incertidumbre, facilitarse información o cerrar el acceso a otros competidores, sin perjuicio alguno al consumidor. Y sin olvidar que lo contrario se recoge en reiterados pasajes de la Decisión de la Comisión, esta hipótesis se rechaza en este escenario, pues la única manera de llegar a la conclusión de que la mera naturaleza de los hechos no permite concluir de forma fatal y necesaria su carácter perjudicial para el consumidor sería admitiendo su ineficacia, hecho que desde luego no se prueba, y que parece mucho más que improbable en un acuerdo de catorce años entre tantas empresas y siendo susceptible de ser sancionado con multas milmillonarias.

Finalmente, para agotar todas las vías argumentativas, la incertidumbre sobre el precio que tendrían los productos de los competidores de cada gama equiparable genera por sí misma una tendencia bajista en los precios; la información compartida, por otra parte, hace que cualquier innovación exclusiva de uno de ellos no haya de ser compensada por los demás bajando precios; por último, la restricción de acceso a terceros consolida el carácter oligopolístico del mercado y obstruye cualquier tendencia bajista que sería la consecuencia inevitable a medio plazo de la aparición de nuevos operadores, según las más elementales normas de la ciencia económica.

d) Sobre el método propuesto por la pericial de la actora y las objeciones opuestas de contrario

Partiendo de todo lo anterior, ante la falta de prueba en sentido contrario de la demandada, presumimos iuris tantum la existencia de un daño en el actor como consecuencia de la conducta colusoria y examinamos las periciales aportadas por ambas partes, de tal manera que si una de ellas presenta unos caracteres que revelan una mayor precisión, rigor e imparcialidad, podrá asumirse total o sustancialmente para llevar a cabo la liquidación; si ninguna de ellas resulta plenamente satisfactoria pero puede utilizarse como punto de partida para efectuar la estimación, se procederá en estos términos; finalmente si, por el contrario, no se observa gran rigor y/o sólo una decidida y abierta parcialidad en cada una de ellas, podrá efectuarse una estimación atendiendo a los elementos de las mismas que pudieran considerarse acertados y a otros elementos ajenos a las mismas.

Analicemos cada una de las cuestiones más relevantes y que han sido objeto de controversia entre los extensísimos informes periciales de don Sixto y don Teodulfo, economistas (en adelante informe PQAXIS) presentado por la actora, y de KPMG Asesores, S.L. (en adelante informe KPMG) aportado por la demandada.

Partiendo de todo lo anterior, ante la falta de prueba en sentido contrario de la demandada, presumimos iuris tantum la existencia de un daño en el actor como consecuencia de la conducta colusoria y examinamos las periciales aportadas por ambas partes, de tal manera que si una de ellas presenta unos caracteres que revelan una mayor precisión, rigor e imparcialidad, podrá asumirse total o sustancialmente para llevar a cabo la liquidación; si ninguna de ellas resulta plenamente satisfactoria pero puede utilizarse como punto de partida para efectuar la estimación, se procederá en estos términos; finalmente si, por el contrario, no se observa gran rigor y/o sólo una decidida y abierta parcialidad en cada una de ellas, podrá efectuarse una estimación atendiendo a los elementos de las mismas que pudieran considerarse acertados y a otros elementos ajenos a las mismas.

Analicemos cada una de las cuestiones más relevantes y que han sido objeto de controversia entre los extensísimos informes periciales de don Sixto y don Teodulfo, economistas (en adelante informe PQAXIS) presentado por la actora, y de Compass Lexecon (en adelante informe Compass-Lexecon) firmado por don Jose Daniel, doña Bárbara y don Carlos Francisco.

El informe PQAXIS parte de los datos sobre precios de los camiones en España obtenidos de la publicación del Ministerio de Fomento titulada "Observatorio de costes del transporte de mercancías por carretera", concretamente, de las ediciones de enero de 2000 a abril de 2018; de los datos sobre el índice de Precios "291 Fabricación de vehículos de motor" del Índice de Precios Industriales (IPRI), del Instituto Nacional de Estadística (INE); de la Base de datos desarrollada por la propia PQAXIS sobre precios, fechas de compra y características técnicas de 916 camiones a partir de la documentación suministrada por 99 propietarios de camiones afectados por el cártel, que se compone, principalmente, de facturas, contratos de leasing, fichas técnicas de la ITV y permisos de circulación; y de la documentación relativa a los camiones particulares objeto del procedimiento.

Presumiendo como punto de partida la existencia de un daño como consecuencia de la práctica anticompetitiva objeto de sanción, los autores no obstante aplican un criterio econométrico para su determinación y su cuantificación distinguiendo, por una parte, entre la que hubiera sido la hipotética evolución natural o sin infracción de los precios de los camiones que, como vehículos a motor que son, quedarían englobados en la primera premisa o elemento comparativo que es Índice de Precios Industriales (IPRI), del Instituto Nacional de Estadística (INE), y, por otra, la evolución real acaecida como consecuencia de la cartelización del mercado en el periodo 1997 a 2011 en que se insertan las adquisiciones de los tres vehículos de la actora.

Debe partirse de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la presunción del daño y su cuantificación en relación con su duración establece:

145 Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Tales inferencias, no obstante, competen a las normas jurídicas aplicables.

Sobre los criterios preferibles en supuestos como el que nos ocupa de coste excesivo inicial pagado por el cliente directo:

152 Además, el calendario de la infracción del cártel puede ser distinto del calendario de los efectos de la infracción: las compañías harineras infringieron el artículo 101 TFUE al participar en un acuerdo contrario a la competencia. A los efectos de determinar qué precios observados podrían considerarse no afectados por la infracción, es necesario contemplar el calendario de los efectos del acuerdo, no su conclusión. Si puede demostrarse que las empresas se reunieron por primera vez en enero de 2005, pero que su acuerdo se aplicó a partir de marzo de 2005, los precios anteriores a marzo de 2005 no estarían contaminados por la infracción.

153. Por lo que se refiere a la conveniencia de utilizar datos de precios observados posteriores a la infracción, es posible que el cártel produjera efectos en el mercado incluso después de que sus miembros hubieran dejado de participar en este tipo de cooperación prohibido por el artículo 101 TFUE . Puede ser el caso, en particular, en mercados oligopolísticos, cuando la información recabada gracias al cártel pueda permitir a sus miembros adoptar de manera sostenible -después de que haya una actuación destinada a vender a un precio superior al precio probable sin infracción, sin participar en el tipo de prácticas prohibidas por el artículo 101 TFUE . También es posible que, tras el fin del cártel, antiguos miembros del mismo recurran a otro tipo de infracción de las normas de competencia que suba los precios a sus clientes. En estos casos, cualquier comparación diacrónica basada en los precios observados después del cese de la infracción pueden llevar a subestimar el coste excesivo pagado por los clientes de los infractores, puesto que los precios posteriores a la infracción pueden seguir estando influidos por una infracción. Cuando en el presente ejemplo la panificadora demandante tiene motivos para creer que esto puede haber ocurrido en los precios pagados en 2008 y posteriormente, podría utilizar solo estos precios en su alegación ante el órgano jurisdiccional para estimar un límite inferior del perjuicio sufrido por el coste excesivo.

(...)

155. Además de las comparaciones diacrónicas, otros métodos comparativos descritos en la parte 2 pueden también ser útiles para cuantificar el importe del coste excesivo inicial pagado por el cliente directo (...) podría utilizar alternativamente una comparación con precios de otro mercado geográfico u otro mercado de producto para mostrar cómo habrían sido probablemente los precios en su propio mercado sin la infracción.

156. Una posibilidad sería la comparación con datos de precios (...) observados en un mercado geográfico diferente. En el supuesto de que el cártel de la harina descrito abarcara un mercado nacional, podrían utilizarse datos de precios de otro miembro para llegar al precio sin infracción.

157. Para ser un indicador adecuado de los precios tal como habrían sido sin la infracción, los propios precios de comparación no deben estar influidos por la misma infracción, u otra similar, de las normas de competencia.

(...)

160. Otra posibilidad para estimar el precio sin infracción es compararlo con datos de precios observados en otros mercados de producto.

Encajando el método empleado por los peritos de la actora en la recomendaciones efectuadas por la Comisión Europea debemos sentar la premisa de que las innumerables objeciones de imprecisión que pueden oponerse a cualquier informe pericial que se aventure a cuantificar los daños derivados del cártel que fue objeto de sanción, no pueden valorarse en los mismos términos que las que pudieren oponerse a cualquier otro informe pericial de otra naturaleza que se presentase ante un Tribunal, porque se trata de una materia extraordinariamente compleja y las objeciones en ocasiones afectan a la deficiente aplicación de los criterios recomendados, o a la exclusión injustificada de los mismos, pero en otras ocasiones, como sucede en el presente, pueden predicarse incluso aun cuando se han manejado datos y utilizado los medios de forma más rigurosa, y ello teniendo en cuenta lo siguiente:

a) Se trata de un informe econométrico y por tanto hipotético que, aunque cuantifica un daño real que tiene su reflejo en la economía de la empresa, no una ganancia dejada de obtener ni un daño moral o de desprestigio, lo hace partiendo de que han de compararse dos evoluciones de precios, una real y otra que sería la que habría ocurrido en una realidad distópica con las mismas variables pero sin la existencia de un cartel como el que ha sido objeto de sanción.

b) Se trata de un informe que además ni siquiera cuenta con datos fiables sobre el coste de los camiones en España y/o en la UE antes y después del periodo cartelizado, de tal manera que ha debe acudir a criterios aproximativos que tienen una importante deficiencia o bien por la escasez de sus muestras (menos de mil camiones recopilados en los procedimientos de reclamación frente a los cientos de miles que se pudieren haber vendido en catorce años en España) o bien por la diferencia sustancial entre los productos, ya por ser sólo similares a los camiones, ya por incluirse los mismos junto con otros vehículos a motor cuyas ventas son mucho más numerosas, como los turismos.

c) Las cifras de aproximación empleadas ni siquiera se ajustan a los patrones cronológicos ya que los datos de 2000 se corresponden con un periodo ya cartelizado en tanto que los de 2018 exceden en siete años el mismo.

d) Los datos relativos a la evolución de los precios una vez concluido el cártel no son tampoco muy fiables pues los efectos de una cartelización tan intensa y prolongada, que cubría un porcentaje tan amplio de un mercado tan extenso como el de la Unión Europea, se mantienen en el tiempo, y no sólo porque a las empresas implicadas no les interese una reducción significativa de los precios que evidencie la realidad de la infracción y de los daños y facilite cuantificar los mismos, sino por la propia inercia del mercado.

e) La evolución futura de los precios de un producto en un breve periodo de tiempo y en una concreta zona geográfica puede resultar impredecible habida cuenta la cantidad de variables que influyen en su determinación y que incluyen, sin ánimo de ser exhaustivos: el coste de las materias primas, de los arrendamientos de inmuebles o de maquinaria, los impuestos a la producción el coste del transporte (que incluye precios del petróleo, normativas de adaptación a exigencias medioambientales, peajes...), subida del salario mínimo, convenios colectivos, reformas legales sobre horas extraordinarias, de jubilación, de manipulación de productos o de seguridad, publicación de informes sobre efectos beneficiosos o perjudiciales del producto en sí, campañas publicitarias, existencia de productos alternativos, tendencias sociales, guerras en los países de producción o destino o en los productores de materias primas o energía, huelgas, desastres naturales, especulación, evolución de los tipos de interés, ampliación o reducción de los operadores en el tráfico económico, epidemias, plagas, implementación/supresión de costes aduaneros, e incluso meros rumores.

Cuando además se trata no de un producto sino un grupo de ellos (camiones de distintos ejes catalogados como pesados y medianos), de diferentes marcas (y por tanto distintas prestaciones, prestigio y calidades), que pueden ser negociados con un amplio margen por los distribuidores, en donde cada vehículo queda en cierto sentido personalizado para cada comprador por la gran variedad de posibilidades dentro de un mismo modelo y marca, y todo ello en un ámbito geográfico tan amplio y heterogéneo como la Unión Europea, durante 14 años y abarcando una de las mayores crisis económicas registradas, de afectación muy dispar, las dificultades se incrementan exponencialmente.

Esa dificultad de predecir su evolución a futuro no es exactamente la misma que calcular su hipotética evolución en pasado, aun cambiando un factor tan abrumadoramente relevante como la existencia de un mercado cartelizado, ya que todas las variables pasan de posibles a conocidas. No obstante la extraordinaria interconexion de todos los factores económicos, sociales y políticos hace difícil poder especular cambiando una sola variable, ya que las consecuencias de un mercado no cartelizado podrían ser asimismo impredecibles por cuanto que los beneficios de las empresas habrían cambiado, lo que a su vez pudiere haber derivado en cambios en sus consejos de administración, en las condiciones laborales, en los tipos o modelos de producción, hubieran podido dar lugar a una presión más acusada sobre los proveedores de materias primas, haberse retrasado las políticas medioambientales de la Unión Europea mediante la presión de los llamados lobbings, haber hecho el mercado más o menos atractivo para otros competidores hoy presentes o ausentes, aumentado la cifra absoluta de ventas al haberse reducido el tiempo de reposición de los vehículos obsoletos, etc.

f) La misma limitación intrínseca de éste o de cualesquiera de los métodos recomendados viene evidenciada porque ninguno de ellos se considera definitivo, y unos y otros, siendo alternativos, sólo ofrecerían un resultado tan cercano a la realidad como sería deseable si fueran complementarios, lo que haría sin embargo que las reclamaciones de los particulares fueran excesivamente gravosas, extremo éste altamente indeseable no sólo por la Comisión Europea sino como consecuencia ineludible de una adecuada interpretación del artículo 24 CE.

Por estas razones este Tribunal ha de distinguir aquéllas limitaciones que son propias del método en sí -aceptando a priori su idoneidad- y de los datos que se manejan -atendiendo especialmente a si son verdaderamente significativos per se y a si había una alternativa más fiable- de los que son consecuencia de una deficiente, sesgada o parcial aplicación del primero, o de una inadecuada interpretación de los segundos.

Esta distinción es esencial a los efectos de decidir si, como en otras ocasiones, procede acudir a la estimación, como realiza la jueza de instancia, o bien es procedente inclinarse por acoger las conclusiones del informe de valoración de la actora con o sin matizaciones o moderaciones. Y todo ello partiendo de que la propia Comisión, al recomendar los métodos de cálculo de sobrecostes, conoce perfectamente las limitaciones de todos ellos y aún así prefiere su aplicación a una mera estimación judicial que ha de entenderse siempre subsidiaria.

Sentado lo anterior, distinguiremos entre las deficiencias u objeciones que se derivan de la propia naturaleza del objeto del peritaje y/o del método empleado, de las que son propias de su ejecución, y en unas y otras diferenciaremos las que se estiman fundadas de las que no, para finalmente llegar a una conclusión sobre la fiabilidad del informe PQAXIS, y en consecuencia decidir hacer nuestras o no sus conclusiones, ya íntegramente, ya moderándolas en alguna forma.

Entrando ya en el análisis pormenorizado a partir de las objeciones más destacadas en el informe KPMG, las evidentes diferencias entre marcas, modelos, tipos de vehículos y zonas geográficas son consustanciales a cualquier método que pudiere emplearse en este supuesto y no pueden conformar por sí mismas un obstáculo para admitir una peritación que se ajuste a las recomendaciones de la Comisión Europea. Por otra parte, esa heterogeneidad, como sucede con otros factores -como el amplio margen negociador de los distribuidores y el trato personalizado a cada comprador según sus peculiaridades-, podrían suponer un serio problema para poder concretar cuál sería el precio de un camión en concreto, pero también es cierto que en ausencia de prueba sobre particulares circunstancias de unos u otros (ya sea elementos personales, ya de los mismos camiones) puede utilizarse una media o aplicarse un patrón estandarizado que pueda perfectamente tomarse como referencia teniendo en cuenta el precio final recogido de casi mil vehículos. No se trataría así tanto de abstraerse de esas variables como de permitir su inclusión en la peritación por una u otra parte, y en caso de ausencia, aplicarle un valor medio. Por tanto son factores que pueden ser tenidos en cuenta pero que, no obrando en las actuaciones, ya por deficiencias probatorias, ya por dificultades de la misma índole, ya porque no existieron en el caso concreto, no nos permiten tenerlos en cuenta ni en un sentido ni en otro.

Las variaciones de demanda, muy destacadas en el informe KPMG se refieren no a la demanda de camiones sino a la de mercancías por carretera. No obstante estimamos que no puede tener la relevancia que considera la pericial de la demandada de suerte que no es propiamente una limitación a la exactitud del informe. Para ello ha de tenerse presente que la evolución de esta demanda tendría efectivamente y a medio plazo una incidencia en el precio de los camiones si se mantuvieran fijas ciertas variables que no pueden sin embargo admitirse como tales. Para ello fijemos como punto de inflexión el que claramente se destaca en el gráfico: el año 2008, fecha de la conocida crisis que interrumpe una tendencia claramente alcista para descender al principio abruptamente y luego de forma más sostenida hasta el final del periodo cartelizado. Para sostener que la reducción de demanda de productos transportados por carretera tendría una incidencia directa en el precio de los camiones habría que mantener una constante de camiones en circulación o disponibles que no fue real pues innumerables empresas fueron a concurso en ese periodo, incluidas por supuesto las de transportes, debido fundamentalmente a la crisis de la construcción. Por tanto menos demanda pero también menos oferta.

Más relevante es la reducción drástica de la demanda de los propios camiones ya que a la reducción del número empresas transportistas ha de añadirse la más que probable prolongación fuera de lo habitual de la vida de los camiones en cada una de las que se mantuvieron en actividad, lo que sin duda redundó en menos ventas de camiones y en su reducción de precios que no sólo se tradujeron en una reducción en origen sino también por los distribuidores, y se vieron abocados a achicar todos ellos su márgenes comerciales, circunstancia ésta que ha sido tenido en cuenta por este Tribunal en resoluciones precedentes para discriminar la estimación del daño dependiendo si el camión se vendió antes o después del estallido de la crisis.

La situación económica particular de España con una gran afectación en todos los sectores y especialmente en los relacionados con la construcción no puede servir para desvirtuar el informe, ya que si acaso impondría una revisión alcista del mismo por cuanto que el abismo entre el precio real cartelizado y el hipotético no cartelizado sería mayor en España que en el resto de la Unión Europea, pues todos los índices de riqueza del país se desplomaron en mayor medida que la media europea, y por tanto los precios acabarían acompañándolos, de suerte que un sostenimiento artificial de los mismos, adaptado a una menor reducción de la demanda en la media europea, determinaría un daño mayor.

La objeción referida a la descompensación de la base de datos al conformarse de un mayor número de productos de marcas "más caras" que en el mercado no viene en modo alguno corroborada por cifras de ventas que vengan a poner de manifiesto esta discordancia, ni se acompaña un factor de corrección para ajustar esta presunta imprecisión. Vemos así que sustenta el informe KPMG esta presunta inexactitud del informe PQAXIS en que la presencia de las marcas más caras es mayor en el periodo con infracción que en el periodo sin infracción. Sin embargo sólo se observa en la gráfica de la página 14 del informe de KPMG un año no cartelizado con porcentajes distintos al 100%, el 2012, que además de las salvedades ya indicadas sobre los prolongados efectos del cartel, presenta un 67% de presencia de marcas más caras, que a simple vista se observa mayor que la media del periodo cartelizado. Por otra parte se trata sin duda una utilización muy sesgada de los datos aportados por la actora pues ese 100% de los años 2013 y 2014 no puede deberse sino a que son unos casos muy aislados (3 en 2012, y 2 en 2013 y 2014) y producto de un error ya que no puede olvidarse que la base de datos está conformada por las propietarios afectados por este motivo y los camiones adquiridos esos años quedan fuera del periodo de infracción, por lo que se trata de una gráfica equívoca y de unas conclusiones, las alcanzadas por KPMG, abrumadoramente erróneas.

En el mismo sentido cabe resolver la observación referida a que los datos de los camiones son desporporcionadamente del periodo cartelizado.

En cuanto a la variada presencia de las distintas marcas o tipos en cada año, por sí misma no puede ser una objeción válida si no se corrobora con las cifras de ventas de unos y otras. De hecho en lo que se refiere a la base de datos que se emplea para determinar los precios finales de los camiones, las objeciones siempre son meramente hipotéticas, pues se dice que podrían no ser ajustadas a la realidad, aunque ningún dato lo desmiente, ni siquiera los de los modelos venta de la propia VOLVO o sus cuotas en el mercado, cifras sobradamente conocidas por la entidad.

En la página 15 del informe de KPMG se califica el método empelado como no estandarizado al no ajustarse a las prácticas comúnmente admitidas. Se trata no obstante de una afirmación carente de todo sustento probatorio estadístico o siquiera de un texto de cualquier entidad reguladora del mercado, de teóricos o de estudiosos de la materia que la amparen. Y no puede darse por cierta por el mero prestigio de KPMG.

Por lo que se refiere al empleo de las ediciones de enero de 2000 a abril de 2018, de los datos sobre el índice de precios "291 Fabricación de vehículos de motor" del Índice de Precios Industriales (IPRI), del Instituto Nacional de Estadística (INE), sostiene KPMG que no se tiene en cuenta ningún otro factor exógeno, como oferta y demanda, como tampoco costes específicos de camiones pesados y medianos, y factores exógenos propios de los camiones y las disparidades dentro de los distintos tipos de camiones, siendo por lo demás una categoría muy general que englobaría productos muy dispares como turismos y motocicletas; por otra parte, sostiene el informe KPMG, son precios -los de 2000- que se engloban dentro del periodo de infracción y no tienen en cuenta las peculiaridades de la comercialización de los mismos.

Haciendo nuestras la mayoría de estas observaciones referidas al IPRI, no estimamos que las mismas sean efectivamente suficientes para descartar la idoneidad del índice. Para ello ha de partirse de que no se trata de que los datos en cada momento sean tan relevantes como su misma evolución. Por tanto, no existiendo motivos algunos para suponer que las variables posteriores a la venta (márgenes comerciales o negociación de los distribuidores) sean diferentes excepto en el aspecto que se destacará más adelante, tenemos como referencia un momento del proceso de comercialización bastante avanzado, pues alcanza ya el producto terminado en los almacenes de la fábrica, de un producto complejo, con piezas que suelen fabricarse por separado y ensamblarse finalmente en un distinto lugar, y que por tanto ya nos permite tener una idea bastante acertada de la evolución de costes tales como materias primas, transporte, energía o mano de obra, de muchos elementos que sí son comunes en la fabricación de todos los vehículos a motor, aunque luego cada uno pueda tener sus peculiaridades.

Las variables que surgen desde ese momento como impuestos y trasporte también son bastante comunes a todos los productos comprendidos dentro de la categoría, y es en los márgenes comerciales y en la demanda de los productos cuando se pueden empezar a apreciar los factores más dispares.

En cuanto a lo primero puede efectivamente compartirse que siendo un producto industrial no destinado al consumidor sino a profesionales, el camión puede tener un margen de negociación más amplio adaptado al hecho de que pueden ser muchas las unidades que se vendan a un mismo cliente, lo que permite estrechar márgenes por producto para ampliar los beneficios en cifras absolutas.

En segundo lugar, al ser un producto con cierta vinculación con la construcción y cuya demanda está asociada a la demanda de productos trasportados por carretera, que consta en una evolución ascendente hasta la crisis de 2008-2010 y descendente después, puede considerarse que su oferta y demanda se ajustaba a unas pautas que, aunque fluctuaban en similares términos que los productos dirigidos mayoritariamente al consumidor, no eran idénticas.

Sin embargo esto debe traducirse en que el otro elemento de la comparación, la base de datos desarrollada por PQAXIS sea la que deberá ser moderada especialmente en sus proyecciones para este periodo, donde la economía española se contrajo no obstante lo cual los precios continúan incomprensiblemente una tendencia ascendiente (pagina 42 del informe PQAXIS) que no puede ser reflejo de la realidad, pues incluso este Tribunal ha comprobado en diferentes procesos la diferencia de precio en modelos muy similares antes y después de la crisis del 2008.

e) Sobre el método de regresión para el método diacrónico temporal propuesto por KPMG

Tiene por objeto analizar la relación entre variables económicas para determinar en qué medida una de ellas, objeto de estudio, como es la existencia de un acuerdo contrario a la competencia, está influida por las mismas.

Sin embargo, aplicada al caso concreto alcanza a juicio de este Tribunal unas conclusiones erróneas basadas fundamentalmente en el sostenimiento de precios después del periodo cartelizado porque es altamente improbable que a la conclusión del mismo se produzca un descenso más o menos abrupto de los precios por lo siguiente:

a) La infracción concluyó en 2011 si bien la resolución de la Comisión es muy posterior, de 2017, y en el transcurso de la extensa y prolongada investigación que podría acarrear graves consecuencias económicas y reputacionales (como así ha sido) era manifiestamente absurdo que las entidades se inclinaran por bajar los precios, ya que ello evidenciaría una realidad de la que precisamente se estaban defendiendo mediante una abierta negación de su existencia y/o efectos.

b) Los efectos de una tan prolongada práctica anticompetitiva basada esencialmente en un intercambio de información tienden a sostenerse en el tiempo, porque tan fluido intercambio generó una homogeneización del mercado, en tanto que la apertura a los competidores de ciertos aspectos de la producción y venta no pueden dejar de producir efectos inmediatamente ya que el mercado de los camiones, aun con una evolución marcada por los avances tecnológicos, no puede compararse a otros sectores como la informática o las telecomunicaciones donde avances, modelos, tecnologías y tendencias quedan rápidamente obsoletos.

f) Sobre el sobrecoste de los camiones objeto del procedimiento y su moderación en base a las objeciones que se estiman correctas

En el presente caso distingamos:

+ El vehículo marca VOLVO modelo FH16 520 matrícula UZ-....-ED nº bastidor/chasis NUM000 y fecha de adquisición 29/08/1997, precio 85.343,72€, I.V.A. no incluido. Sobrecoste según peritación PQaxis o informe García-Domínguez, 930,31 €

+ El vehículo marca VOLVO modelo FH16 4X2 7111520 SN matrícula IB-....-EQ nº bastidor/chasis NUM001 y fecha de adquisición 23/03/1999, precio 90.151,82€, I.V.A. no incluido. Sobrecoste según peritación PQaxis o informe García-Domínguez: 3.596,45€

+ El vehículo marca VOLVO modelo FH12 4X2 6711 D500 SN matrícula ....-KRP nº bastidor/chasis NUM002 y fecha de adquisición 24/09/2002, precio 85.343,72€, I.V.A. no incluido. Sobrecoste según peritación PQaxis o informe García-Domínguez: 8.168,72€

+ El vehículo marca VOLVO modelo FH 42 B3 520 SN matrícula ....- JBD nº bastidor/chasis NUM003 y fecha de adquisición 06/07/2006, precio 91.173,54€, I.V.A. no incluido. Sobrecoste según peritación PQaxis o informe García-Domínguez, 14.904,77€

De conformidad con todo lo expuesto, este Tribunal se inclina en este caso particular por acoger el informe pericial de la demandante si bien estima procedente realizar una moderación de un 20% atendiendo a la circunstancia antes destacada de que la tasa de variación IPRI de la categoría 291 fabricación de vehículos a motor no puede aplicarse sin más a los camiones, que puede presumirse que tienen una presencia muy minoritaria en el conjunto de vehículos fabricados, siendo la presencia de turismos presumiblemente abrumadora.

Por otra parte, la evolución del PIB español en esos años, destacado por el informe KPMG, es cierto que pudiera apuntar a un despegue paulatino de los márgenes comerciales especialmente de distribuidores aunque los costes de fabricación incrementaran a ritmo más pausado.

A su vez, la base de datos PQAxis empleada por la actora viene a constatar unas evidentes imprecisiones al no reflejar un descenso de los precios de los camiones en el periodo 2008-2010, algo que es un hecho que si bien no puede catalogarse de notorio, puede presumirse aplicando las reglas de la oferta y la demanda a la vista de las condiciones económicas tan graves por las que pasó el país y la especial afectación del sector de la construcción, vinculado al menos parcialmente al transporte.

Además, recoge unas cifras de un muestreo no aleatorio y de 99 propietarios que se consideran afectados, lo que a su reducida cifra en comparación con el global de ventas, se une su poco rigor desde un punto de vista estadístico.

Por todo ello procede minorar la cuantías en un 20%.

Tercero. Sobre las cuestiones referidas a la congruencia.

Han de estimarse carentes de objeto una vez que el Tribunal sí ha resuelto sobre la base de los informes periciales.

Cuarto. Sobre las costas en la segunda instancia.

Por aplicación del artículos 398 LEC y en atención a la estimación del recurso de las actoras ya las serias dudas suscitadas por el de la demandada no se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,