Sentencia Civil 1218/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1100/2021 de 02 de noviembre del 2022

RECURSO PRESENTADO POR AB VOLVO (PUBLI).

1.- El primer motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: "infracción del artículo 217 lec y errónea valoración de la prueba: el demandante no ha acreditado haber satisfecho el precio de los camiones objeto de reclamación y, por tanto, no se ha acreditado la existencia de daño alguno". La recurrente exige que, a pesar de que se hayan adquirido los camiones objeto autos a través de contratos de arrendamiento financiero, debe haber satisfecho el precio íntegro de los camiones para poder presentar la demanda.

2.- En lo sustancial, la apelante alega que "Un contrato de leasing es un contrato mediante el cual el arrendador traspasa el derecho a usar un bien a un arrendatario, a cambio del pago de unas cuotas durante un plazo determinado, a cuyo término el arrendatario tiene la opción de comprar el bien arrendado pagando un precio determinado, devolverlo o renovar el contrato. En nuestro caso, el arrendador serían las distintas entidades financieras, los bienes serían los camiones y el arrendatario sería el Demandante.".

3.- Asimismo, en el prolijo escrito de recurso (práctica habitual en procedimientos como los que nos ocupan), se dice: "Así las cosas, es una cuestión indiscutible que -mientras el Demandante no pagara todas las cuotas mensuales ni ejecutara la opción de compra- (i) el precio del camión no podía entenderse satisfecho por el Demandante; y (ii) el Demandante no podía ser considerado titular de pleno derecho del vehículo".

4.- Con relación al contrato de arrendamiento financiero, el Tribunal Supremo ha optado por calificar este contrato como de "indudable naturaleza financiera", por lo que las cuotas de leasing son gastos de producción (gastos financieros) derivados de la tenencia de un bien ( STS 493/2017, de 13 de septiembre).

5.- En tal sentido debe ser entendida la reserva de dominio, y su correlato (prohibición de disponer) que incluyen todos los contratos de leasing, cuya función es de garantía más que de un verdadero derecho real, en tanto que el vendedor financiado, siendo poseedor del vehículo, puede entregarlo a terceros ( arts. 609, 1095 y 1462 Cc).

6.- Así, en nuestra Sentencia 295/2013, de 22 de octubre, dijimos que el pacto de reserva de dominio incluye una transmisión de dominio, si bien no de forma definitiva hasta que se pague por completo el precio pactado, actuando como garantía de cobro del mismo que se aplaza. Verificado el completo pago, se produce " ipso iure", sin necesidad de ulteriores consentimientos, la transferencia dominical, por lo que no resulta afectada la perfección del contrato, que tiene lugar de forma plena y vinculante ( STS de 11 de julio de 1983, 16 de febrero de 1984, 16 de julio de 1993 y 16 de marzo de 2007). Por tanto, la reserva de dominio no supone una limitación de las facultades dispositivas del titular del vehículo, sino la sujeción de la garantía frente a un tercer poseedor.

7.- Según el art. 10 de la LEC serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Por tanto, se trata de indagar si el actor es titular de un interés jurídico para promover e intervenir en un concreto proceso en calidad de parte actora, en atención al derecho material que constituye su objeto ( SSTS 117/2020, de 19 de febrero, y 603/2021, de 14 de septiembre).

8.- Según el art. 101 TFUE, en el sentido dado por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y Reglamento (CE) no 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, normas netamente aplicables al caso que nos ocupa más allá de la cuestión de la aplicación de la Directiva de 2014, la legitimación activa se deriva del perjuicio sufrido a consecuencia de los actos infractores del Derecho de la Competencia.

9.- En efecto, como dice el considerando 7 del Reglamento, los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas comunitarias de competencia. Salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones. La función de los órganos jurisdiccionales nacionales es, a este respecto, complementaria de la de las autoridades de competencia de los Estados miembros. Es conveniente, por tanto, facultarlos para aplicar plenamente los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy arts. 101 y 102). Por tanto, es sujeto legitimado activamente en estos procedimientos el perjudicado, no tanto el contratante, y mucho menos el pagador, y menos aún el pagador total como exige la recurrente.

10.- Y en tal sentido, en una demanda como la que nos ocupa, lo que se está afirmando por el camionero (siempre alegan lo mismo) es que ha pagado de más a consecuencia de una práctica concertada infractora. Esto si, como sugiere y exige el recurrente, hubiera comprado y pagado en su totalidad el precio del camión. Pero si se ha utilizado un contrato de financiación, el que sea, y el contrato de leasing lo es, la afirmación es la misma pero en el sentido propio del acto de financiación: ha pagado, está pagando, y pagará, de más, más precio de venta y más coste de financiación, porque la demandada coludió indebidamente con sus competidores para subir los precios. En los dos casos tenemos a un perjudicado por el cárter, legitimado para ejercer sus derechos en virtud de las normas de concurrencia competitiva.

11.- La recurrente requiere, además, que se le aporte los contratos de financiación. Sin embargo, ella misma acepta que esos dos vehículos están en situación de arrendamiento financiero. En tal sentido, hemos dicho (S. 534/2017, de 7 de noviembre, y las que en ella se citan) que en nuestro Derecho rige el principio de suficiencia y normalidad probatoria, en el sentido de que no le es dable a una parte exigir mayor prueba, ya sea cuantitativa (más prueba adicional) o cualitativa (prueba de mayor acreditamiento o agotamiento probatorio), si con la prueba obrante apunta suficientemente al hecho a acreditar.

12.- Todo sin perjuicio de casos excepcionales donde la situación de leasing ha quedado cuestionada por esta Sala. En efecto, en el caso de la Sentencia que señala la recurrente, dijimos que no estaba acreditada la legitimación porque la documentación aportada es insuficiente. Pero en este caso el recurrente la da por buena: las dos facturas de compra y la documentación administrativa de los dos camiones indican que están en arrendamiento financiero y la recurrente lo acepta ( arts. 281.3 y 405.2 LEC). Lo que exige es que agote el pago de la financiación completa, lo que no podemos aceptar.

13.- El siguiente motivo del recruso, segundo, se introduce de la siguiente forma: "infracción legal por aplicación incorrecta del art. 1.902 cc: la sentencia presume indebidamente la existencia de un daño y de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y un supuesto sobreprecio basándose en meras conjeturas y sin prueba terminante que apoye su razonamiento".

14.- En su desarrollo, se alega que la Sentencia de instancia ha presumido directamente el daño y la relación de causalidad, sin que en la Decisión haya pronunciamiento alguno con el fin de presumir dicha relación. Se desestima.

15.- Esta misma Sala afirmó la existencia de tal presunción en nuestra Sentencia 337/2021, de 13 de abril, cuando dijimos que, sobre la presunción del daño (concretado en el artículo 17.2 de la propia Directiva y artículo 76.3 de la normativa española para la de transposición de la misma, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) además de su naturaleza, concretada en el sobreprecio (en el mismo Sentido STS de 7 de noviembre de 2013) Considerando 47:

16.- Para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios.

17.- Dependiendo de las circunstancias del asunto, los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel. Esta presunción no debe abarcar el importe preciso del daño. Se debe permitir al infractor que refute la presunción. Conviene limitar esta presunción iuris tantum a los cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

18.- Por otra parte y atendiendo a las recomendaciones de la propia Directiva, la Comisión Europea ha publicado la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión propone unos métodos de cuantificación que se examinarán conjuntamente con la prueba practicada.

19.- Desde luego, conforme a las Sentencias del TJUE 20 de septiembre de 2001, asunto Courage, C-453/99, 13 de julio de 2006, asunto Manfredi, C-295/04 a C-298/04, y 5 de junio de 2014, asunto Kone C-557/12, no se duda que, tras afirmar el daño, deba predicarse una relación de causalidad entre la conducta y el daño. Así lo dijo la STJUE de 12 de diciembre de 2019, asunto OTIS: todo perjuicio que tenga un nexo causal con una infracción del artículo 101 TFUE debe poder dar lugar a reparación con el fin de garantizar la aplicación efectiva del artículo 101 TFUE y preservar el efecto útil de esa disposición.

20.- Por tanto, lo que se presume es el daño. La acción ya está admitida por el simple efecto de seguirse una acción follow-on por la sanción de la Comisión. Y, en cuanto a la relación de causalidad, existe por el simple objeto del cártel, en tanto que uno de los que nos ocupa, consistente en compartir información de precios brutos, genera, de suyo, el perjuicio. Así lo dijeron las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (Comunicación de la Comisión 2019/C-267/07, DUE C 267/4 ES Diario Oficial de la Unión Europea 9.8.2019), en cuyo apartado 73 se dice lo que sigue.

21.- La STS 651/2013 asume que la carga de la prueba se imputa a la perjudicada, pero sobre todo en el importe del perjuicio, que es lo que se discutía en dicha Sentencia. El peritaje de valoración de daños, ciertamente, debe formular "una una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos". Pero en cuanto a la existencia como tal del daño, el Tribunal Supremo no entró directamente en la cuestión, porque no se discutía, pero esto no impidió al Tribunal reconocer que la imple colusuión es ya "(...) un indicio de traslado de costes hacia el consumidor final".

22.- La Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, en efecto, describe y sanciona una infracción única y continuada de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE cuyo ámbito temporal se extiende desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 y abarcó la totalidad del EEE.

23.- Fueron destinatarios de la Decisión las siguientes entidades: MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (grupo "MAN"); Daimler AG (grupo "Daimler"); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (grupo "Iveco"); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (grupo "Volvo/Renault"); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (grupo "DAF").

24.- Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (camiones medios) y los camiones de más de 16 toneladas (camiones pesados), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras, sin que afectara al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

25.- La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y la coordinación del calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible como la cartera de pedido y los plazos de entrega.

26.- La Comisión sancionó a las empresas Destinatarias por la realización de las siguientes conductas: 1.- acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y aumentos de precios brutos; 2.- acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO3 a EURO6; y 3.- acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO6).

27.- Al respecto, las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, señala, en su apartado 73, que es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.

28.- Es decir, el objetivo de este tipo de conductas es alcanzar un nivel común de precios más elevado. Y los intercambios frecuentes de información facilitan el control de las desviaciones (apartado 91).

29.- La decisión de la Comisión sancionatoria que la parte aporta y no se ha negado de contrario, es contundente al respecto, al decir, en los apartados 74 y 75, lo que sigue:

30.- Aunque a partir de 2004 los contactos colusorios tuvieron lugar entre las filiales alemanas y no entre la sede central, estos contactos tenían, sin embargo, el mismo objetivo que las reuniones anteriores entre representantes de la sede central, a saber, el falseamiento de la fijación independiente de precios y de la circulación normal de los precios de los camiones en el EEE. Esto se evidencia por el hecho de que las discusiones entre los representantes de las filiales alemanas continuaron abordando los mismos temas, y de la misma manera que en otras reuniones anteriores en las que participaron representantes de la sede central.

31.- Al intercambiar las listas de precios brutos aplicables en todo el EEE, los destinatarios estaban en mejores condiciones de comprender, gracias a la información sobre incrementos de precios intercambiada por las filiales alemanas, la estrategia de precios europea de cada una de ellas, de lo que lo habrían estado únicamente sobre la base de la información de mercado de que disponían.

32.- Por tanto, ante esta situación de intercambio de información mediante sistemas de lista, con afección a los precios brutos de los camiones, la conducta habla por sí misma: se ha producido una aumento artificial del precio, que no hubiera sido tal si los productores hubieran actuado dentro de los criterios de competencia perfecta. Esto, de suyo, produce un daño, puesto que el precio debería de haber sido otro si la la práctica concertada no se hubiera producido, desplazando a la demandada la carga probatoria de la inexistencia del daño y la relación de causalidad.

33.- Por tanto, con los planteamientos anteriores, la simple conducta colusoria supone la producción de un daño, desplazándose la carga probatoria al fabricante para que justifique la conducta, demostrando que no hubo daño o que no hubo relación de causalidad. Para ello dice aportar un dictamen pericial, que dice defender en otros motivos del recurso, pero no cabe afirmar que la decisión no acredita que la infracción produjese efectos. La colusión que se examina sí que ha sido calificada de grave, más allá de que la recurrente intente justificar su conducta diciendo que no se trata de una colusión de precios netos.

34.- En fin, se podrán invocar sentencias de la República Federal de Alemania, pero el apartado 85 de la decisión es suficientemente explicativa, al señalar que, en este caso, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocios de los destinatarios en el EEE, puede presumirse que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción, que abarcaba varios Estados miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos afectados también demuestran que los efectos sobre el comercio son apreciables.

35.- Y no sólo ese punto. El punto 71 es también claro: El único objetivo económico anticompetitivo de la colusión entre los destinatarios era coordinar la política de precios brutos de cada uno de ellos y la introducción de determinadas normas de emisión para eliminar la incertidumbre sobre el comportamiento de los destinatarios respectivos y, en última instancia, la reacción de los clientes en el mercado. Las prácticas colusorias perseguían un único objetivo económico, a saber, el falseamiento de la fijación independiente de precios y la fluctuación normal de los precios de los camiones en el EEE.

36.- Según el punto 75, al intercambiar las listas de precios brutos aplicables en todo el EEE, 35 los destinatarios estaban en mejores condiciones de comprender, gracias a la información sobre incrementos de precios intercambiada por las filiales alemanas, la estrategia de precios europea de cada una de ellas, de lo que lo habrían estado únicamente sobre la base de la información de mercado de que disponían.

37.- Ciertamente, la Decisión no especifica el daño concreto producido, pero porque, de acuerdo con los arts. 101 y 102 TFUE y el Reglamento 1/2003, el sistema al respecto está basado en la disociación entre la actividad administrativa sancionadora, que corresponde a los órganos administrativos de la competencia, y la reclamación privada basada en el daño producido al cliente en concreto por haber recibido un producto con un precio que se ha formado, no por las reglas ordinarias de la competencia, sino bajo la una colusión expresamente prohibida.

38.- El segundo motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: "infracción legal cometida por la sentencia por presumir la existencia de daño y llevar a cabo una "estimación judicial" del supuesto daño causado al demandante". En su desarrollo se alega que no es aplicable la directiva de daños, por lo que no se puede hacer uso de la estimación judicial del daño prevista en la directiva y en su desarrollo normativo nacional, siendo indebida la aplicación de la regla "ex re ipsa". Se desestima.

39.- Esta misma Sala afirmó la existencia de tal presunción en nuestra Sentencia 337/2021, de 13 de abril, cuando dijimos que, sobre la presunción del daño (concretado en el artículo 17.2 de la propia Directiva y artículo 76.3 de la normativa española para la de transposición de la misma, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) además de su naturaleza, concretada en el sobreprecio (en el mismo Sentido STS de 7 de noviembre de 2013) Considerando 47:

40.- Para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios.

41.- Dependiendo de las circunstancias del asunto, los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel. Esta presunción no debe abarcar el importe preciso del daño. Se debe permitir al infractor que refute la presunción. Conviene limitar esta presunción iuris tantum a los cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

42.- Por otra parte y atendiendo a las recomendaciones de la propia Directiva, la Comisión Europea ha publicado la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión propone unos métodos de cuantificación que se examinarán conjuntamente con la prueba practicada.

43.- Desde luego, conforme a las Sentencias del TJUE 20 de septiembre de 2001, asunto Courage, C-453/99, 13 de julio de 2006, asunto Manfredi, C-295/04 a C-298/04, y 5 de junio de 2014, asunto Kone C-557/12, no se duda que, tras afirmar el daño, deba predicarse una relación de causalidad entre la conducta y el daño. Así lo dijo la STJUE de 12 de diciembre de 2019, asunto OTIS: todo perjuicio que tenga un nexo causal con una infracción del artículo 101 TFUE debe poder dar lugar a reparación con el fin de garantizar la aplicación efectiva del artículo 101 TFUE y preservar el efecto útil de esa disposición.

44.- Por tanto, lo que se presume es el daño. La acción ya está admitida por el simple efecto de seguirse una acción follow-on por la sanción de la Comisión. Y, en cuanto a la relación de causalidad, existe por el simple objeto del cártel, en tanto que uno de los que nos ocupa, consistente en compartir información de precios brutos, genera, de suyo, el perjuicio. Así lo dijeron las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (Comunicación de la Comisión 2019/C-267/07, DUE C 267/4 ES Diario Oficial de la Unión Europea 9.8.2019), en cuyo apartado 73 se dice lo que sigue.

45.- En cuanto a la STS 651/2013, ciertamente, asume que la carga de la prueba se imputa a la perjudicada, pero sobre todo en el importe del perjuicio, que es lo que se discutía en dicha Sentencia. El peritaje de valoración de daños, ciertamente, debe formular "una una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos". Pero en cuanto a la existencia como tal del daño, el Tribunal Supremo no entró directamente en la cuestión, porque no se discutía, pero esto no impidió al Tribunal reconocer que la imple colusuión es ya "(...) un indicio de traslado de costes hacia el consumidor final".

46.- Y en cuanto a la aplicación de la doctrina de la " ex res ipsa loquitur", su modulación o aplicación consiste en entender que, si bien es cierto que para reclamar daños y perjuicios es preciso acreditar, además del hecho causante, la negligencia, el perjuicio y su relación de causalidad ( SSTS de 5 de marzo de 1992, 6 de abril de 1995 y 5 de octubre de 1995), se excluye el supuesto en que se evidencie por sí mismo el daño - res ex re ipsa loquitur-, desplazando la carga probatoria al causante para que justifique su actitud y la modulación del resultado dañoso ( STS 366/2010 de 15 junio).

47.- La STS 366/2010, de 15 de junio, con cita en las Ss. de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 23 de julio de 1996 y 29 de marzo de 2001, señala que existe la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes. Por tanto, el principio res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio in re ipsa (en la cosa misma) no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño.

48.- La Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, en efecto, describe y sanciona una infracción única y continuada de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE cuyo ámbito temporal se extiende desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 y abarcó la totalidad del EEE.

49.- Fueron destinatarios de la Decisión las siguientes entidades: MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (grupo "MAN"); Daimler AG (grupo "Daimler"); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (grupo "Iveco"); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (grupo "Volvo/Renault"); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (grupo "DAF").

50.- Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (camiones medios) y los camiones de más de 16 toneladas (camiones pesados), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras, sin que afectara al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

51.- La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y la coordinación del calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible como la cartera de pedido y los plazos de entrega.

52.- La Comisión sancionó a las empresas Destinatarias por la realización de las siguientes conductas: 1.- acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y aumentos de precios brutos; 2.- acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO3 a EURO6; y 3.- acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO6).

53.- Al respecto, las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, señala, en su apartado 73, que es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.

54.- Es decir, el objetivo de este tipo de conductas es alcanzar un nivel común de precios más elevado. Y los intercambios frecuentes de información facilitan el control de las desviaciones (apartado 91).

55.- La decisión de la Comisión sancionatoria que la parte aporta y no se ha negado de contrario, es contundente al respecto, al decir, en los apartados 74 y 75, lo que sigue:

56.- Aunque a partir de 2004 los contactos colusorios tuvieron lugar entre las filiales alemanas y no entre la sede central, estos contactos tenían, sin embargo, el mismo objetivo que las reuniones anteriores entre representantes de la sede central, a saber, el falseamiento de la fijación independiente de precios y de la circulación normal de los precios de los camiones en el EEE. Esto se evidencia por el hecho de que las discusiones entre los representantes de las filiales alemanas continuaron abordando los mismos temas, y de la misma manera que en otras reuniones anteriores en las que participaron representantes de la sede central.

57.- Al intercambiar las listas de precios brutos aplicables en todo el EEE, los destinatarios estaban en mejores condiciones de comprender, gracias a la información sobre incrementos de precios intercambiada por las filiales alemanas, la estrategia de precios europea de cada una de ellas, de lo que lo habrían estado únicamente sobre la base de la información de mercado de que disponían.

58.- Por tanto, ante esta situación de intercambio de información mediante sistemas de lista, con afección a los precios brutos de los camiones, la conducta habla por sí misma: se ha producido una aumento artificial del precio, que no hubiera sido tal si los productores hubieran actuado dentro de los criterios de competencia perfecta. Esto, de suyo, produce un daño, puesto que el precio debería de haber sido otro si la la práctica concertada no se hubiera producido, desplazando a la demandada la carga probatoria de la inexistencia del daño y la relación de causalidad.

59.- Por tanto, con los planteamientos anteriores, la simple conducta colusoria supone la producción de un daño, desplazándose la carga probatoria al fabricante para que justifique la conducta, demostrando que no hubo daño o que no hubo relación de causalidad. Para ello dice aportar un dictamen pericial, que dice defender en otros motivos del recurso, pero no cabe afirmar que la decisión no acredita que la infracción produjese efectos.

60.- La colusión que se examina sí que ha sido calificada de grave, más allá de que la recurrente intente justificar su conducta diciendo que no se trata de una colusión de precios netos. Por tanto, la misma juzgadora de instancia reconoce que no es aplicable la directiva de daños, ciertamente, pero sí el art. 1902 Cc, sobre el que es posible aplicar la regla "ex re ipsa".

61.- El siguiente motivo del recurso, tercero, se introduce de la siguiente forma: infracción del principio dispositivo y de rogación ( arts. 216, 218.1 lec y 24 ce): la sentencia incurre en incongruencia extra petita por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos". Se desestima.

62.- En lo sustancial, la recurrente alega lo siguiente: "Descartado el informe pericial de la actora y el informe presentado por esta parte, la Sentencia estimó la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y documentos que ni están en los autos (ni han sido objeto del oportuno debate entre las partes), lo que supone una infracción legal del principio de rogación determinante de la necesaria revocación de la Sentencia. ". En suma, que el art. 17.1 de la Directiva no se aplica porque es incontrovertido que la norma, y su transposición nacional, son posteriores al hecho dañoso, no discutiéndose ésto último.

63.- Sobre esta cuestión, apreciación judicial del daños por hechos anteriores a la Directiva, y cuando se rechace el informe de cuantificación del actor, se han considerado dos posturas. Una, que entiende que el principio de interpretación conforme permite aplicar las especialidades del derecho a la competencia, entre ellas la estimación judicial del daño, si consta el hecho infractor y el daño y la cuestión se se limita a constatar la dificultad de cuantificarlo. Y otra, en el mismo sentido requerido por la recurrente.

64.- A la primera tesis se adscribe la Audiencia Provincial de Pontevedra -Sección 1ª-, que, en Sentencia 168/2021, de 23 de marzo, entre otras, dijo lo siguiente.

65.- El marco jurídico en el que debe encuadrarse la controversia es el previgente a la entrada en vigor de la Directiva. Aunque no resulten de aplicación directa ni la Directiva de daños, ni la norma española de transposición, -ni tampoco el principio comunitario de interpretación conforme-, ello no impide razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia, en aplicación de la normativa nacional, en particular en relación con la presunción de daños por infracciones al derecho de la competencia.

66.- En el plano material, la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil, como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage, C-453/99, y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE, hoy arts. 101 y 102 TFUE).

67.- Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño. También se tendrá en cuenta, con el carácter orientativo que le es propio, la Guía Práctica.

68.- No es está ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, o ante una desatención flagrante de la carga de la prueba, ni ante un incumplimiento por el juez de las reglas de distribución de dicha carga en supuestos de insuficiencia probatoria. La carga de la prueba la agotó el actor con la presentación de un completo dictamen pericial, cuyas conclusiones no se han aceptado en la jurisdicción de instancia por las razones que en seguida expondremos, pero ello no supone que quede vedada la posibilidad de la estimación judicial del daño.

69.- Frente a este criterio, la Sentencia 487/2021, de 10 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 28- consideró que el principio de interpretación conforme no autoriza a esta solución. En concreto, dice lo siguiente.

70.- Es necesario realizar algunas precisiones sobre la aplicación de la Directiva 2014/104/UE y sobre la aplicación del principio de interpretación conforme. La Directiva no puede aplicarse en aspectos sustantivos a una demanda que se refiere a hechos anteriores a la adopción y entrada en vigor de la misma, aunque se hubiera interpuesto con posterioridad. Lo que sustenta las acciones de responsabilidad por daños - todas las acciones de responsabilidad, sean stand alone o follow on - es la conducta anticompetitiva. La aplicación de la Directiva no se determina en función de la fecha de la resolución de la autoridad de Competencia o en función de la fecha de interposición de la demanda. En los supuestos en que no es de aplicación una directiva, el derecho a indemnización se rige por el ordenamiento interno, siempre respetando los principios de equivalencia y de efectividad.

71.- Tampoco es posible aplicar el principio de interpretación conforme a los supuestos en que no es de aplicación la Directiva 2014/104/UE por razones temporales. El principio de interpretación conforme tiene su límite en el principio de no retroactividad y de seguridad jurídica como principios generales del Derecho de la Unión. En consecuencia, únicamente rige en el ámbito de aplicación de la Directiva, y aquí los hechos quedan fuera de su ámbito de aplicación temporal.

72.- En el caso de la Directiva 2014/104 expresamente el legislador de la Unión excluye además cualquier efecto retroactivo en la transposición de sus normas sustantivas, que serán de aplicación una vez entren en vigor (en España, la transposición se efectúa por medio del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo). El artículo 17, apartado 2, de la Directiva puede calificarse de disposición "sustantiva" en el sentido del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y, por consiguiente, la legislación nacional adoptada para dar cumplimiento a esa disposición - artículo 76.3 LDC - no debe aplicarse a hechos generadores de responsabilidad acaecidos antes de la entrada en vigor de esas normas nacionales de transposición. En consecuencia, la presunción legal de que las infracciones de los cárteles causan daños no resulta aplicable con efecto retroactivo.

73.- La facultad de los tribunales para estimar el importe de los daños y perjuicios prevista en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 se ha considerado en las conclusiones del Abogado General Sr. Athanasios Rantos en el asunto C- 267/20 (77) una disposición "procesal" en el sentido del artículo 22 de esta Directiva. Destaca en sus conclusiones que el Derecho de la Unión debe determinar, de entre las disposiciones de dicha Directiva, las que son sustantivas y las que no lo son. Y en las conclusiones de la Abogado General Sra. Juliane Kokott en el asunto C-637/17 (60) ya se había destacado que las normas sustantivas no se deben aplicar con efecto retroactivo, mientras que las normas de procedimiento sí son aplicables a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Directiva, siempre en el contexto de acciones que, a su vez, hayan sido ejercitadas después de la entrada en vigor de la Directiva.

74.- Sin embargo, el nuevo artículo 78.2 LDC se incluye en el artículo Tercero del Real Decreto-ley 9/2017 de transposición, y la Disposición transitoria primera del Real Decreto-ley, que establece el régimen transitorio en materia de acciones de daños resultantes de infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea establece en su apartado primero que las previsiones recogidas en el artículo tercero del Real Decreto-ley no se aplicarán con efecto retroactivo.

75.- Es preciso recordar que la Directiva 2014/104 no puede desplegar el denominado "efecto de exclusión" en el sentido de que disposiciones nacionales incompatibles con la misma deban quedar simplemente inaplicadas en los litigios entre particulares. Un órgano nacional no está obligado, basándose únicamente en el Derecho de la Unión, a inaplicar las disposiciones de su legislación nacional contrarias a una directiva en un litigio entre particulares ( STJUE de 7 de agosto de 2018, C-122/17, apartado 49).

76.- No obstante debemos señalar que tanto la presunción de daño como este tipo de facultades resultan en todo caso aplicables conforme al Derecho nacional y atendiendo al principio de efectividad.

77.- Esta Sala se adscribe al primero de los criterios y descarta el segundo, que nos parece que no se ajusta a las premisas de las que parte. Si se parte de los dictámenes del abogado general que admite que en este caso estamos ante una norma procesal, la consecuencia es aplicar su régimen: se trata de una norma procesal dentro del ámbito de la competencia que puede tener efecto de aplicación, no tanto retroactiva, sino de aplicación inmediata por ser una institución propia de la competencia.

78.- La presunción del daño y la cuantificación judicial ya estaba, aunque no directamente señalada, en el Reglamento 1/2003, que daba a los órganos judiciales todas las facultades para la santificación del daño, de la siguiente manera: Los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas comunitarias de competencia. Salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones. La función de los órganos jurisdiccionales nacionales es, a este respecto, complementaria de la de las autoridades de competencia de los Estados miembros. Es conveniente, por tanto, facultarlos para aplicar plenamente los artículos 81 y 82 del Tratado.

79.- La simple invocación de normativa nacional es indiferente, dado que no se discute que, por sí misma, dicha normativa no tiene eficacia retroactiva, cuando se acepta que tampoco la Directiva la tiene. Una interpretación de la norma nacional que haya muy difícil o extremadamente imposible la reclamación en materia de competencia, consideramos, sí que va en contra el principio de efectividad.

80.- Y en cuanto a la utilización del informe Oxera para la resolución de estos procedimientos, hay que decir, en primer lugar, que sí que hay sido aportado a las actuaciones. Así resulta del propio dictamen pericial de la actora. En el parágrafo 55 aparece expresamente mencionado, con una nota a pie de página, la 56, que contiene un hipervínculo hacia el informe en cuestión que la recurrente conoce perfectamente. La propuesta de la recurrente de entender que el informe, o se aporta en documento aparte, numerado y señalado en el escrito de demanda, o no puede ser valorado, incluye una visión de principio de aportación de parte en exceso estrecha y absurda.

81.- Además, no se trata de aplicar el principio de notoriedad, pero cuando los procedimientos de este tipo son tan numerosos, tan cuantiosos, tan reiterativos y voluminosos como el presente, utilizar conocimientos ya adquiridos en relación con los mismos es una técnica valorativa que se incluye dentro del concepto de sana crítica. Ese concepto, incluido en la valoración pericial ( art. 348 LEC), incluye las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común ( STS, Sala Segunda, 717/2018, de 17 de enero).

81.- Por tanto, que la juzgadora recuerde que un un informe púbico, aportado a otros procedimientos, a requerimiento de la Comisión Europea, señale que los cárteles como el que nos ocupa generan perjuicios económicos en el 93 % de los casos es la aplicación de sus máximas de experiencia profesional en el proceso valorativo que ha efectuado la juzgadora de instancia, que no puede ser excluido por la recurrente bajo la estrecha invocación del principio de aportación de parte.

82.- El siguiente motivo del recurso, quinto, se introduce de la siguiente forma: "errónea valoración de la prueba: la sentencia desecha la pericial de KPMG deduciendo de su informe conclusiones distintas a las expuestas en él y con base en razonamientos incoherentes y contrarios a la lógica". En su desarrollo, se defiende el contenido del informe pericial de KPMG aportado por su parte. Se desestima, y, con él, todo el recurso.

83.- El recurso no tiene consistencia real puesto que el grueso de alegaciones se quedan en el punto de aceptar la racionalidad del informe, en el sentido de asumir que una valoración de perjuicio 0 % es conforme a las reglas de peritación económica. No hay, en realidad, una defensa del informe ni de sus bondades, sobre todo en relación con el informe de Pqaxis, por lo que el motivo carece de verdadera relevancia. Sólo hay una descripción del informe, sin que se nos exponga la bondad del mismo.

84.- No obstante, en primer lugar, la Sala, de acuerdo con lo ya dicho, se pone en sobreaviso, como lo ha hecho la juzgadora de instancia, ante un informe pericial que, primero, está destinado, en su mayor parte, a rebatir el informe de la actora, y, segundo, afirma que un intercambio de precios brutos o de lista no tiene efectos sustanciales en el precio final. Y, en segundo lugar, la Sala ya ha rechazado la parte realmente pericial del informe de KMPG, con los siguientes argumentos. Respecto de lo primero, los mismos peritos lo dicen: se nutren en cuanto a información, principalmente, del informe de la parte actora.

85.- Que el dictamen de KPMG parte del sesgo alegatorio de que, en terminología de los integrantes del cártel, el intercambio de "precios de lista" no afecta a los precios netos o "precios de transacción", es cierto, y la misma recurrente lo reconoce, tesis que hemos rechazado expresamente, no sólo a efectos alegatorios, sino a efectos de modelizar el análisis de regresión, caso de incluir en el modelo econométrico una variable que introduzca ese sesgo. Y, en efecto, la variable dependiente según el modelo de KPMG es la de "NetSales", que se refiere al precio neto de la venta. Así resulta de la explicación del modelo del informe en su página 85.

86.- Y para alcanzar los resultados, se utilizan variables exóticas, o exógenas, según se prefiera, como la tasa de crecimiento real de la economía (PIB real) y el tonelaje bruto de mercancías transportadas (Total de toneladas-kilómetro de mercancías transportadas). Esto es, se utilizan variables genéricas referentes a la economía general (PIB real) o específicas del sector (volumen de mercancías transportadas), que sesgan el resultado neto en función de parámetros externos.

87.- Si además se dice (página 88) que esas dos variables son las que tienen mayor coeficiente y es el más significativo, el sesgo final está garantizado, y así resulta de los resultados del informe. Esto es, para el modelo de KPMG el precio neto depende de la marcha de la economía, no de los costes de producción, de forma que cuanto mejor vaya la economía y se transporten más mercancías, el precio será mayor, aun cuando los costes de producción se hayan mantenido constantes o hayan evolucionado de otro modo. Se trata de un análisis extraordinariamente sesgado con el fin de dar pábulo a la alegación de la demandada en el sentido de que el cártel sobre precios brutos no afecta a los precios netos.

88.- Es precisamente lo que señala la juzgadora de instancia como elemento de juicio que le permite desechar el informe, cuyo razonamiento podrá parecerle a la recurrente como circular, pero debe aportar ahora a la Sala elementos de juicio para que aceptemos el dictamen de KPMG. Y al respecto, el recurrente no nos ofrece más elementos de bondad del análisis econométrico más que decirnos que el análisis diacrónico está admitido en la guía práctica de la comisión europea.

89.- No se trata de un argumento circular, sino que es el argumento principal del que parte el dictamen de KPMG: no hay afección de precios netos por intercambio de información, pasando por una crítica al informe de la actora, para concluir, con un análisis econométrico erróneo que pone en solfa lo que están dentro de la naturaleza de las cosas. No aprecia, por tanto, irracionalidad en las apreciaciones de la juzgadora al rechazar este informe pericial, que también esta Sala lo ha rechazado en otras ocasiones, como en el caso de nuestra Sentencia 250/2022, de 22 de febrero, de la siguiente manera.

90.- Sentado lo anterior y en lo que se refiere a este supuesto, la pericial de KPMG tiende esencialmente a desacreditar la presentada de contrario y así se pretende que la consecuencia lógica de este resultado sea que el Tribunal no estime acreditada la existencia de ningún daño.

91.- No obstante la referida pericial y la parte que la presenta obvian la posibilidad de que los tribunales hagan una estimación, extremo éste que se discute en el recurso e incluso se califica de motivo de incongruencia. De la misma manera, obvian que esta estimación o ponderación judicial está admitida por la normativa antes citada, en los supuestos en los que no se haya podido determinar con la prueba practicada de conformidad con el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la Competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea y Considerando 45 y 46 de la decisión de la Comisión. El referido artículo 17.1 establece:

92.- Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

93.- Por tanto toda pretensión de que se apliquen sin más las reglas de la carga de la prueba del artículo 217.2 LEC en los supuestos de responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y ss CC carece absolutamente de fundamento y ha de ser objeto de desestimación por cuanto que la indicada es una Directiva con un efecto directo, dado que sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas aun cuando el país de la UE no haya transpuesto la directiva antes del plazo correspondiente ( sentencia del 4 de diciembre de 1974, Van Duyn), y especialmente teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo español ya desde la STS de 5 de marzo de 1992 establece que aunque no se hubieren probado los daños pueden darse por probados cuando de los hechos demostrados se deduzca fatal y necesariamente la existencia de daño.

94.- Junto a ello, hemos de añadir que en el presente, toda pretensión de que los hechos no sean de tal calibre como para presumir los daños es insostenible porque resultaría incompatible con toda manifestación de la lógica que catorce años de cártel en toda la Unión Europea entre los fabricantes que copan la práctica totalidad el mercado y que da lugar a multas milmillonarias, sea en realidad ineficiente económicamente porque no haya tenido ninguna incidencia en el precio final del producto. En cualquier caso, no se trataría tanto de concluir que todo cártel ha de quedar necesaria e indefectiblemente reflejado en un sobreprecio, pues no es así y de hecho esta posibilidad es admitida en la normativa comunitaria citada y por la pericial Jacinto Jesús presentada por la actora.

95.- Se trata de una conclusión adaptada al caso concreto: un cártel de estas características, con esta duración (elemento que nos permite concluir que la afectación ha debido ser muy acusada y que su efectividad para los partícipes también, pues de lo contrario no lo prolongarían tanto tiempo exponiéndose a ser sancionados y al importante desprestigio a las marcas y a las personas físicas responsables) y objeto, con el riesgo inherente al mismo (a más duración, más riesgo) nunca puede entenderse que tenga por objeto sólo acabar con la incertidumbre, facilitarse información o cerrar el acceso a otros competidores, sin perjuicio alguno al consumidor.

96.- Porque además la incertidumbre sobre el precio que tendrían los productos de los competidores de cada gama equiparable genera por sí misma una tendencia bajista en los precios; la información compartida, por otra parte, hace que cualquier innovación exclusiva de uno de ellos no haya de ser compensada por los demás bajando precios; finamente la restricción de acceso a terceros consolida el carácter oligopolístico del mercado y tapona cualquier tendencia bajista que determinaría la aparición de nuevos operadores.

97.- Y todo lo anterior parte de que admitiésemos como premisa hipotética que la finalidad del acuerdo colusorio no fuera sin más la elevación de precios, a pesar de que lo contrario se recoge en reiterados pasajes de la Decisión de la Comisión. Hipótesis que en cualquier caso y como se señalaba supra se rechaza en este escenario, pues la única manera de llegar a la conclusión de que la mera naturaleza de los hechos no permite concluir de forma fatal y necesaria su carácter perjudicial para el consumidor sería admitiendo su ineficacia, hecho que ni se alega ni desde luego se prueba, y que parece mucho más que improbable en un acuerdo de catorce años entre tantas empresas y siendo susceptible de ser sancionado con multas milmillonarias.

98.- La ineficacia, por tanto, de este acuerdo implicaría, según un silogismo lógico impecable, tener que catalogar de absurdo todo el ordenamiento jurídico comunitario de defensa de la competencia, conclusión poderosamente llamativa ya que - no lo olvidemos- conforma uno de los pilares económicos de la UE.

99.- El siguiente motivo del recurso, sexto y último, se introduce de la siguiente forma: "Errónea valoración de la prueba: en caso de que se entienda que ninguno de los anteriores motivos de apelación puede ser acogido, el quantum indemnizatorio debería quedar sustancialmente reducido so pena de producir un enriquecimiento injusto en favor del demandante. En este caso el actor ataca la fijación de los intereses moratorios desde la adquisición del vehículo. Se desestima.

100.- En nuestra Sentencia 251/2022, de 22 de febrero, rechazamos el razonamiento de que no pueda recordarse lo que dispone al efecto el art. 12 de la Directiva de daños ni su considerando 12, resultando muy discutible que en Derecho español, cuando existe un deber de indemnizar por un evento dañoso, la fecha del devengo de los intereses legales sea la de la presentación de la demanda en los supuestos de deudas de valor derivadas de responsabilidad extracontractual.

101.- Nos adheríamos a los criterios de la Audiencia provincial de Madrid que señaló El Tribunal Supremo admite la aplicación tanto del IPC como del interés legal como medio de actualización de una deuda de valor por daños originados por una infracción del Derecho de la competencia. Así, en la sentencia de fecha 8 de junio de 2012 se indica que: "La sentencia recurrida condenó a Acor Sociedad Cooperativa General Agropecuaria a entregar a cada una de las sociedades demandantes determinada suma de dinero, en concepto de indemnización por el daño que se derivó para ellas de los pactos colusorios.

102.- Siguió el Tribunal de apelación, en este extremo, las conclusiones del dictamen pericial repetido, en el que se incrementaron aquellas en la medida correspondiente a los intereses legales de cada cantidad, como medio no de sancionar un retraso en el pago, sino de actualizar la medida de la reparación del daño, producido doce años antes, atendiendo al valor del dinero.

103.- En definitiva, el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda. Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio , 1068/1998, de 21 de noviembre , 655/2007, de 14 de junio , entre otras-, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso.".

104.- En similar sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 4 de marzo de 2015 ha señalado que: "1.- Esta Sala ha declarado que la obligación de indemnizar en los casos de responsabilidad extracontractual constituye una deuda de valor, pues su finalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente.

105.- Así lo han declarado, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala núm. 471/2013, de 5 de julio , y 706/2014, de 3 de diciembre . Ello se explica porque en las obligaciones de esta naturaleza, el dinero no está "in obligatione" sino "in solutione", esto es, el dinero no es propiamente el objeto de la obligación (que está constituido por el resarcimiento del daño causado), sino que es el medio de cumplimiento de la obligación.

106.- Para conseguir esta adecuación pueden seguirse varios sistemas, y entre ellos, la jurisprudencia ha aceptado tanto la revalorización de la cantidad en la que en su día se cuantificó el daño conforme al IPC, como el devengo de intereses legales. En este sentido, la sentencia núm. 328/2006, de 3 de abril , tras declarar que las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, dado su carácter resarcitorio, tienen la naturaleza de deuda de valor y que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, añade:

107.- "En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir.

108.- Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC, sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto".

109.- Lo expuesto lleva a la estimación de los motivos del recurso de casación. La perjudicada optó por la revalorización de la indemnización conforme al IPC, y tal opción es adecuada al carácter de deuda de valor de la indemnización del daño que la ilícita negativa de Iberdrola a permitir el acceso de Hidrocantábrico a sus redes causó a esta.

110.- Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial consideraron que lo adecuado era el régimen de intereses moratorios previstos en el art. 1108 del Código Civil (a cuyo pago no condenaban porque no se había solicitado en la demanda, ya que lo solicitado era la revalorización conforme al IPC), pero como declara la sentencia parcialmente transcrita, la revalorización de la indemnización derivada de responsabilidad extracontractual mediante la aplicación del interés legal no deriva de que sea aplicable el art. 1108 del Código Civil, pues su función en este caso no es la de un interés moratorio, destinado a resarcir al acreedor el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, sino actualizador del valor, destinado a que el resarcimiento del perjudicado sea integral y vinculado a la interdicción del enriquecimiento sin causa, por lo que no se exige que el deudor incurra en mora para que pueda ser reclamado, ni excluye que el perjudicado opte por una actualización de la indemnización por otras vías, como la aplicación del IPC, que es la elegida por la demandante en este caso.".

111.- La aplicación preferente de uno u otro criterio en el supuesto de autos, esto es la revalorización conforme al IPC o al interés legal, que es el criterio por el que ha optado el demandante, resulta por lo menos dudoso a la vista de la doctrina transcrita, no obstante lo cual este tribunal asume el criterio adoptado por la sala que se expone en la sentencia dictada en esta misma fecha en los autos 99/19, con idéntica problemática a la aquí enjuiciada, que pasamos a exponer en su literalidad: "La indemnización reclamada constituye una deuda de valor.

112.- La Comisión fue consciente de la necesidad de actualizar el importe del perjuicio sufrido, y para ello se remite en el documento CSWP (Commission Staff Working Paper) 2008 (187) al acervo comunitario. Éste viene representado fundamentalmente por la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de agosto de 1993, dictada en el asunto C-271/91 , "Marshall". El Tribunal mantiene que la reparación íntegra no pude prescindir de elementos que pueden reducir su valor, como el transcurso del tiempo. Se trata de un elemento indispensable de la indemnización que debe fijarse conforme a las normas nacionales aplicables.

113.- En consecuencia, procedería la desestimación del recurso si no fuera porque la actora, en su escrito de oposición e impugnación, defiende su informe y sostiene su validez.

RECURSO PROMOVIDO POR D. Fermín.

114.- El único motivo del recurso se introduce de la siguiente forma. "error en la interpretación y valoración de la prueba pericial". Como se ha dicho, la recurrente insiste en el peritaje de PQaxis, que es rechazado por la juzgadora a quo. Se estima en los términos que se dirán.

115.- El informe emitido por PQaxis ha sido admitido por esta Sala en nuestra Sentencia 250/2020, de 22 de febrero, partiendo de la base de las dificultades probatorias en este punto con que cuenta los afectados del cártel de los camiones. Nos inclinamos por el principio de facilidad probatoria, rechazando cualquier criterio que tienda a hacer imposible o extraordinariamente difícil la valoración del daño.

116.- Debemos de examinar las periciales aportadas por ambas partes, de tal manera que si una de ellas presenta unos caracteres que revelan una mayor precisión, rigor e imparcialidad, podrá asumirse total o sustancialmente para llevar a cabo la liquidación; si ninguna de ellas resulta plenamente satisfactoria pero puede utilizarse como punto de partida para efectuar la estimación, se procederá en estos términos; finalmente si, por el contrario, no se observa gran rigor y/o sólo una decidida y abierta parcialidad en cada una de ellas, podrá efectuarse una estimación atendiendo a los elementos de las mismas que pudieran considerarse acertados y a otros elementos ajenos a las mismas.

117.- Analicemos cada una de las cuestiones más relevantes y que han sido objeto de controversia entre los extensísimos informes periciales de don Jacinto y don Jesús, economistas (en adelante informe Jacinto Jesús) presentado por la actora, y de KPMG Asesores, S.L. (en adelante informe KPMG) aportado por la demandada.

118.- El informe Jesús Jacinto Jesús parte de los datos sobre precios de los camiones en España obtenidos de la publicación del Ministerio de Fomento titulada "Observatorio de costes del transporte de mercancías por carretera", concretamente, de las ediciones de enero de 2000 a abril de 2018; de los datos sobre el índice de Precios "291 Fabricación de vehículos de motor" del Índice de Precios Industriales (IPRI), del Instituto Nacional de Estadística (INE); de la Base de datos desarrollada por PQaxis sobre precios, fechas de compra y características técnicas de 916 camiones a partir de la documentación suministrada por 99 propietarios de camiones afectados por el cártel, que se compone, principalmente, de facturas, contratos de leasing, fichas técnicas de la ITV y permisos de circulación; y de la documentación relativa a los camiones particulares objeto del procedimiento.

119.- Presumiendo como punto de partida la existencia de un daño como consecuencia de la práctica anticompetitiva objeto de sanción, los autores no obstante aplican un criterio econométrico para su determinación y su cuantificación distinguiendo, por una parte, entre la que hubiera sido la hipotética evolución natural o sin infracción de los precios de los camiones que, como vehículos a motor que son, quedarían englobados en la primera premisa o elemento comparativo que es Índice de Precios Industriales (IPRI), del Instituto Nacional de Estadística (INE), y, por otra, la evolución real acaecida como consecuencia de la cartelización del mercado en el periodo 1997 a 2011 en que se insertan las adquisiciones de los tres vehículos de la actora.

120.- Debe partirse de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la presunción del daño y su cuantificación en relación con su duración establece: Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Tales inferencias, no obstante, competen a las normas jurídicas aplicables.

121.- Sobre los criterios preferibles en supuestos como el que nos ocupa de coste excesivo inicial pagado por el cliente directo: Además, el calendario de la infracción del cártel puede ser distinto del calendario de los efectos de la infracción: las compañías harineras infringieron el artículo 101 TFUE al participar en un acuerdo contrario a la competencia. A los efectos de determinar qué precios observados podrían considerarse no afectados por la infracción, es necesario contemplar el calendario de los efectos del acuerdo, no su conclusión. Si puede demostrarse que las empresas se reunieron por primera vez en enero de 2005, pero que su acuerdo se aplicó a partir de marzo de 2005, los precios anteriores a marzo de 2005 no estarían contaminados por la infracción.

122.- Por lo que se refiere a la conveniencia de utilizar datos de precios observados posteriores a la infracción, es posible que el cártel produjera efectos en el mercado incluso después de que sus miembros hubieran dejado de participar en este tipo de cooperación prohibido por el artículo 101 TFUE. Puede ser el caso, en particular, en mercados oligopolísticos, cuando la información recabada gracias al cártel pueda permitir a sus miembros adoptar de manera sostenible -después de que haya una actuación destinada a vender a un precio superior al precio probable sin infracción, sin participar en el tipo de prácticas prohibidas por el artículo 101 TFUE.

123.- También es posible que, tras el fin del cártel, antiguos miembros del mismo recurran a otro tipo de infracción de las normas de competencia que suba los precios a sus clientes. En estos casos, cualquier comparación diacrónica basada en los precios observados después del cese de la infracción pueden llevar a subestimar el coste excesivo pagado por los clientes de los infractores, puesto que los precios posteriores a la infracción pueden seguir estando influidos por una infracción. Cuando en el presente ejemplo la panificadora demandante tiene motivos para creer que esto puede haber ocurrido en los precios pagados en 2008 y posteriormente, podría utilizar solo estos precios en su alegación ante el órgano jurisdiccional para estimar un límite inferior del perjuicio sufrido por el coste excesivo.

124.- Además de las comparaciones diacrónicas, otros métodos comparativos descritos en la parte 2 pueden también ser útiles para cuantificar el importe del coste excesivo inicial pagado por el cliente directo (...) podría utilizar alternativamente una comparación con precios de otro mercado geográfico u otro mercado de producto para mostrar cómo habrían sido probablemente los precios en su propio mercado sin la infracción. Una posibilidad sería la comparación con datos de precios (...) observados en un mercado geográfico diferente.

125.- En el supuesto de que el cártel de la harina descrito abarcara un mercado nacional, podrían utilizarse datos de precios de otro miembro para llegar al precio sin infracción. Para ser un indicador adecuado de los precios tal como habrían sido sin la infracción, los propios precios de comparación no deben estar influidos por la misma infracción, u otra similar, de las normas de competencia. Otra posibilidad para estimar el precio sin infracción es compararlo con datos de precios observados en otros mercados de producto.

126.- Encajando el método empleado por los peritos de la actora en la recomendaciones efectuadas por la Comisión Europea debemos sentar la premisa de que las innumerables objeciones de imprecisión que pueden oponerse a cualquier informe pericial que se aventure a cuantificar los daños derivados del cártel que fue objeto de sanción, no pueden valorarse en los mismos términos que las que pudieren oponerse a cualquier otro informe pericial de otra naturaleza que se presentase ante un Tribunal, porque se trata de una materia extraordinariamente compleja y las objeciones en ocasiones afectan a la deficiente aplicación de los criterios recomendados, o a la exclusión injustificada de los mismos, pero en otras ocasiones, como sucede en el presente, pueden predicarse incluso aun cuando se han manejado datos y utilizado los medios empleados de forma más rigurosa, y ello teniendo en cuenta lo siguiente:

127.- a) Se trata de un informe hipotético que, aunque cuantifica un daño real que tiene su reflejo en la economía de la empresa, no una ganancia dejada de obtener ni un daño moral o de desprestigio, lo hace partiendo de que han de compararse dos evoluciones de precios, una real y otra que sería la que habría ocurrido en una realidad distópica con las mismas variables pero sin la existencia de un cartel como el que ha sido objeto de sanción.

128.- b) Se trata de un informe que además ni siquiera cuenta con datos fiables sobre el coste de los camiones en España y/o en la UE antes y después del periodo cartelizado, de tal manera que ha de acudirse a criterios aproximativos que tienen una importante deficiencia o bien por la escasez de sus muestras (menos de mil camiones recopilados en los procedimientos de reclamación frente a los cientos de miles que se pudieren haber vendido en catorce años en España) o bien por la diferencia sustancial entre los productos, ya por ser sólo similares a los camiones ya por incluirse los mismos junto con otros vehículos a motor cuyas ventas son mucho más numerosas, como los turismos.

129.- c) Las cifras de aproximación empleadas ni siquiera se ajustan a los patrones cronológicos ya que los datos de 2000 se corresponden con un periodo ya cartelizado en tanto que los de 2018 exceden en siete años el mismo.

130.- d) Los datos relativos a la evolución de los precios una vez concluido el cártel no son tampoco muy fiables pues los efectos de una cartelización tan intensa y prolongada, que cubría un porcentaje tan amplio de un mercado tan extenso como el de la Unión Europea, se mantienen en el tiempo, y no sólo porque a las empresas implicadas no les interese una reducción significativa de los precios que evidencie la realidad de la infracción y de los daños y facilite cuantificar los mismos, sino por la propia inercia del mercado.

131.- e) La evolución futura de los precios de un producto en un breve periodo de tiempo y en una concreta zona geográfica puede resultar impredecible habida cuenta la cantidad de variables que influyen en su determinación y que incluyen, sin ánimo de ser exhaustivos: el coste de las materias primas, de los arrendamientos de inmuebles o de maquinaria, los impuestos a la producción el coste del transporte (que incluye precios del petróleo, normativas de adaptación a exigencias medioambientales, peajes...), subida del salario mínimo, convenios colectivos, reformas legales sobre horas extraordinarias, de jubilación, de manipulación de productos o de seguridad, publicación de informes sobre efectos beneficiosos o perjudiciales del producto en sí, campañas publicitarias, existencia de productos alternativos, tendencias sociales, guerras en los países de producción o destino, huelgas, desastres naturales, especulación, evolución de los tipos de interés, ampliación o reducción de los operadores en el tráfico económico, epidemias, plagas, implementación/supresión de costes aduaneros, e incluso meros rumores.

132.- Cuando además se trata no de un producto sino un grupo de ellos (camiones de distintos ejes catalogados como pesados y medianos), de diferentes marcas (y por tanto distintas prestaciones, prestigio y calidades), que pueden ser negociados con un amplio margen por los distribuidores, en donde cada vehículo queda en cierto sentido personalizado para cada comprador por la gran variedad de posibilidades dentro de un mismo modelo y marca, y todo ello en un ámbito geográfico tan amplio y heterogéneo como la Unión Europea, durante 14 años y abarcando una de las mayores crisis económicas registradas, de afectación muy dispar, las dificultades se incrementan exponencialmente.

133.- Esa dificultad de predecir su evolución a futuro no es exactamente la misma que calcular su hipotética evolución en pasado, aun cambiando un factor tan abrumadoramente relevante como la existencia de un mercado cartelizado, ya que todas las variables pasan de posibles a conocidas. No obstante la extraordinaria interconexion de todos los factores económicos, sociales y políticos hace difícil poder especular cambiando una sola variable, ya que las consecuencias de un mercado no cartelizado podrían ser asimismo impredecibles por cuanto que los beneficios de las empresas habrían cambiado, lo que a su vez pudiere haber derivado en cambios en sus consejos de administración, en las condiciones laborales, en los tipos o modelos de producción, hubieran podido dar lugar a una presión más acusada sobre los proveedores de materias primas, haberse retrasado las políticas medioambientales de la Unión Europea mediante la presión de los llamados lobbings, haber hecho el mercado más o menos atractivo para otros competidores hoy presentes o ausentes, aumentado la cifra absoluta de ventas al haberse reducido el tiempo de reposición de los vehículos obsoletos, etc.

134.- f) La misma limitación intrínseca de éste o de cualquiera de los métodos recomendados viene evidenciada porque ninguno de ellos se considera definitivo, y unos y otros, siendo alternativas, sólo ofrecerían un resultado tan cercano a la realidad como sería deseable si fueran complementarios, lo que haría sin embargo que las reclamaciones de los particulares fueran excesivamente gravosas, extremo éste altamente indeseable no sólo por la Comisión Europea sino como consecuencia ineludible de una adecuada interpretación del artículo 24 CE.

135.- Por estas razones este Tribunal ha de distinguir aquéllas limitaciones que son propias del método en sí -aceptando a priori su idoneidad- y de los datos que se manejan -atendiendo especialmente a si son verdaderamente significativos per se y a si había una alternativa más fiable- de los que son consecuencia de una deficiente, sesgada o parcial aplicación del primero, o de una inadecuada interpretación de los segundos.

136.- Esta distinción es esencial a los efectos de decidir si, como en otras ocasiones, procede acudir a la estimación, como realiza la jueza de instancia, o bien es procedente inclinarse por acoger las conclusiones del informe de valoración de la actora con o sin matizaciones o moderaciones. Y todo ello partiendo de que la propia Comisión, al recomendar los métodos de cálculo de sobrecostes, conoce perfectamente las limitaciones de todos ellos y aún así prefiere su aplicación a una mera estimación judicial que ha de entenderse siempre subsidiaria.

137.- Sentado lo anterior, distinguiremos entre las deficiencias u objeciones que se derivan de la propia naturaleza del objeto del peritaje y/o del método empleado, de las que son propias de su ejecución, y en unas y otras diferenciaremos las que se estiman fundadas de las que no, para finalmente llegar a una conclusión sobre la fiabilidad del informe Jacinto Jesús, y en consecuencia decidir hacer nuestras o no sus conclusiones, ya íntegramente, ya moderándolas en alguna forma.

138.- Entrando ya en el análisis pormenorizado a partir de las objeciones más destacadas en el informe KPMG, las evidentes diferencias entre marcas, modelos, tipos de vehículos y zonas geográficas son consustanciales a cualquier método que pudiere emplearse en este supuesto y no pueden conformar por sí mismas un obstáculo para admitir una peritación que se ajuste a las recomendaciones de la Comisión Europea.

139.- Por otra parte, esa heterogeneidad, como sucede con otros factores -como el amplio margen negociador de los distribuidores y el trato personalizado a cada comprador según sus peculiaridades-, podrían suponer un serio problema para poder concretar cuál sería el precio de un camión en concreto, pero también es cierto que en ausencia de prueba sobre particulares circunstancias de unos u otros (ya sea elementos personales, ya de los mismos camiones) puede utilizarse una media o aplicarse un patrón estandarizado que pueda perfectamente tomarse como referencia teniendo en cuenta el precio final recogido de casi mil vehículos.

140.- No se trataría así tanto de abstraerse de esas variables como de permitir su inclusión en la peritación por una u otra parte, y en caso de ausencia, aplicarle un valor medio. Por tanto son factores que pueden ser tenidos en cuenta pero que, no obrando en las actuaciones, ya por deficiencias probatorias, ya por dificultades de la misma índole, ya porque no existieron en el caso concreto, no nos permiten tenerlos en cuenta ni en un sentido ni en otro.

141.- Las variaciones de demanda, muy destacadas en el informe KPMG se refieren no a la demanda de camiones sino a la de mercancías por carretera. No obstante estimamos que no puede tener la relevancia que considera la pericial de la demandada de suerte que no es propiamente una limitación a la exactitud del informe. Para ello ha de tenerse presente que la evolución de esta demanda tendría efectivamente y a medio plazo una incidencia en el precio de los camiones si se mantuvieran fijas ciertas variables que no pueden sin embargo admitirse como tales.

142.- Para ello fijemos como punto de inflexión el que claramente se destaca en el gráfico: el año 2008, fecha de la conocida crisis que interrumpe una tendencia claramente alcista para descender al principio abruptamente y luego de forma más sostenida hasta el final del periodo cartelizado. Para sostener que la reducción de demanda de productos transportados por carretera tendría una incidencia directa en el precio de los camiones habría que mantener una constante de camiones en circulación o disponibles que no fue real pues innumerables empresas fueron a concurso en ese periodo, incluidas por supuesto las de transportes, debido fundamentalmente a la crisis de la construcción. Por tanto menos demanda pero también menos oferta.

143.- Más relevante es la reducción drástica de la demanda de los propios camiones ya que a la reducción del número empresas transportistas ha de añadirse la más que probable prolongación fuera de lo habitual de la vida de los camiones en cada una de las que se mantuvieron en actividad, lo que sin duda redundó en menos ventas de camiones y en su reducción de precios que no sólo se tradujeron en una reducción en origen sino también por los distribuidores, y se vieron abocados a achicar todos ellos su márgenes comerciales, circunstancia ésta que ha sido tenido en cuenta por este Tribunal en resoluciones precedentes para discriminar la estimación del daño dependiendo si el camión se vendió antes o después del estallido de la crisis.

144.- La situación económica particular de España con una gran afectación en todos los sectores y especialmente en los relacionados con la construcción no puede servir para desvirtuar el informe, ya que si acaso impondría una revisión alcista del mismo por cuanto que el abismo entre el precio real cartelizado y el hipotético no cartelizado sería mayor en España que en el resto de la Unión Europea, pues todos los índices de riqueza del país se desplomaron en mayor medida que la media europea, y por tanto los precios acabarían acompañándolos, de suerte que un sostenimiento artificial de los mismos, adaptado a una menor reducción de la demanda en la media europea, determinaría un daño mayor.

145.- La objeción referida a la descompensación de la base de datos al conformarse de un mayor número de productos de marcas "más caras" que en el mercado no viene en modo alguno corroborada por cifras de ventas que vengan a poner de manifiesto esta discordancia, ni se acompaña un factor de corrección para ajustar esta presunta imprecisión.

146.- Vemos así que sustenta el informe KPMG esta presunta inexactitud del informe Jacinto Jesús en que la presencia de las marcas más caras es mayor en el periodo con infracción que en el periodo sin infracción. Sin embargo sólo se observa en la gráfica de la página 14 del informe de KPMG un año no cartelizado con porcentajes distintos al 100%, el 2012, que además de las salvedades ya indicadas sobre los prolongados efectos del cartel, presenta un 67% de presencia de marcas más caras, que a simple vista se observa mayor que la media del periodo cartelizado.

147.- Por otra parte se trata sin duda una utilización muy sesgada de los datos aportados por la actora pues ese 100% de los años 2013 y 2014 no puede deberse sino a que son unos casos muy aislados (3 en 2012, y 2 en 2013 y 2014) y producto de un error ya que no puede olvidarse que la base de datos está conformada por las propietarios afectados por este motivo y los camiones adquiridos esos años quedan fuera del periodo de infracción, por lo que se trata de una gráfica equívocadas y de unas conclusiones, las alcanzadas por KPMG, abrumadoramente erróneas. En el mismo sentido cabe resolver la observación referida a que los datos de los camiones son desporporcionadamente del periodo cartelizado.

148.- En cuanto a la variada presencia de las distintas marcas o tipos en cada año, por sí misma no puede ser una objeción válida si no se corrobora con las cifras de ventas de unos y otras. De hecho en lo que se refiere a la base de datos que se emplea para determinar los precios finales de los camiones, las objeciones siempre son meramente hipotéticas, pues se dice que podrían no ser ajustadas a la realidad, aunque ningún dato lo desmiente, ni siquiera los de los modelos venta de la propia fabricante o sus cuotas en el mercado, cifras sobradamente conocidas por la entidad.

149.- El informe de KPMG califica el método empelado como no estandarizado al no ajustarse a las prácticas comúnmente admitidas. Se trata no obstante de una afirmación carente de todo sustento probatorio estadístico o siquiera de un texto de cualquier entidad reguladora del mercado, de teóricos o de estudiosos de la materia que la amparen. Y no puede darse por cierta por el mero prestigio de KPMG.

150.- Por lo que se refiere al empleo de las ediciones de enero de 2000 a abril de 2018, de los datos sobre el índice de precios "291 Fabricación de vehículos de motor" del Índice de Precios Industriales (IPRI), del Instituto Nacional de Estadística (INE), sostiene KPMG que no se tiene en cuenta ningún otro factor exógeno, como oferta y demanda, como tampoco costes específicos de camiones pesados y medianos, y factores exógenos propios de los camiones y las disparidades dentro de los distintos tipos de camiones, siendo por lo demás una categoría muy general que englobaría productos muy dispares como turismos y motocicletas; por otra parte, sostiene el informe KPMG, son precios -los de 2000- que se engloban dentro del periodo de infracción y no tienen en cuenta las peculiaridades de la comercialización de los mismos.

151.- Haciendo nuestras la mayoría de estas observaciones referidas al IPRI, no estimamos que las mismas sean efectivamente suficientes para descartar la idoneidad del índice. Para ello ha de partirse de que no se trata de que los datos en cada momento sean tan relevantes como su misma evolución. Por tanto, no existiendo motivos algunos para suponer que las variables posteriores a la venta (márgenes comerciales o negociación de los distribuidores) sean diferentes excepto en el aspecto que se destacará más adelante, tenemos como referencia un momento del proceso de comercialización bastante avanzado, pues alcanza ya el producto terminado en los almacenes de la fábrica, de un producto complejo, con piezas que suelen fabricarse por separado y ensamblarse finalmente en un distinto lugar, y que por tanto ya nos permite tener una idea bastante acertada de la evolución de costes tales como materias primas, transporte, energía o mano de obra, de muchos elementos que sí son comunes en la fabricación de todos los vehículos a motor, aunque luego cada uno pueda tener sus peculiaridades.

152.- Las variables que surgen desde ese momento como impuestos y trasporte también son bastante comunes a todos los productos comprendidos dentro de la categoría, y es en los márgenes comerciales y en la demanda de los productos cuando se pueden empezar a apreciar los factores más dispares.

153.- En cuanto a lo primero puede efectivamente compartirse que siendo un producto industrial no destinado al consumidor sino a profesionales, el camión puede tener un márgen de negociación más amplio adaptado al hecho de que pueden ser muchas las unidades que se vendan a un mismo cliente, lo que permite estrechar márgenes por producto para ampliar los beneficios en cifras absolutas.

154.- En segundo lugar, al ser un producto con cierta vinculación con la construcción y cuya demanda está asociada a la demanda de productos trasportados por carretera, que consta en una evolución ascendente hasta la crisis de 2008-2010 y descendente después, puede considerarse que su oferta y demanda se ajustaba a unas pautas que, aunque fluctuaban en similares términos que los productos dirigidos mayoritariamente al consumidor, no eran idénticas.

155.- Sin embargo esto debe traducirse en que el otro elemento de la comparación, la base de datos desarrollada por PQAXIS sea la que deberá ser moderada especialmente en sus proyecciones para este periodo, donde la economía española se contrajo no obstante lo cual los precios continúan incomprensiblemente una tendencia ascendiente (pagina 42 del informe Jacinto Jesús) que no puede ser reflejo de la realidad, pues incluso este Tribunal ha comprobado en diferentes procesos la diferencia de precio en modelos muy similares antes y después de la crisis del 2008.

156.- Con base en estos criterios, y asumiendo ciertas críticas de las ofertadas por KMPG, este Tribunal se inclina en este caso por acoger el informe pericial de la demandante si bien estima procedente realizar una moderación de un 20% atendiendo a la circunstancia antes destacada de que la tasa de variación IPRI de la categoría 291 fabricación de vehículos a motor no puede aplicarse sin más a los camiones, que puede presumirse que tienen una presencia muy minoritaria en el conjunto de vehículos fabricados, siendo la presencia de turismos presumiblemente abrumadora.

157.- Por otra parte, la evolución del PIB español en esos años, destacado por el informe KPMG, es cierto que pudiera apuntar a un despegue paulatino de los márgenes comerciales especialmente de distribuidores aunque los costes de fabricación incrementaran a ritmo más pausado.

158.- A su vez, la base de datos PQAxis empleada por la actora viene a constatar unas evidentes imprecisiones al no reflejar un descenso de los precios de los camiones en el periodo 2008-2010, algo que es un hecho que si bien no puede catalogarse de notorio, puede presumirse aplicando las reglas de la oferta y la demanda a la vista de las condiciones económicas tan graves por las que pasó el país y la especial afectación del sector de la construcción, vinculado al menos parcialmente al transporte.

159.- Además, recoge unas cifras de un muestreo no aleatorio y de 99 propietarios que se consideran afectados, lo que a su reducida cifra en comparación con el global de ventas, se une su poco rigor desde un punto de vista estadístico. Por todo ello procede minorar la cuantías en un 20%.

160.- En este sentido, la Sala no acepta los criterios que utiliza la juzgadora de origen para rechazar in toto el dictamen de la actora, en realidad en forma de aceptación de las críticas que formula KMPG. Y así, al utilizar métodos comparativos, es posible que el cártel agote todo el mercado, que es lo que ocurre con el mercado de camiones, donde el oligopolio sancionado incluye la práctica totalidad de las empresas que operan en el mercado relevante, en este caso el europeo.

161.- En tales supuestos, es difícil encontrar un mercado relevante comparable, si no, en este caso, imposible. Pero esto no excluye que se pueda acudir a otros mercados similares, y así lo acepta la Guía práctica, cuando señala que "estas comparaciones "intra mercado" no desempeñan un papel significativo, posiblemente porque dentro del mismo mercado puede ser difícil encontrar otra empresa suficientemente comparable que no se haya visto afectada por la infracción".

162.- Aceptamos que existe cierta disparidad, como hemos dicho con anterioridad, pero esto no puede llevar a excluir el IPRI en su totalidad. De hecho, KMPG no señala bases de datos alternativas, puesto que sólo se limita a señalar deficiencias. Y las exigencias de calidad de la base de datos no pueden llegar hasta el punto de que se exija a la fuente que publique datos todos los años. Al contrario, basta con comprobar que estamos ante una base de datos procedente de una entidad pública como el INE.

163.- En cuanto al análisis de regresión, la crítica que se hace de haber utilizado una muestra de unos 900 camiones, de los cuales sólo 53 son postcártel, se anodina e insustancial. Los datos se han obtenido de los clientes de la actora y sus peritos, que han acopiado datos de los afectados por el cártel, por lo que la limitación denunciada era obvia, al acopiarse datos de los propios afectos.

164.- La Guía práctica reconoce expresamente que el proceso de recogida de datos puede ser limitado, imperfecto o incompleto. Lo relevante es la robustez del modelo de regresión planteado. Por los mismos motivos, el que se exija, además, que se incluya en la base tanto cabezas tractoras como camiones rígidos carece de relevancia si lo que se pretende es excluir la bases de datos utilizadas en su totalidad.

165.- Así lo dice expresamente el documento Documento General sobre Derecho de la Competencia sobre prácticas adecuadas para la aportación de pruebas y recogida de datos en caso de de aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE y casos de fusión (DG competition best practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of articles 101 and 102 TFEU and in merger cases), al señalar que la recogida de datos son ordinariamente incompleta e imperfecta, sujeta a error, bastando con expresar y señalar el proceso de recogidas de datos, el proceso de selección y su incidencia en el caso planteado, siendo lo esencial el proceso cuantitativo de procesamiento de los datos.

166.- Así lo dice de la siguiente manera: " Second, not all facts can be observed or measured with high accuracy and most datasets are incomplete or otherwise imperfect. Hence, parties and/or the Commission should become familiar with the facts and data and acknowledge its limitations explicitly. As regards quantitative data, for example, this requires (i) a thorough inspection of the data, including summary statistics and graphs, and (ii) a sufficient understanding of how the data were gathered, the sample selection process, the measurement of the variables and whether they bear a close relationship with their theoretical counterparts. Quantitative data may contain anomalies because of miscoding or other errors, which should be discussed with the data providers to decide how to best adjust the data to address these problems".

167.- Por tanto, lo sustancial no es tanto la calidad de los datos sino su tratamiento. Y así también ha sido expuesto por la Guía práctica: la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca (parágrafo 16). En efecto, no siempre se tienen datos disponibles (parágrafo 40), o son difíciles de obtener (parágrafo 58). Y se acompaña esta descripción con la cita de jurisprudenica comunitaria de la siguiente manera.

168.- El Tribunal de Justicia ha reconocido los límites e implicaciones de tal evaluación de una situación hipotética (en el contexto de cuantificar el lucro cesante en una acción de daños y perjuicios contra la Comunidad Europea en el sector agrícola): "el lucro cesante no es el fruto de un simple cálculo matemático, sino el resultado de una operación de valoración y de análisis de datos económicos complejos. El Tribunal de Justicia debe en efecto valorar unas actividades económicas de naturaleza en gran parte hipotética. Dispone por tanto, al igual que el Juez nacional, de un margen de apreciación considerable, tanto en lo que respecta a las cifras y datos estadísticos que hay que tomar en consideración, como, sobre todo, en lo relativo a su utilización para el cálculo y valoración del perjuicio", véanse los asuntos acumulados C-104/89 y C-37/90 Mulder y otros/Consejo y Comisión, Rec. 2000, p. I-203, apartado 79.

169.- Por eso, según el parágrafo 64, la cantidad de datos obtenidos para la variable de estudio (en el ejemplo del cártel de la harina, el precio de la harina) en los mercados de comparación o en los periodos de comparación puede oscilar desde solo uno o muy pocos datos obtenidos (es decir, el precio observado en unas cuantas operaciones) a un gran número de datos. En mercados sujetos a licitaciones, por ejemplo, las subastas pueden ser muy poco frecuentes y en el momento de la estimación de los daños y perjuicios tal vez solo se disponga de los precios observados en una licitación posterior a la infracción.

170.- Y continúa: "La situación puede ser similar en sectores en los que son habituales los contratos a largo plazo. Puede resultar adecuado utilizar estimaciones de daños y perjuicios basadas en datos obtenidos únicos cuando sean suficientemente representativos del periodo considerado". Contratos como los que nos ocupan, que incluyen técnicas de financiación a largo plazo como el leasing, pueden considerarse dentro de esta situación, por lo que se constata la dificultad real en la recogida de datos.

171.- En el presente caso, se ha utilizado las bases de datos del IPRI para el método de diferencias en diferencias y una base de datos de elaboración propia para el caso del análisis de regresión. La primera es una base de datos pública de elaboración ministerial, y la segunda es una base de datos privada, de elaboración propia de la actora (rectius, de los peritos de Pqaxis, que ha elaborado la base de datos de acuerdo con el conjunto de los adquirentes afectados por el cártel, clientes de la representación letrada de la actora y de los autores del peritaje.

172.- Para la demandada, estas dos bases de datos adolecen de varios defectos, pero en realidad se reducen a los siguientes bloques, que la juzgadora de instancia acepta. En concreto, para la base de datos IPRI, que se refieren a un mercado más amplio, que incluye otros vehículos a motor, como furgonetas y similares, no a los camiones objeto de controversia, y que no constituye una base de datos continua: sólo se han publicado los datos en dos años más allá del período continuo de años a que alcanza el período cartelizado. Y, en cuanto a la base de datos utilizada en el análisis de regresión, que sólo se han utilizado datos de cabezas tractoras y no de camiones, y que no incluye camiones en el período no cartelizado, más que en una muestra poco representativa que no se han utilizado en el análisis de regresión.

173.- Ninguno de estos defectos puede ser aceptado. En concreto, como indica la Guía práctica al respecto, para elegir con conocimiento de causa un punto de referencia y el tipo de datos generalmente habrá que conocer bien el sector en cuestión y habrá que tomar el asunto concreto en cuestión como punto de partida. También influirá en la elección la disponibilidad de datos y los requisitos de las normas aplicables en cuanto al nivel probatorio y la carga de la prueba. Esto significa que, caso de existencia de dificultad probatoria al respecto, las críticas respecto de las bases de datos utilizadas deben tener mayor consistencia, y, sin llegar a exigir de la demandada que indique una base de datos alternativa, basta con que conste que se han utilizado datos de acceso público (IPRI) como datos de acceso propio que hayan podido recibir influencia de la actividad cartelizada (no duda la demandada que las 1000 observaciones de elaboración propia se refieren a adquirentes afectados, recordando que, precisamente, una de las crítica es que sólo menos de una centena de ellos es posterior al período cartelizado).

174.- Según el parágrafo 27 de la guía práctica, os métodos más utilizados por las partes y los órganos jurisdiccionales consisten en estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la infracción examinando periodos anteriores o posteriores a la infracción u otros mercados que no han sido afectados por la misma. Estos métodos comparativos toman los datos (precios, volúmenes de ventas, márgenes de beneficio y otras variables económicas) observados en el periodo no afectado o en los mercados no afectados como una indicación del escenario hipotético sin la infracción. A veces se afina la aplicación de estos métodos utilizando técnicas econométricas, que combinan teoría económica con métodos estadísticos o cuantitativos para identificar y medir relaciones entre

variables.

175.- Y señala el apartado 56: Cuando se disponga de suficientes datos, será posible combinar la comparación diacrónica con la comparación de mercados. Este planteamiento se denomina a veces método de "diferencia en la diferencia" porque examina la evolución de la variable económica relevante (por ejemplo, el precio de la harina) en el mercado de la infracción durante un periodo determinado (diferencia diacrónica en el mercado de la infracción) y la compara con la evolución de la misma variable durante el mismo periodo en un mercado de comparación no afectado (diferencia diacrónica en el mercado sin infracción). La comparación muestra la diferencia entre estas dos diferencias diacrónicamente.

176.- Esto significa que la comparación con respecto de lo ocurrido en el período no cartelizado se reduce a los métodos comparativos, pero no cuando se utilizan métodos diacrónicos (y el método de diferencias en diferencias lo es). Por otra parte, al utilizarse bases de datos de origen publico, la demandada podrá poner en duda la fuente de autoridad, no tanto la regularidad de los datos. Sobre lo primero, pocas críticas podía efectuar (se trata del INE). Y, sobre lo segundo, las series históricas podrán criticarse si no son reales, no tanto por el número de observaciones: En las ciencias estadísticas se utiliza métodos abreviados temporal o materialmente de muestreo cuando el proceso de acopio es ingente o antieconómico.

177.- Y en cuanto al análisis de regresión, es cierto que las observaciones deben, o bien referirse al período o mercado sin infracción (planteamiento predictivo), o bien referirse a ambos períodos (planteamiento de variable ficticia) -parágrafos 71 y 72-. Pero el metido de variable ficticia, el que se ha utilizado, no excluye la irrelevancia de observaciones post-cártel. En concreto, según el parágrafo 72 de la Guía, si está más indicado aplicar el planteamiento predictivo o el de variable ficticia dependerá de las circunstancias del caso: en particular, mientras que el método predictivo tiene la ventaja de que permite elegir un modelo de regresión que se basa únicamente en datos obtenidos en el periodo sin infracción (y, por tanto, no afectados por los efectos de la infracción), utilizar datos de ambos periodos/mercados puede permitir una estimación más precisa y exacta de los parámetros de estudio, especialmente si los datos disponibles sin infracción son limitados o no permiten captar plenamente la dinámica del sector en cuestión. Y esto es lo ocurrido en el caso: los datos de que dispone la actora se refieren siempre a los camiones adquiridos en el período cartelizado dadas las características del sistema de acopio de datos utilizados.

178.- Respecto de la crítica relativa a la utilización de metodos con dos períodos de observación, respecto de mercados no similares (se incluyen furgonetas en el caso del IPRI y se excluyen camiones fijos en el caso del análisis de regresión). Según el parágrafo 48 de la guía, la elección de los datos puede contribuir a crear una base suficientemente similar para la comparación: puede haber situaciones en las que los datos agregados tales como los precios medios del sector (o las medias para determinados grupos o empresas) sean suficientemente representativos, mientras que en otras situaciones sería más adecuado utilizar únicamente datos de operaciones de la empresa perjudicada anteriores o posteriores a la infracción, o la media de los datos relativos a empresas similares.

179.- Según el parágrafo 33, la cuestión clave por lo que se refiere a la cuantificación del perjuicio en el citado ejemplo es saber a qué precio habría pagado la harina la panificadora demandante si no hubiera habido una infracción. Si se utiliza para ello un método comparativo, se comparará el precio en el escenario de la infracción con un escenario sin infracción establecido basándose en datos observados de precios ya sea: en el mismo mercado en un momento anterior y/o posterior a la infracción; o en un mercado geográfico distinto pero similar; o en un mercado de productos distinto pero similar. También se puede combinar una comparación diacrónica (de distintos periodos de tiempo) con una comparación de distintos mercados geográficos o de producto.

180.- Por su parte, el parágrafo 35 señala que los datos utilizados en una comparación de mercados o una comparación diacrónica pueden ser datos relativos a la totalidad del mercado (es decir, el precio medio de la harina cobrado a todas las panificadoras de un mercado geográfico adyacente) o solo a determinados participantes en un mercado específico (por ejemplo, el precio que pagan por la harina grupos de clientes determinados, como los compradores mayoristas en un mercado adyacente).

181.- Esto significa que las críticas de globalidad (para el IPRI) y de reducción (para regresión) son, en primer lugar, contradictorias e interesadas: se critica primero la globalidad para exigir concreción, y se critica después la concreción para exigir globalidad. Pero sobre todo, el acopio de los datos, se dice, puede referirse a precios medios del sector, respecto de un mercado distinto pero similar, o referirse a todo o parte de los participantes en el mercado. La flexibilidad es tal que ambas prácticas están perfectamente amparadas en la sistemática valorativa.

182.- Por lo demás, no consideramos, en el caso de los camiones Volvo las partes reconocen que son los más caros del mercado, una crítica que emite KPMG, pero que los mismos peritos de la actora asumen. Y, en efecto, es de ver que los coeficientes de las variables estudiadas dependen también de la marca, por lo que esta crítica carece de fundamento.

183.- El siguiente bloque de críticas se refiere a las variables utilizadas, pero referente al análisis de regresión. Se centra la cuestión en dos variables, los de tendencia_cartel y escalón_postcartel, de un lado, y a la variable "opción o descuento". Según el informe de KPMG, en crítica que la juzgadora de instancia asume, estas dos variables exógenas o explicativas parten de la subjetividad y de la base de imponer de suyo un aumento de precio sólo por la infracción. Al efecto, señalan que las variables utilizables deberían haber hecho referencia a los costes de producción y evolución de la demanda, sin utilizar estas variables que se califican de "subjetivas".

184.- Aceptamos que el modelo de la actora no es totalmente satisfactorio, por lo que sólo lo admitimos en parte como ya hemos dicho con anterioridad. Es cierto que el informe no se centra en el análisis del coste y la demanda, pero ello no puede llevar a rechazarlo en su totalidad, puesto que dichas variables no son del todo desechables.

185.- En efecto, las variables típicas en los análisis de regresión son las de precios, volumen de ventas, beneficios, costes o cuotas de mercado (parágrafos 15, 27, 34, 69), pero si se utilizan datos del período de infracción, como es el caso, se utiliza el método de variable ficticia, esto es, el efecto de la infracción se tendría en cuenta en la ecuación de regresión mediante un indicador variable aparte (parágrafo 71 de la guía práctica), una variable ficticia, de forma que que los efectos de las demás variables influyentes varíen en los periodos de infracción y no infracción (parágrafo 72). Esta "variable ficticia" mide si ha habido un movimiento ascendente en la variable de estudio durante el periodo de infracción.

186.- Es cierto que el método de variable ficticia implica que se han de tener datos de ambos períodos, porque utilizar datos de ambos periodos/mercados puede permitir una estimación más precisa y exacta de los parámetros de estudio, especialmente si los datos disponibles sin infracción son limitados o no permiten captar plenamente la dinámica del sector en cuestión (parágrafo 72). Pero a continuación se dice que, en la práctica, a menudo pueden combinarse ambos métodos, por ejemplo, seleccionando el modelo sobre la base del periodo anterior a la infracción y estimando una variable de regresión ficticia utilizando datos de ambos periodos (y permitiendo, si procede, que los efectos de las demás variables influyentes varíen en los periodos de infracción y no infracción).

187.- Y esto porque no se disponga de datos fiables de otros periodos (o mercados) o porque, en esos otros periodos (o mercados), las características del mercado diferían sensiblemente (parágrafo 73). Esto significa que la crítica que se hace en relación con los datos observados (cerca de 1000, de los que unos 50 son sólo posteriores al período cartelizado, y, además, no se han utilizado), porque en eso consiste, precisamente, la ideosincracia de la base de datos utilizada por Pqaxis: se han utilizado datos de sus propios clientes, esto es, de todos los afectados por el taxi. Dicho de otro modo, por las características del acopio de datos, no se disponen de datos del período postcártel, lo cual no quiere decir que la técnica utilizada sea inválida.

188.- Para serlo, deberá el fabricante impugnar el modelo, lo que incluye la elección de variables, la elección del modelo y, en fin, los resultados y su evaluación econométrica. Pues bien, en lo que incide KMPG es en lo primero, y es lo que precisamente capta la juzgadora de instancia. KMPG se centra en las tres variables señaladas, sin tachar de inadecuado el modelo ni la significación estadística de los coeficientes, el p-valor resultante, que la Pqaxis dice que es singnificativo, en los estándares del 0,95 de nivel confianza y 0,05 de nivel de significación.

189.- Y en cuanto al análisis de las variables, la variable opciones es definida en función de las opciones o extras que poseen los vehículos adicionales al equipamiento de serie. Según dispone el informe pericial, la base de datos se obtuvo a partir de información de los 99 propietarios que nos suministraron la siguiente documentación: ( Por un lado, facturas y/o contratos de leasing, que proporcionan información sobre la fecha y el precio de adquisición de los vehículos.( Por otro lado, fichas técnicas de la ITV y permisos de circulación, que proporcionan información sobre las características técnicas de los vehículos (potencia, cilindrada, número de ejes, tara, masa máxima autorizada y masa máxima técnicamente admisible).

190.- A partir de esta documentación, se obtuvo información completa (la necesaria para realizar nuestro análisis econométrico) para 916 cabezas tractoras, que son las que configuran la base de datos. Esta información se completó con información recibida también de los propietarios sobre el coste de las opciones o extras incorporadas a los vehículos.

191.- Es también una variable utilizada en el modelo de regresión, y se define en este caso de la siguiente manera: es una variable definida en función de las opciones o extras que poseen los vehículos, de acuerdo con la información suministrada por los 99 propietarios. En concreto, esta variable toma el valor 1 si el camión i posee opciones o extras "más costosos que la media" o "mucho más costosos que la media", de acuerdo con el propietario de dicho camión, y el valor 0 en caso contrario.

192.- Por lo tanto, se trata de una variable binaria, dicotómica, que aprecia un mayor valor dependiendo de su coeficiente estimado. Al ser una variable dicotómica, debemos rechazar las afirmaciones de la recurrente, en el sentido de ser subjetiva. No lo es, porque la subjetividad se debe de predicar del analista para ser censurable. La subjetividad devendría de la calidad de la muestra, sobre lo que ya hemos tratado más arriba, de la respuesta que emite el camionero al responder sobre el precio. Y en tal caso, será necesario que la recurrente nos diga que, dependiendo de extras o elementos adicionales, no se incluyen variaciones de precio por opciones o descuentos.

193.- No se ha hecho así; tampoco podría hacerse porque la posición de los fabricantes en este tipo de asuntos consiste en la afirmación de que el precio bruto después queda enmascarado en el precio neto que se aplica en la venta al por menor dependiendo, precisamente de opciones y descuentos. Por lo tanto, opciones y descuentos, las variables incluyen la precisión del precio que se incluye en factura, es el precio mismo, la variable principal de estudio, junto con el aumento (1) o no (0) dependiendo de las opciones.

194- Con relación a las variables de tendencia, en realidad forman parte de una variable más general, la de "cártel", por lo que es inadecuado valorarlas a las dos por separado. Se traba de la variable exógena "ß7 cártel", que incluye la suma de otras dos, "ß71, tendencia_cártel" y "ß72, escalón_postcártel".

195.- Respecto de la primera, se define como una variable de tendencia que refleja los meses de vida del cártel. Concretamente, toma el valor 0 si el camión i fue adquirido en enero de 1997, el valor 1 si fue adquirido en febrero de 1997, el valor 2 si fue adquirido en marzo de 1997, y así sucesivamente hasta llegar al valor 168 para los camiones adquiridos en enero de 2011. Para los camiones comprados en los meses posteriores, la variable continúa tomando el valor 168.

196.- Y respecto de la segunda, se define como una variable de tipo escalón que toma el valor 0 para aquellos camiones que fueron adquiridos durante el periodo del cártel (entre enero de 1997 y enero de 2011), y toma el valor 1 para el resto de camiones (esto es, aquellos comprados a partir de febrero de 2011, ya que la muestra final no contiene camiones adquiridos antes de enero de 1997).

197.- Y en concreto, según el informe pericial, el coeficiente de la variable tendencia carteli (ß71) capta el incremento mensual medio de los precios durante entre enero de 1997 y enero de 2011 como consecuencia del cártel. Esto es, mide cuánto han crecido los precios durante el periodo del cártel por encima de lo que lo habrían hecho en un entorno competitivo en el que no hubiese existido el cártel. Por su parte, el coeficiente de la variable escalón_postcárteli (ß72), capta una posible variación del nivel de precios que se habría producido como consecuencia de la finalización del cártel.

198.- Como vemos, nuevamente se trata de una variable cualitativa, en este caso politómica, puesto que el múltiplo va aumentando a medida que pasa el tiempo. El uso de estas técnicas está admitido por las ciencia estadística y econométrica, siendo un hecho no negado el aumento del precio a medida que pasa el tiempo, sin que se hayan dado dato de otras causas de dicho aumento. El coeficiente estimado es de 0,0015658, qAl ue no se ha negado que sea artísticamente significativo, lo que da el aumento de precio estimado en dicho informe pericial.

199.- En realidad, en lo que insiste el peritaje de la demandada es en la alegada multicolianiedad del modelo. Dicha afirmación significa que, en realidad, el informe es correcto, dado que la colianiedad es un problema que se presenta en los modelos trigonométricos usualmente. Como ha indicado la doctrina al respecto, como los profesores del Barrio, Clar y Suriñach, es que la colinealidad, o dependencia lineal entre variables dentro de la matriz de varianzas y covarianzas, es habitual en los modelos econométricos, de forma que los estimadores MCO siguen conservando sus propiedades y serán válidos aunque con difícil interpretación (http://openaccess.uoc.edu/webapps/o2/bitstream/10609/71665/4/Econometr% C3%ADa_M%C3%B3dulo%202_Errores%20de%20especificaci%C3%B3n%2C%20multicolinealidad%20y%20observaciones%20at%C3%ADpicas.pdf). Si la interpretación es otra de acuerdo con el modelo, procedería señalarlo, peor no alegar multicolinealidad como base para el rechazo total del modelo.

200.- Por todo lo cual, procede estimar el recuro en los términos señalados. No se imponen las costas de esta instancia dadas las serias dudas que genera la presente cuestión.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,