Sentencia Civil 442/2023 ...o del 2023

Última revisión
15/11/2023

Sentencia Civil 442/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 468/2022 de 02 de mayo del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 02 de Mayo de 2023

Tribunal: AP Almería

Ponente: MARIA JOSE RIVAS VELASCO

Nº de sentencia: 442/2023

Núm. Cendoj: 04013370012023100526

Núm. Ecli: ES:APAL:2023:830

Núm. Roj: SAP AL 830:2023


Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 468/2022

Autos de: Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) 874/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ROQUETAS DE MAR

Apelante: C.P. DIRECCION000

Procurador: JUAN BARÓN CARRETERO

Abogado: GABRIEL GUILLÉN ALCALDE

Apelado: CIMENTA 2 GESTIÓN E INVERSIONES,S.A.U.

Procurador: NATALIA FUENTES GONZÁLEZ

Abogado: MARÍA DEL CARMEN ESTEBAN-HANZA NAVARRO

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Juan Antonio Lozano López

MAGISTRADAS:

Dña. Mar Guillén Socias

Dña. María José Rivas Velasco

SENTENCIA

En Almería a dos de mayo de dos mil veintitrés .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha cinco de febrero de dos mil veinte c uyo fallo es del siguiente tenor literal :

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada la Procuradora de los Tribunales Sra. Fuentes González, en nombre y representación de CIMENTA2 GESTION E INVERSIONES S.A., frente a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Barón Carretero, y en consecuencia, se acuerda la nulidad del acuerdo contenido antes del Punto no 1 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 20 de agosto de 2015, relativo a la ratificación de la modificación del Acta de 23 de diciembre de 2013, así como a adjuntar al Acta de 20 de mayo de 2015 las de los años 2007a 2012. El acuerdo contenido en el Punto no 1 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 20 de agosto de 2015, relativo a la aprobación de las cuentas del ejercicio económico 2014/2015. El acuerdo contenido en el Punto no 2 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 20 de agosto de 2015, relativo a la aprobación del presupuesto del ejercicio económico,2015/2016. El acuerdo contenido en el Punto no 4 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 20 de agosto de 2015, relativo al reconocimiento de deudas morosas de CIMENTA2.

No se acceder a la nulidad de "El acuerdo contenido en el Punto no 2 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 23 de diciembre de 2013, relativo a la incorporación de Actas anteriores al Libro de Actas de la mancomunidad. Ni a la nulidad de: "El acuerdo contenido en el Punto no 5 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 23 de diciembre de 2013, relativo al reconocimiento de deudas morosas de CIMENTA2. Por caducidad de la acción. No se hace especial pronunciamiento en costas.

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que, tras las alegaciones pertinentes, interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda.

Del escrito de recurso, se dio el precep ptivo traslado a la parte apelada, habiendo presentado escrito de oposición interesando se desestime el recurso de apelación , confirmando la resolución recurrida .

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, comparecieron las partes se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y tras su reasignación, se señala para deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª María José Rivas Velasco que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia.

1.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de CIMENTA2 GESTION E INVERSIONES S.A. frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, por la que se reclamaba: La nulidad de los siguientes acuerdos, dejándolos sin efecto: El acuerdo contenido antes del Punto no 1 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 20 de agosto de 2015, relativo a la ratificación de la modificación del Acta de 23 de diciembre de 2013, así como a adjuntar al Acta de 20 de mayo de 2015 las de los años 2007 a 2012. El acuerdo contenido en el Punto no 1 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 20 de agosto de 2015, relativo a la aprobación de las cuentas del ejercicio económico 2014/2015. El acuerdo contenido en el Punto no 2 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 20 de agosto de 2015, relativo a la aprobación del presupuesto del ejercicio económico,2015/2016. El acuerdo contenido en el Punto no 4 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 20 de agosto de 2015, relativo al reconocimiento de deudas morosas de CIMENTA2. El acuerdo contenido en el Punto no 2 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 23 de diciembre de 2013, relativo a la incorporación de Actas anteriores al Libro de Actas de la mancomunidad. El acuerdo contenido en el Punto no 5 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 23 de diciembre de 2013, relativo al reconocimiento de deudas morosas de CIMENTA2. De forma subsidiaria, para el supuesto de que no sea admitida la impugnación aducida en virtud de la L.P.H., que se declare la NULIDAD DE PLENO DERECHO de los acuerdo reseñados, en virtud de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del C.C. En todo caso, que se declare la NULIDAD DE PLENO DERECHO de las Actas de juntas Generales Ordinarias de los años 2007 a 2012, ambas inclusive, en cuanto a su validez frente a terceros, por haber sido adjuntadas indebidamente al Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 20 de agosto de 2015 y diligenciadas en el Libro de Actas de la Comunidad con posterioridad al Acta de 2015 antes reseñada, en fraude de ley y perjuicio de terceros, y todo ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del C.C.

2.- Mantiene la apelante frente a dicha resolución como motivos por los que se ha de estimar el recurso los siguientes:

-Error de valoración jurídica sobre la falta de legitimación desestimada con los siguientes argumentos sintetizados del siguiente modo:

Desestimación de la falta de legitimación activa por no haber pagado o consignado las cuotas adeudadas a la comunidad demandada. Niega que se hayan modificado los coeficientes de participación, produciéndose simplemente un error de transcripción mecanográfica, en el acta de la Junta General Ordinaria de 20 de diciembre de 2012, ya que la suma de los coeficientes de participación de la actora era de un 27,75 % (L-1/2,2,3,4,5 coeficiente 9,251, Oficinas coeficiente 4,05300 %,Bloque 4 coeficiente 10,864 % y local piscina coeficiente 3,58200 %) en lugar de 20,24 %, error consentido por la propia actora sin haber impugnado, ni siquiera indicado que se estaba cometiendo dicho error. Dicho coeficiente consta en el acta de la Junta de 23 de diciembre de 2013 y en los coeficientes de participación de las fincas de la actora que figuran en el acta de 20 de agosto de 2015 no se utilizan para fijar las cuotas que hay que pagar ya que dicho coeficiente es utilizado única y exclusivamente para determinar el quorum que asiste a la Junta y obtener el porcentaje de votos en las votaciones, sin haberse producido una modificación, alteración o establecimiento de los coeficientes de participación, y en el punto 4º del acta de la junta general ordinaria celebrada el 20 de agosto de 2015, si se comparan los coeficientes de participación de las 39 fincas de la actora indicados en el acuerdo de fijación de la deuda fue subsanado en el punto 3º del acta de la Junta General Ordinaria de 16 de marzo de 2017.

La sentencia apelada considera que el actor no tiene obligación de pagar o consignar las cuotas adeudadas cuando se le imputa una deuda a un ejercicio anterior a la adquisición de los inmuebles sin tener en cuenta que el art. 9. 1. e) párrafo 3º, ya que la comunidad le está reclamando una deuda anterior a la adquisición por el actor de las 39 fincas, pero que está dentro del plazo de tres años anteriores a su adquisición tal y como puede observarse en el acuerdo de fijación de la deuda obrante en el acta de la Junta General Ordinaria 20 de agosto de 2015 en que por unas fincas compradas el 28/05/2010 se le reclama la deuda atrasada de 28/05/2007 en adelante sin tener en cuenta que el mencionado artículo permite reclamar la deuda de los tres años naturales

Falta de legitimación activa por no haber salvado su voto, ya que como consta en el acta, se puso en la lista de asistentes en el subapartado de excluidos de votar por impago de deudas a Cimenta2 Gestión e Inversiones, S.L. sin que conste en el acta que la actora durante la junta votara en contra o salvara su voto, tampoco impugnó el acta, acta que por otro lado contiene todos los requisitos exigidos por el art. 19 LPH.

- Error en la valoración jurídica al desestimar la caducidad, manteniendo que, la sentencia apelada de declarar la nulidad de los acuerdos consistentes en "el acuerdo contenido antes del Punto nº 1 del Orden del Día del Acta de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 20 de agosto de 2015 relativo a la ratificación de la modificación del Acta de 23 de diciembre de 2013" así como respecto a la declaración de nulidad del acuerdo consistente en "adjuntar al Acta de 20 de mayo de 2015 las de los años 2007 a 2017", supone que la inclusión en la Junta General Ordinaria de una comunidad de propietarios de un punto que no venga en el orden del día es un acuerdo anulable pero no nulo y por lo tanto el plazo de caducidad será de 3 meses en lugar del plazo de un año, en todo caso no se ha infringido ningún precepto de la Ley ni de los Estatutos de modo que el plazo de caducidad no puede ser de un año.

-Error en la valoración jurídica en la estimación de la impugnación de los acuerdos contenidos en el acta de fecha 20 DE AGOSTO DE 2015, ya que considera que el acta contiene todas las menciones legales y reitera que está caducada la acción.

- En cuanto a la nulidad del acuerdo contenido en el primer punto del orden del día relativo a la aprobación de las cuentas del ejercicio económico 2014/2015, sostiene la coincidencia entre el orden del día y el primer punto aprobado documentos 29 a 31, indicándose en el acta al que se corresponde el periodo del gasto de las distintas partidas, cumpliendo con lo preceptuado en los artículos 16.2 y 19.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ya que en la convocatoria a la Junta iba la relación de los asuntos a tratar ( art. 16.2 LPH en su parte necesaria)y en la Junta se siguió el orden del día ( art. 19.2 LPH) indicado en la junta

- En cuanto a la nulidad del acuerdo contenido en el punto segundo del orden del día del acta de la Junta General Ordinaria de fecha 20 de agosto de 2015, aprobación del presupuesto del ejercicio económico 2015/2016,no pudiendo decretarse la nulidad del reparto del presupuesto de ingresos respecto a aquellos copropietarios en los que no se haya cometido ningún error al transcribir el coeficiente, el presupuesto de gastos aprobado no infringe ninguna norma legal por lo que no puede decretarse la nulidad del mismo como si hace la sentencia apelada y el presupuesto de ingresos han sido consentidos por los demandantes, coeficientes expresados en el acta de la junta general ordinaria de 23 de diciembre de 2013 se observa que son los mismos que figuran en el reparto del presupuesto de gastos del acta de la Junta de 20 de agosto de 2015

- Por último, respecto de la nulidad del acuerdo contenido en el punto cuarto del orden del día del acta de la Junta General Ordinaria de fecha 20 de agosto de 2015 , relativo al reconocimiento de deudas morosos de Cimenta2. Sostiene haber habido error en la sentencia ya que la comunidad le está reclamando una deuda anterior a la adquisición por el actor de las 39 fincas pero que está dentro del plazo de tres años anteriores a su adquisición tal y como puede observarse en el acuerdo de fijación de la deuda obrante en el acta de la Junta General Ordinaria 20 de agosto de 2015 en que por unas fincas compradas el 28/05/2010 se le reclama la deuda atrasada de28/05/2007 en adelante sin tener en cuenta que el mencionado artículo permite reclamar la deuda de los tres años <> a la compra .

3.- El apelado se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Error en la valoración jurídica en cuanto a la desestimación de la falta de legitimación activa del demandante y decisión de la Sala.

388/21 736 22 de 28 de junio

1.- Se pueden sintetizar en tres los argumentos por los que el recurrente considera que el demandante carece de legitimación activa, que, por razones de estructura del propio recurso se han de resolver alterando el orden en el que ha sido invocado. En primer lugar considera que, al no haber impugnado el acta a la par que el acuerdo adoptado, el demandante carece de legitimación activa tanto por no haber impugnado el acta misma cuanto por no haber salvado su voto ni constar en aquella que votase en contra, acta que por otro lado contiene todos los requisitos exigidos por el art. 19 de la Ley de Propiedad Horizontal. La sentencia al respecto resolvió lo siguiente: teniendo en cuenta que el único interrogatorio practicado en el acto del juicio fue el de la representante legal de la parte actora que expresó que se les priva del derecho de voto y no se les notifica las reuniones con la debida antelación, sin que se haya practicado a instancia de la parte demandada prueba alguna sobre el extremo alegado, sobre las condiciones en las que llegó o no llegó la actora a la reunión, si pudo o no salvar su voto; son extremos cuya facilidad probatoria (217LEC), incumbe a la parte demandada y no lo ha hecho, por lo que no puede prosperar la falta de legitimación alegada. Además, si incluso se está alegando que no consta en la Junta impugnada que persona física hizo las funciones de secretario de la misma, difícilmente se puede saber de forma fiel lo ocurrido en 2015.

2.- Dispone el art. 19 2. Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal: El acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias: a) La fecha y el lugar de celebración. b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido. c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria. d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación. e) El orden del día de la reunión. f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen. 3. El acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario. El acta de las reuniones se remitirá a los propietarios de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 9. Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación.

3.- Distingue la norma, como indica la S.A.P. Madrid (Sección 21), de 15 de abril de 2014, entre las menciones que han de contener en el acta cuya ausencia u omisión es subsanable - el autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido, el carácter de la Junta, ordinario o extraordinario, y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria, los cargos de los asistentes con indicación de sus cuotas de participación, el orden del día de la reunión y, respecto de los acuerdos adoptados, los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos en caso de que ello fuere relevante para la validez del acuerdo ( apartado 2 del artículo 19 LPH) - o insubsanable - la fecha y lugar de celebración de la Junta, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga. Y tiene que estar firmada por el presidente y el secretario. ( párrafo tercero y último del apartado 3 del artículo 19 de la LPH). Ahora bien, la falta de menciones en el acta no conlleva per se la nulidad de la misma ni tampoco le priva totalmente de eficacia debiendo de valorarse en el proceso como prueba documental ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1988 ,; 11 de noviembre de 1988 ,; 2 de marzo de 1992 ,; 19 de julio de 1993 ; 10 de julio de 1995 ,; 23 de febrero de 1996).

4.- La sentencia es coherente con la petición del actor en cuanto que, del contenido del acta no resultan claramente los asistentes presentes ni representados, ni tampoco el resultado de la votación, no quedando constancia si el actor se encontraba en la reunión o no, y por tanto sin que pueda extraerse del mismo actuación alguna como votar en contra -lo que en todo caso le hubiese sido vedado al aparecer en el mismo acta como privado del derecho al voto-, y sin que se pueda atender a la invocación de la falta de impugnación del acta efectuada en esta segunda instancia por cuanto es una alegación no formulada en el proceso, infringiendo la prohibición de mutar los hechos y alegaciones efectuadas en la instancia en el recurso de apelación.

5.- En lo concerniente a la falta de legitimación activa que, según afirma el recurrente debe ser apreciada, al hallarse privado del derecho al voto el actor por no haber abonado las cuotas comunitarias, conforme al art. 18.2 de la LPH en relación con el art. 9, constituye una excepción a la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para "la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 LPH entre los propietarios, y conforme a la STS de 22 de octubre de 2013: incluye en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuando el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión. Pero no puede aceptarse.....que cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, cualquier acuerdo del que resulte la "cantidad de dinero concreta que deba pagar el sujeto para atender los gastos comunitarios", en palabras del recurso, haya de incluirse en esta excepción . Los acuerdos que liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el "especialmente establecido" en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sidoanulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia".

6.- Admitido que el demandante ostenta un coeficiente de participación en los elementos comunes del 20,24 %, no puede pretender el demandado que la fijación en el acta de fecha 20 de agosto de 2015, de un 27,75 % (L-1/2,2,3,4,5 coeficiente 9,251, Oficinas coeficiente 4,05300 %,Bloque 4 coeficiente 10,864 % y local piscina coeficiente 3,58200 %) suponga, según indica, un mero error de transcripción en la misma, ya que, precisamente la determinación de dicha cuota afecta a la proporción en que ha de participar en los gastos comunales y por ende, en el importe de la deuda que le priva precisamente del derecho al voto, resultando, a estos efectos, inane el reproche que le formula a la sentencia en cuanto que en esta no se dice que no haya obligación de abonar cantidades adeudadas por propietarios anteriores, como sesgadamente interpreta el recurrente.

7.- Sobre este particular y siendo litigantes las mismas partes que en el presente recurso, al respecto de la misma cuestión nos pronunciamos en sentencia 736/2022 de 28 de junio, atribuyendo legitimación activa al demandante, precisamente frente al mismo argumento expuesto por el apelante de haber sufrido un error en la determinación del porcentaje de participación, confirmando la nulidad declarada del acuerdo, que según afirma el apelante, rectificó los porcentajes errados, señalando que: Las deudas de morosos de Cimenta 2, reconocidas en el Acuerdo impugnado de 16-3-2017, arrastran un saldo deudor, correspondiente a ejercicios anteriores en los que no se ha aplicado el porcentaje correcto del 0,360 % sino del 0,370 % (el incorrecto). En concreto ; el del ejercicio 2.016 es de 48.800 €; el del ejercicio 2015 es de 27.119,70 € y el del ejercicio 2014 no lo expresa, pero se cita en el Acta, que no sufre ninguna modificación al no haberse efectuado pago alguno por la demandante. Este error anterior, que la propia comunidad de propietarios reconoce, y no le atribuye importancia una vez subsanado, comporta para Cimenta 2 una deuda mayor de la que le corresponde que parte de un calculo erróneo delas cuotas de participación. Por lo tanto la información que aporta la Comunidad de Propietarios apelante en su informe, es parcial sesgada y tendenciosa . Aunque, en el acta de marzo de 2017 se reconoce el coeficiente correcto del 0,360 para las fincas nº NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, el acuerdo acepta los resultados del ejercicio anterior, y con ello, asume implícitamente la aplicación de cuotas incorrectas, contrarios al titulo constitutivo.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Caducidad de la acción.

1.- Considera el recurrente que la acción se hallaría caducada porque el acuerdo declarado nulo considera que se funda en la falta de inclusión del adoptado en el orden del día, y por tanto no le es de aplicación el plazo de un año establecido en el art. 18 sino el de tres meses que fija el mismo precepto.

2.- Dispone el art. 18. 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal: La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.

3.- La STS 342/2018, de 7 de junio, que cita la STS 12/2022 de 12 de enero, en cuanto a la caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos de la comunidad de propietarios interpreta los preceptos que la regulan del siguiente modo: "En el ámbito del art. 18.3 LPH ha sido objeto de debate la diferenciación entre acuerdos nulos, y por ende sin sujeción a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo.

"En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC , pero este precepto añade "salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención".

"Precisamente es lo que hace el art. 18.1 a) LPH , que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad.

"En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos.

"En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley ( SSTS de 18 de abril de 2007 , de 11 de octubre de 2007 , de 25 de febrero de 2012 , de 5 de marzo de 2014 , entre otras).

"Por tanto, es de sumo interés y esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que puedan afectar a otras leyes que pudiesen calificarse como nulos ( sentencias de 25 de enero de 2005 )".

4.- Pese a lo que expone el recurrente el acuerdo cuya nulidad se ha declarado es contrario a los Estatutos puesto que establece un porcentaje de participación en los elementos comunes ,mayor que el establecido en los mismos, de modo que el plazo de impugnación es el de un año y no el de tres meses a que se refiere el precepto indicado.

5.- En todo caso, también resultaría de aplicación el plazo de un año al no constar el acuerdo adoptado incluido en el orden del día de la convocatoria, conforme dispone la STS 179/2016, del 17 de marzo que al respecto resolvió: Por lo expuesto, procede declarar que se adoptaron acuerdos con clara infracción de lo dispuesto en la LPH en sus arts. 9 y 16 , dado que se ampliaba ostensiblemente el importe de las obras a ejecutar sin incluirlo en el orden del día y se decidió una forma de pago (sin unanimidad) que violaba lo dispuesto en la LPH y en los estatutos, acuerdos que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 18 de la LPH tenían un plazo de un año para ser impugnados ( art. 18 LPH ).

El motivo se desestima.

CUARTO.- Nulidad de los acuerdos impugnados.

1.- Se acuerda la nulidad en base a la infracción del art. 19.2 de la LPH en cuanto que la cuota propiedad de la actora es del 20Ž24%, hecho este no discutido; así como que en el orden del día no se incluyó la ratificación de la subsanación del acta de fecha 23 de diciembre de 2013, vulnerando el artículo 19.2.e 9 LPH y el artículo 16.2 LPH.

2.- Pese al esfuerzo dialéctico desplegado por el apelante, lo cierto, de las pruebas practicadas es que el acuerdo impugnado contraviene el método de reparto fijado en los Estatutos en perjuicio del demandante y en beneficio del resto. La aprobación de ese desajuste, está viciado de nulidad por cuanto que contraviene aquellos ( art. 18.1 b) LPH), y en tanto que se ha acumulado en los ejercicios anteriores, se ha de calificar como grave el prejuicio ocasionado y estando incardinado en la causa de nulidad del apartado c) del artículo 18.1 LPH, que indica que pueden ser impugnados: Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

3.- Frente a la alegación del recurrente de la actitud pasiva del demandante en anteriores Juntas de Propietarios, con independencia del modo de su adopción, tal imputación no puede amparar la adopción de acuerdos que contravienen en régimen estatutario, dado que no se ha planteado en ninguna de las Juntas de Propietarios precedentes como una modificación de Estatutos sino como una imputación de gastos en función de unos coeficientes erróneos y que atribuían a la demandante un incremento en su cuota de más del 7%.

4.- Por último, y en cuanto a la ausencia de inclusión del acuerdo declarado nulo en el orden del día, no aparece de la convocatoria realizada la inclusión del adoptado, infringiendo ello el art. 16 de la LPH, como indica la STS de 12 de enero de 2012: A) La jurisprudencia fijada por esta Sala, en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 LPH , tal y como pone de relieve la parte recurrente, considera exigible que en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no solo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004 [RC 3047/1998 ] y 28 de junio de 2007 [RC 3062/2000 ]). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración. La asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad ( STS de 15 de junio de 2010 [RC 1615/2005 ]).B)

Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios".

5.- Es por ello que procede confirmar la sentencia dictada por sus acertados fundamentos, el motivo se desestima.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente, manteniendo los pronunciamientos de la instancia al respecto, conforme al art 398 y art 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido frente a la s entencia de fecha cinco de febrero de dos mil veinte dictada por el juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas de la alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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