Última revisión
07/07/2023
Sentencia Civil 231/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 191/2022 de 21 de febrero del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Febrero de 2023
Tribunal: AP Almería
Ponente: SALVADOR CALERO GARCIA
Nº de sentencia: 231/2023
Núm. Cendoj: 04013370012023100222
Núm. Ecli: ES:APAL:2023:274
Núm. Roj: SAP AL 274:2023
Encabezamiento
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ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. SALVADOR CALERO GARCÍA
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En Almería, a 21 de febrero de 2023.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 191/2022, procedente de los autos de divorcio contencioso 601/2020, del Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar.
Es parte apelante el demandante don Ovidio representado por la Procuradora doña MARIA DEL CARMEN MUÑOZ MANZANO, y asistido por el letrado don ENRIQUE RUIZ GUERRERO.
Es parte apelada la demandada doña Estibaliz representada por la Procuradora doña MARÍA DOLORES ORTIZ GRAU, y asistida por la letrada doña MIRIAM JERÓNIMO NADAL.
Ha sido designado ponente el Sr. D. Salvador Calero García, que expresa la opinión de la Sala.
Antecedentes
Primero.- En el procedimiento de 601/2020, del Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, se ha dictado sentencia nº 198/2021 de fecha 27 de julio en que se establecía la custodia exclusiva de las menores Felicisima y Lourdes en favor de la madre doña Estibaliz con un régimen de visitas amplio en favor del padre, don Ovidio de fines de semana alternos y martes y jueves desde la 17 hasta las 20 horas.
Segundo.- En lo sustancial, en lo que aquí interesa, estimaba el juez de instancia que no procedía la custodia compartida solicitada por el demandante don Ovidio por lo siguiente:
Tercero.- Con traslado a las partes el demandante don Ovidio, presentó recurso de apelación, alegando falta de motivación y de congruencia de la sentencia y error al valorar la prueba ya que se daban por ciertos hechos relatados de mera referencia, y otros abiertamente falsos, sin tener en cuenta la pericial de parte.
Cuarto.- La demandada doña Estibaliz así como el Ministerio Fiscal se opusieron.
Quinto.- Se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes y sin necesidad de celebración de vista y con admisión de nueva prueba de exploración de menores, se fijó el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
Fundamentos
Primero.- Sobre la motivación de la sentencia.
El motivo se desestima.
Citaremos como punto de partida el AAP Barcelona Sección 16 del 22 de junio de 2020 que resume la posición jurisprudencial unánime y constante en relación con el deber de motivación:
Descartando por tanto que la motivación exija de una cierta extensión en la argumentación o de entrar a responder todas y cada una de las cuestiones planteadas, el Tribunal estima que la contenida en la sentencia no se considera en modo alguno insuficiente habida cuenta la cuestión controvertida y los motivos que al juez de instancia han llevado a hacer un pronunciamiento desestimatorio de la cuestión referida a la custodia compartida, por cuanto que vemos que la analiza de forma minuciosa, valorando los hechos que se han incorporado al procedimiento, sin duda abundantes, y las pruebas que se han practicado.
Segundo.- Sobre la falta de congruencia.
El motivo se desestima.
En relación con este motivo, destacamos que la parte apelante no indica exactamente qué pronunciamiento se ha dejado de efectuar por el juzgado de instancia, limitándose a realizar algunas argumentaciones genéricas y pudiendo sólo adivinarse que el reproche a la sentencia consiste en que algunos hechos/yo pruebas no se han valorado específicamente, lo que no exige el deber de congruencia ya que se vincula con el
Junto a ello añadiremos que la jurisprudencia es constante y reiterada al concluir que el vicio de incongruencia no puede predicarse de una sentencia desestimatoria o parcialmente estimatoria respecto de pronunciamientos desestimados, como es el caso de la custodia compartida solicitada por el demandante/apelante. Entre otras muchas resoluciones, el reciente ATS sección 1 del 20 de abril de 2022:
"
Tercero.- Sobre la custodia compartida.
El motivo va a ser desestimado.
Este Tribunal comparte la valoración probatoria e interpretación del derecho y la jurisprudencia imperante realizada por el juez de instancia.
Partamos del artículo 92 del Código Civil que establece:
Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.
Con relación a las valoraciones probatorias en esta materia, el Tribunal Supremo ha entendido que la decisión de custodia es una facultad discrecional del juzgador, que puede revisarse en casación si, por graves circunstancias graves, se aconseja otra cosa ( STS de 17 de julio de 1995). En cualquier caso, esta Sala actúa con plenas facultades decisorias de revisión fáctica de la instancia. Por otra parte, en la instancia deberá tenerse en cuenta para fijar la custodia la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS de 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011).
En sentencias más recientes, el Tribunal Supremo ha sentado que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. El el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. El sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores; estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ( SSTS de 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011 y 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012, y 758/2013, de 25 de noviembre).
Por otra parte, la STS 200/2014, de 25 de abril, señala que, más allá de que la custodia compartida pueda ser la más deseable, la interpretación del art. 92 en su redacción vigente debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, de acuerdo con los parámetros reiteradamente expuestos: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Aún más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que el artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. El interés del menor, además, implica la existencia de la custodia compartida porque exige un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.
Por tanto, si ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada, mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, su relación se ha desarrollado con normalidad procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, y los domicilios están próximos, la preferencia es por la custodia compartida. Un acuerdo previo al respecto con un régimen de custodia individual carecería de relevancia sino no se valora, además, la actitud y compromiso de ambos progenitores, dado que dicho acuerdo previo puede que no tenga otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos ( STS 368/2014 de 2 julio).
La premisa fundamental a atender es la verificación en el caso concreto de que existe una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 619/2014 de 30 octubre). No son relevantes discrepancias accesorias o puntuales, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos personas instruidas ( STS 96/2015 de 16 febrero).
Ahondando en la utilidad y consecuencias beneficiosas de su implantación, destaca la STS, Sala 1 del 16 de enero de 2020 que declara:
Ello nos permite concluir que se trata de un régimen que incluso permite corregir levemente ciertas disfunciones que el procedimiento de divorcio y la ruptura de la convivencia hayan generado en los menores, de tal manera que no sólo es la forma menos lesiva, sino que conforma un modelo que permite recuperar ciertos lazos y evitar consecuencias negativas que tradicionalmente se habían asociado casi de forma automática e indefectible a las crisis matrimoniales.
Por tanto no sólo sirve para mantener una relación en las pautas de afecto, respeto y sano vínculo que pudieran existir en el momento del dictado de la sentencia, sino que puede tener un potencial reconstructivo, al menos en parte, de los lazos que pudieren haberse roto o deteriorado.
Por ello es relevante la opinión de los menores, especialmente de los mayores de 12 años, y su relación con los progenitores, y ha de partirse de que aunque pudiere haber una base sólida que arrancare desde el comienzo de la vida del menor, ésta vendrá acompañada habitualmente del evidente descenso de la calidad de la relación paterno filial íntimamente ligado a la ruptura matrimonial, especialmente en el progenitor que pudieren ellos percibir como "culpable" de la misma. Ello no obstante, no es motivo alguno para optar por una solución -la custodia del otro progenitor-, que pudiere ahondar en la distancia surgida entre padre e hijos.
Del conjunto de la amplia prueba practicada en el acto de la vista este Tribunal alcanza las siguientes conclusiones:
La comunicación de los progenitores es escasa y se limita, como ellos mismos han definido, a lo mínimo necesario. Las posibilidades de acuerdo parecen asimismo muy remotas porque las discrepancias son constantes.
La madre tiene una gran disponibilidad salvo para recoger a las niñas, para lo que se auxilia con los abuelos, pero tiene tardes libres al trabajar como funcionaria interina. Poco se discute sobre su idoneidad, salvo las objeciones del padre que veremos y que han centrado buena parte del debate sobre la educación que se le dispensa a las niñas.
El padre manifiesta en el informe psicosocial no tener tanta necesidad de las menores como ellas de él, lo que entendemos que parece centrar no tanto en el hecho de ser su padre como en la necesidad de sacarlas del ambiente materno, en realidad integrado tanto por los padres de la madre como por los suyos propios. Se refiere a todos ellos (es decir el resto de la familia de sus hijas, donde ellas dicen sentirse felices) de forma muy despectiva y les atribuye una sobreprotección de las menores que está afectando a su "autonomía". No obstante, indicios de que pudieren tener algún comportamiento anómalo en ese sentido las menores no se aprecia por las firmantes del informe psicosocial y tampoco se ha podido observar por este Tribunal en la prueba de exploración de las menores, ni en realidad se tiene constancia de que por el colegio o por algún conocido se aprecie tal circunstancia. De hecho se puede concluir que no existe, pues atendiendo a los ejemplos puestos por el propio padre, esto es, no querer recoger los restos de un vaso roto o estar acostumbrados a ser duchadas por la madre, se observa que nada tienen de especial.
En cualquier caso no es sin duda la mejor manera de afrontar una custodia compartida, la de tener una finalidad casi salvífica, especialmente si lo es respecto de un mal que nadie salvo él aprecia. De hecho el propio demandante confunde el significado de la custodia compartida pues le atribuye consecuencias que son propias de la patria potestad, como facultades de decisión.
Sin duda este Tribunal aprecia una gran afectación -hasta cierto punto comprensible- por parte del progenitor porque se le haya dejado de lado, "echado de su casa" como él dice, si bien el problema es que se acompaña una decidida voluntad de recobrar una posición relevante que no duda en intentar ejercer siendo muy inflexible hasta con cualquier nimiedad, confundiendo capacidad de generar conflicto con autoridad.
A su vez, el presunto problema de la falta de autonomía de las menores, aunque fuera cierto, no justifica en absoluto ni que tenga ningún tipo de preocupación al respecto, ni desde luego realizar conscientemente un plan de parentalidad pretendidamente opuesto al recibido en el entrono materno, pues es hecho notorio que tal polarización en las pautas educativas sólo genera una profunda confusión entre las menores, además de ser un evidente obstáculo en la concesión de la custodia compartida, porque aunque pueda -y seguramente deba- haber diferentes concepciones educativas en los padres, éstos deben procurar cierta armonización de criterios y no pugnar por imponer los suyos encontrándose los menores en medio de un "caos", como la propia hija mayor ha definido, por cuanto que la estancia con su padre parece ser el momento y lugar en que todos los criterios y valores -buenos o no- del entrono materno deben desaparecer.
Por otra parte, esa presunta falta de autonomía que se pretende corregir a toda costa (y que se manifiesta en sucesos tan nimios como los descritos
Asimismo cuadra con esa tendencia que él niega a irse mucho a los bares, -corroborada con una sentencia por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas- con o sin las niñas a pesar de que es notorio y accesible a cualquier persona que tanto lo uno como lo otro no es conveniente para ellas.
Igualmente vemos que es evidente que no considera no sólo que haya nada de malo en ello, sino que tenga que ofrecer explicaciones, ya que incluso cuando por Whatsapp le pregunta la madre si ha dejado a las niñas solas contesta con una "cosas mías" y un icono del "qué se le va a hacer". De hecho no las ofrece ni al equipo psicosocial ya que afirma que lo que él hace está justificado porque "le da la gana" ya que la madre, según él, hace lo mismo.
Así este Tribunal estima que las pruebas practicadas no son en modo alguno contradictoras, mención aparte del informe pericial de parte -muy poco concluyente sobre los hechos relevantes-, ya que incluso el resultado de la prueba EPQ-A del informe psicosocial ofrece unos resultados que a juicio de este Tribunal son muy verosímiles, por cuanto que se trata de una persona que no prioriza los intereses de sus hijas, que a lo sumo los enmascara, racionalizando que es necesario una actitud radicalmente opuesta a la educación que reciben las menores de una "cofradía de locos", actitud la suya que, sin embargo, casa con sus propias necesidades que son llevar su estilo de vida y ofrecer a quienes guarda un profundo rencor, que son la madre y la familia materna y paterna, un elevado grado de conflictividad, el cual la hija mayor ha declarado que siempre está trasladando a las menores -motivo de su incomodidad en el domicilio paterno-.
La realidad es que no existe ni una "cofradía de locos" ni hay ningún problema del que sólo él se esté dando cuenta. La deposición de los testigos nos muestran que el resto de la familia no son para nada los perturbados que él ve o quiere hacer ver. No obstante si bien sí parece verosímil de su testimonio que la mayor pueda haber tenido algún episodio de afectación por algo, desde luego él no es el más cualificado para ver las causas, que siempre centra en lo mismo con un evidente sesgo cognitivo.
Por otra parte, aunque el hecho de estar peleado con toda la familia no puede ser
A su vez llama poderosamente la atención que se pretenda una custodia compartida cuando precisamente el motivo de la ruptura que consta en el informe psicosocial por sus propias declaraciones (aunque en el acto de la vista las matizara) es que se agobió porque la madre no estaba nunca por motivos laborales, ya que es evidente que la labor de implicarse con sus hijas en todos los aspectos, desde sacrificar su tiempo libre o sus preferencias, hasta acudir a las tutorías, no le agrada por cuanto que incluso desconocía las fechas de nacimiento de sus hijas. Llamativas son sus afirmaciones sobre las razones por las que nunca había acudido a ninguna tutoría, alegando un imposibilidad laboral incompatible con la flexibilidad que alega y que es muy verosímil pues tiene un papelería y una empleada.
Por lo general se le observa un alto nivel de insatisfacción que alcanza su vida laboral y personal y que vuelca en sus hijas sin ningún problema, generando un constante estado de conflicto del que no parece querer bajarse y un desorden generalizado fruto de una dejadez y falta de verdadero interés en la educación y cuidado de las menores que es manifiestamente inconveniente.
Es por tanto más que recomendable mantener una régimen de custodia exclusiva que permita a las menores tener una referencia positiva y una rutina cómoda y adaptada a las necesidades de su corta edad, como un progenitor que no las deje solas, les permita usar el microondas cuando él se va, e incluso les quite el teléfono en esas ocasiones (como se comprueba de los
Finalmente cabe indicar que durante la estancia con el padre ha de tenerse siempre presente que las menores, de 13 y 9 años, no deben estar nunca bajo ninguna circunstancia solas, ni tampoco deben pasar la tarde en un lugar tan poco apropiado como un bar, aunque haya animales o entretenimientos para menores, ya que en caso de insistir en esa actitud el régimen de visitas podría verse revisado para llegar incluso a suprimirlo. Tampoco deben prepararse el desayuno ni estar solas por las mañanas, y el progenitor custodio en esos momentos debe adaptarse a las rutinas de las menores y levantarse con ellas, tenerlas en su compañía -que para eso se acuerdan los regímenes de visita- y llevarlas correctamente vestidas y desayunadas al colegio, participando también, y aunque no tenga la custodia, todas las veces que la presencia de algún padre sea requerida en el centro escolar.
Asimismo conviene recordar el deber inexcusable de ambos progenitores de evitarles cualquier conflicto y de hacer un esfuerzo supremo por entenderse con el otro progenitor, por muchas e incluso justificadas razones que pueda haber en su caso para el despego y el resentimiento, pues todo ello repercute en el beneficio de las menores, que es lo que siempre debe primar, en forma de su bienestar, comodidad y de sentirse de verdad queridas, sacrificando las aficiones, preferencias personales e incluso profundas convicciones en contra de las certezas científicas, y ello aunque sea a expensas de su autonomía personal.
Cuarto.- Sobre las costas en segunda instancia.
No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas al ser una cuestión de familia y no observarse que las pretensiones fueran infundadas o temerarias.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,
Fallo
Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia nº 198/2021 de fecha 27 de julio dictada en el seno de procedimiento de 601/2020, del Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar:
1. Debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS tal resolución.
2.- Se imponen a la apelante las costas de esta alzada.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.
Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso
Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

