Sentencia Civil 321/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2371/2021 de 21 de marzo del 2023

Primero.- Sobre la concurrencia de culpas.

El motivo se estima.

Este Tribunal ha declarado recientemente en auto 101/2023 que aquellos supuestos de maniobras o acciones temerarias en que se produzca una colisión y ciertas precauciones del segundo vehículo como la distancia de seguridad no se respetaban, son claramente responsabilidad del primero, como sucedía en el supuesto enjuiciado, en que se trataba de un atropello de peatón que veía a su vez atropellado por vehículo precedente en la marcha encontrándose cuasi inmóvil en la calzada. Se argumentaba, en sintonía con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 27 de enero de 2005) que:

"Lo que hace la jueza de instancia de forma irreprochable a juicio de este Tribunal es analizar por una parte la dimensión de la negligencia cometida por parte de la lesionada, por la infracción en sí misma de los apartados 2 y -en menor medida- 3 del artículo 124 del Reglamento General de Circulación al cruzar en vía interurbana, haciéndolo de una forma temeraria, sin ni siquiera percatarse de la inminente llegada de un camión, es una negligencia que estima mayúsucla y sin duda causa eficiente y última de la producción de las lesiones. Por otra, ante la ausencia de los más elementales principios de prudencia en la peatona juzga que los 35-40 kms/h a que circulaba el vehículo (en un tramo de 50 kms/h de límite) y la existencia de huellas de frenada previas al impacto, limita su posible culpa a no encontrarse a los 16 metros presuntamente exigidos de distancia con el camión, en lugar de los 10-12 que se estiman probables en la reconstrucción del accidente que la apelante no discute. Pero lo considera irrelevante.

Partamos de que el artículo 54.1 del establece:

Todo conductor de un vehículo que circule detrás de otro deberá dejar entre ambos un espacio libre que le permita detenerse, en caso de frenado brusco, sin colisionar con él, teniendo en cuenta especialmente la velocidad y las condiciones de adherencia y frenado.

Así las cosas, no puede siquiera apreciarse la infracción de esta norma, pues la distancia de seguridad ha de quedar siempre adaptada a las circunstancias del tráfico, que era intenso en esos momentos según el atestado de la Guardia Civil. Los 16 metros que se calculan, además de ser muy cercanos a los 10-12 que se acredita que respetaba la conductora del vehículo asegurado en AXA reflejan una cifra estandarizada puramente matemática que no atiende a las características de la vía, firme, tráfico o vehículo siniestrado, y es por ello por lo que la norma nunca incluye una tabla de distancias ni siquiera una referencia de tiempos. Pero sobre todo ha de tenerse presente que la distancia de seguridad lo es para evitar colisonar con el vehículo precedente y que -suponiendo en ambos una distancia similar de frenada- evite la colisión, de forma que en realidad la distancia de seguridad ha de cubrir el tempo necesario para percatarse de la maniobra de frenado en el vehículo precedente y cubrir como mucho una parte de su distancia de frenado antes de detener el vehículo pero nunca hace referencia a la evitación de un obstáculo inmóvil o cuasi inmóvil como un peatón atropellado y propulsado hacia adelante. Porque la distancia para poder reaccionar y frenar en seco el vehículo es mayor que la distancia hasta llegar al punto en que el vehículo precedente comenzó a frenar ya que hay que añadirle su propia distancia de frenado.

Por lo tanto en los mismos términos que resolvió el Tribunal Supremo en la primera sentencia reproducida, este Tribunal estima, como primer motivo de desestimación del recurso que el accidente tuvo su causa originaria, eficiente y exclusiva, en la conducta del peatón que provocó así el accidente por su irreflexivo comportamiento, al no haber observado las normas elementales de precaución para acceder y cruzar la carretera, excluyéndose por completo la concurrencia de toda culpa ajena.

Por otra parte, además de que el peso de la negligencia de la peatona es abrumador y elimina cualquier relación causal con el accidente del comportamiento de la conductora, tampoco se aprecia que ésta última haya infringido ninguna norma ni deber de cuidado, ya que la distancia de seguridad no era en modo alguno inconveniente, la velocidad adecuada a las circunstancias de la circulación, y reaccionó en debida forma al obstáculo sorpresivo que se encontró en la carretera, siendo un deber manifestamente inexigible que los conductores mantengan una distancia de seguridad suficiente para detener en seco en vehículo por si el precedente atropella a un peatón y queda éste tumbado en la carretera, por cuanto que tales distancias hacer referencia siempre a vehículos en movimiento y en su mismo sentido y siendo asimismo inexigible que haga o pueda hacer una maniobra evasiva y desplace el vehículo fuera de la calzada o invadiendo el sentido contrario por ser una maniobra en extremo peligrosa para su integridad y la de los demás usuarios de la vía."

El artículo 78 del referido Reglamento establece:

1. El conductor de un vehículo que pretenda invertir el sentido de su marcha deberá elegir un lugar adecuado para efectuar la maniobra, de forma que se intercepte la vía el menor tiempo posible, advertir su propósito con las señales preceptivas con la antelación suficiente y cerciorarse de que no va a poner en peligro u obstaculizar a otros usuarios de la vía. En caso contrario, deberá abstenerse de realizar dicha maniobra y esperar el momento oportuno para efectuarla. Cuando su permanencia en la calzada, mientras espera para efectuar la maniobra de cambio de sentido, impida continuar la marcha de los vehículos que circulan detrás del suyo, deberá salir de ella por su lado derecho, si fuera posible, hasta que las condiciones de la circulación le permitan efectuarlo (artículo 29 del texto articulado).

No hubo por parte del conductor del vehículo todoterreno ni apercibimiento con la debida antelación de su maniobra, ni forma correcta y completa de cercioramiento de que su maniobra no ocasionaba ningún tipo de peligro, pues la simple y elemental consulta al retrovisor izquierdo le habría advertido de la cercanía del vehículo que le precedía, ya que puede adivinarse de la reconstrucción de hechos y de los vestigios de frenada (no evasivos, sino desde el arranque de la marcha), que actuó de manera totalmente impulsiva, quemando neumáticos, de forma que ejecutó una maniobra delicada sin tener en cuenta ningún elemento que pudiere evitar hacerla peligrosa para los demás usuarios. Por ello debemos discrepar con la sentencia de instancia ya que la incidencia de la falta de la debida distancia de seguridad en el adelantamiento fue escasa por cuanto que el principio de confianza en la conducción lleva a los conductores a que el nivel de exigencia de la debida atención y diligencia pueda extenderse hacia comportamientos más o menos previsibles e incluso imprudentes de los demás usuarios, pero no de maniobras sin señalizar y bruscas, del todo anormales y ejecutadas sin el menor respeto a las mínimas pautas de prudencia, como sucede en el presente, en que el vehículo inmovilizado arrancó de forma agresiva e incluso incívica, sin consultar debidamente el retrovisor e impactando con una motocicleta que ya casi le había rebasado, de forma que lo que se deduce es que ni siquiera miró por la ventanilla o por el parabrisas, ya que vio una plaza libre de aparcamiento (faltó a la verdad al decir que quería girar hacia una calle transversal) y sin más inició la marcha acelerando de forma exagerada e innecesaria.

La colisión sería absolutamente imposible no sólo si hubiera consultado el retrovisor sino si hubiera iniciado la marcha de forma normal, sin quemar neumáticos, y mirando hacia adelante, pues en ese momento le estaba rebasando una motocicleta.

El hecho de que circulase la misma con exceso de velocidad no queda en modo alguno acreditado por la declaración del agente de la Policía Local de Roquetas que confirma que la distancia hasta su detención no evidencia este extremo, no pudiendo este Tribunal compartir las alegaciones del letrado de la demandada de que de haber ido a una velocidad adecuada el conductor del todoterreno lo habría visto, ya que difícilmente puede verlo si no mira el retrovisor y según parece, por el hecho de impactarle en la parte de atrás, tampoco por el parabrisas.

No puede darse veracidad así a la versión del conductor del todoterreno de que iba a girar a una calle por el lugar de colisión, a varios metros del cruce, siendo efectivamente muy verosímil lo que concluye el agente de la Policía Local de que se encontraba parado buscando una plaza de aparcamiento, y que no fue sino hasta que vio una plaza que inició la maniobra y señalizó la misma casi simultáneamente, de suerte que la señalización no pudo cumplir su finalidad de advertir a los demás usuarios de la vía.

Siendo un vehículo que estaba parado a la derecha del carril y que no señalizaba maniobra alguna, no puede hablarse de responsabilidad alguna del motorista por no haber invadido el carril contrario para rebasarlo, ya que se trataba de rebasar un vehículo inmovilizado, no propiamente de un adelantamiento de un vehículo en marcha, de forma que no podían exigirse ni las cautelas ni la señalización propia de tal adelantamiento, ya que por definición es una maniobra mucho menos peligrosa.

Segundo. Sobre las consecuencias lesivas.

a) Sobre el perjuicio personal grave

El motivo se estima.

El artículo 138.3 de la LRCSCVM define el perjuicio personal grave como aquel "en que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal", aclarando que la estancia hospitalaria "constituye un perjuicio de este grado". Y, según el apartado 4 del precepto, es moderado aquel en que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo "una parte relevante de las actividades específicas de desarrollo personal".

Por su parte, el artículo 50 de la misma norma define: "A efectos de esta Ley la pérdida de autonomía personal consiste en el menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que impide o limita la realización de las actividades esenciales de la vida ordinaria"

Finalmente el artículo 51 LRCSCVM enumera las actividades esenciales de la vida ordinaria: "comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica". Y, según el artículo 53, "la pérdida de desarrollo personal consiste en el menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que impide o limita la realización de actividades específicas de desarrollo personal", que a su vez describe el artículo 54 como "aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad".

Teniendo en cuenta el conjunto de actividades esenciales de la vida enumeradas y la privación que de las mismas sufrió el lesionado en el periodo controvertido de 90 días (ya que 2 de ellos sí son reconocidos en sentencia y por el informe pericial de la demandada) se trata de valorar si las mismas son "una parte relevante de las actividades de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal" que nos permitiría calificarlos de perjuicio personal grave o sólo "una parte relevante de las actividades específicas de desarrollo personal".

Se sostiene por la apelante que el demandado se vio afectado de la siguiente forma:

-Descanso, precisando la ingesta de medicación. (Doc 16)

-Pernoctar en posición de Fowler o directamente sentado.

-Imposibilidad de acostarse sobre el costado por fracturas costales, clavícula y escápula.

-Aseo personal, precisando ser asistido para el aseo tronco y extremidad superior. (Doc 33) (Doc 39)

-Realización de tareas domésticas, levantar peso (hacer la compra, cambiar una botella de butano), limpiar ventanas, barrer o asir cualquier objeto pesado por encima de la cabeza. (Doc 19)

-Imposibilidad de realizar su trabajo habitual. (Doc 8, Doc 49)

-Realización de ninguna práctica deportiva. (Doc 47)

-Gran limitación para disfrute, ocio, esparcimiento, relaciones sociales y sexuales.

Del conjunto de las enumeradas no vemos afectación a la autonomía personal en todas ellas, ya que los condicionantes del descanso no lo son. Las demás, actividades de la vida ordinaria quedan afectadas en cuanto a un menoscabo de ciertas tareas domésticas que no alcanzan a una parte esencial ni relevante del conjunto de ellas según las que son objeto de enumeración; en cuanto a las actividades de desarrollo personal, sin duda quedaron afectadas en una parte abrumadora de las descritas, pues aun no pudiendo equipararse a la molestia de una estancia hospitalaria, que se cita como ejemplo y referencia en la norma, se trataba de una convalencia en domicilio con necesidad de asistencia para asearse e imposibilidad de desarrollar actividades de relación social normal, deportes, trabajo y tareas domésticas básicas.

b) Sobre la limitación de movilidad del hombro.

El motivo se estima.

Efectivamente ha de entenderse que la explicación ofrecida por el perito de la demandada Doctor Luis Pablo es manifiestamente poco correcta y desafortunada ya que considerar que la movilidad normal de un brazo alcanza a tocarse las lumbares nos llevaría a pensar que la mayoría de las personas que pueden, desde abajo, llegar a las dorsales conformarian una elasticidad anormal, más propia de un contorsionista.

No hace falta ser un perito en la materia para desvirtuar esta afirmación, ya que basta con aplicar simplemente las reglas de la sana crítica y partir de la experiencia y de la notoriedad de ciertos hechos como que quien no sufre una afectación puede llegar a la zona dorsal de la espalda con un brazo, aun con mayor o menor dificultad pero nunca sólo a la zona lumbar, ya que ello, teniendo en cuenta que en el brazo existe un codo, permitiría una rotación de hombro ínfima.

Por ello procede estimarla en los 5 puntos que se describen en el informe de la actora doctor Pedro Antonio.

c) Sobre la secuela de hombro doloroso desestimada en sentencia

El motivo se estima.

La existencia de dolor viene limitada desde el 5 de abril de 2017 a la cicatriz de la operación y a nivel articular, y que se repite esta referencia dolorosa con y sin prescripción de analgésicos.

El dolor a la palpación de la cicatriz no parece que tenga la entidad bastante como para poder calificarse de crónico, pues se trata de un dolor superficial y no vinculado a la movilidad o a la postura sino simplemente a una palpación directa que parece ajustarse a la evolución habitual de una cicatriz quirúrgica con tendencia a desaparecer en el corto plazo, ya que se observa que el 7 de septiembre de 2017 ya no se hace referencia alguna. Sin embargo también se sitúa aún el 21 de agosto de 2017, esto es nueve meses y medio después, a nivel escapular de tal manera que puede observarse cierta cronificación, que permite estimar la secuela pero en 2 puntos.

d) Sobre la secuela de neuralgia intercostal valorada en un punto en sentencia

El motivo se estima.

La valoración en un punto efectivamente parece escasa por cuanto que las molestias intercostales aparecen tratadas con opiáceos en principio hasta julio de 2018 para un correcto descanso, lo que puede hablar de cierta estabilización del dolor que en la medida en que precisa de analgésicos tan potentes y que requieren de una supervisión médica por su peligrosidad y peligro de adicción, ha de tratarse además de un dolor juzgado como severo y persistente por el facultativo (documentos 53 y 54 de la demanda).

Tres puntos parece ajustarse más a la entidad de la secuela padecida y su afectación a su bienestar y salud.

Por tanto:

18.496€ por 92 días de incapacidad temporal impeditiva -perjuicio grave- y los 223 días de perjuicio personal moderado

10.964 € por 12 puntos de secuela.

727,91 euros por 1 punto de secuela estética;

850 euros en concepto de intervención quirúrgica;

271,21 euros de gastos de farmacia,

110,22 en concepto de tratamiento rehabilitador y

20 euros derivados de prueba radiología

Tercero. - Sobre los intereses del artículo 20 LCS

Aun existiendo unas diligencias policiales que imputaban una responsabilidad a ambos conductores, no existía razón suficiente para que la compañía de seguros no pagara o consignara de la indemnización establecida en cuanto a secuelas y días de curación, ya que la documentación médica era muy concluyente mientras que las conclusiones del informe policial eran bastante discutibles en la medida en que no existía evidencia alguna de imprudencia por parte del lesionado, pues incluso se declara en la vista por el instructor que se tenía la certeza de que el vehículo todoterreno estaba inmovilizado, siendo por tanto inaplicable cualquier referencia a las normas de cuidado en los adelantamientos de vehículos en marcha, constando huellas de salida violenta del vehículo asegurado por ella, y ausencia de las más elementales pautas de prudencia al girar sin mirar por retrovisor izquierdo y atendiendo a la zona de impacto, tampoco por ventanilla y parabrisas.

En este sentido conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que restringe la aplicación del artículo 20.8 LCS a supuestos en que sea preciso el proceso para despejar incertidumbres o dudas racionales en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, que concurren todavía en el presente caso.

Entre otras STS Sala Primera de 13 de julio de 2020:

La jurisprudencia se ha enfrentado, en numerosas ocasiones, a la interpretación de tal precepto, a los efectos de determinar cuándo concurre una causa de tal naturaleza, que disculpa la obligación legal de las compañías de liquidar celosa y puntualmente los siniestros.

Para que nazca el derecho del asegurado a cobrar es necesario no sólo verificar la realización de un evento dañoso, sino también que el mismo constituya un riesgo objeto de cobertura en la póliza suscrita. En principio, la obligación de pago se presume existente desde la realización del siniestro típico, si bien es natural que la compañía se cerciore de su existencia, de las circunstancias en que se produjo y de hallarse cubierto por el contrato suscrito, así como, en su caso, de cuantificar el daño; pero dichas comprobaciones han de ser llevadas con celeridad y diligencia, respetando las normas legales de liquidación a los efectos de evitar incurrir en mora.

Por otra parte, como señalan las SSTS 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre o 47/2020, de 22 de enero , entre otras muchas, concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura.

En este sentido, insistiendo en tal doctrina, se expresa con claridad la STS 570/2019, de 4 de noviembre , cuando nos explica que:

"[...] ha lugar a la aplicación de la excepción legal del art. 20.8 LCS , cuando de las circunstancias concurrentes, en el siniestro o del texto de la póliza, surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro, que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto en cuanto dicha incertidumbre no resulte despejada por la resolución judicial ( SSTS 31/2018, de 30 de mayo , 29/2019, 17 de enero , 35/2019, de 17 de enero etc.)".

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS , pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado, su finalidad frustrada y su aplicación subordinada a la oposición de la aseguradora a asumir su compromiso contractual; es decir la judicialización habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro. Acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición. Bajo dichos postulados deberá resolverse la casuística propia de cada litigio.

En definitiva, como señala la STS 317/2018, de 30 de mayo : "[...] habiendo declarado esta Sala -STS 19 de junio 2008 - que "la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario [...]", solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS .

De esta manera, se expresa igualmente la reciente STS 116/2020, de 19 de febrero , cuando sostiene:

"[...] Como declara la sentencia 556/2019, de 22 de octubre : "Es jurisprudencia reiterada (sintetizada, entre las más recientes, en sentencias 252/2018, de 10 de octubre , y 56/2019, de 25 de enero ) que el recargo por mora del asegurador, [...] no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura".

Cuarto. Sobre las costas.

En atención a la estimación del recurso no se hace especial pronunciamiento en materia de costas en ambas instancias por aplicación del artículo 398 de la LEC.