Sentencia Civil 876/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 846/2021 de 21 de junio del 2022

PRIMERO.- En este procedimiento se ejercitaba sin éxito, una acción de responsabilidad legal derivada del artículo 1.2º de la Ley 57/68, por las cantidades anticipadas a cuenta por los compradores D. Juan Antonio y D. Juan Enrique (18.189,84 €), frente a la entidad avalista BANCO MARE NOSTRUM S.A.-anteriormente CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA (hoy BANKIA), por cuanto la promotora vendedora INROAL S.L, no llego a entregar a los compradores la vivienda a construir, objeto del contrato del compraventa de 17-7-2006 , apartamento NUM000 Tipo B planta NUM001 , Bloque NUM002 , del conjunto denominado El Mirador, en Terque (Almeria).

La sentencia aprecia falta de legitimación pasiva , por cuanto el contrato de compraventa de la vivienda indica que las cantidades entregadas a cuenta se hallan avaladas por BANCO POPULAR, que no es la demandada, Bankia ni alguna de las entidades que forma parte de la misma.

D. Juan Antonio y D. Juan Enrique recurren en apelación el anterior pronunciamiento, alegando errónea valoración de la prueba en lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva, así como errónea aplicación de la Ley 57/1968 y la Jurisprudencia que lo interpreta.

SEGUNDO.- El primer motivo de oposición esta fundado en error en la valoración de la prueba.

La valoración probatoria es competencia de los jueces de Primera Instancia, a los que se atribuye la facultad derivada de su inmediación, de una primera valoración probatoria, correspondiendo a esta Sala la labor de valorar en esta alzada esa interpretación y valoración. Desde esta perspectiva cabe señalar que, tal y como ya es criterio de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 , solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador "a quo" de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , 11 de noviembre de 2010 ); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ).

Pues bien, no compartimos la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia. Para apreciar si concurre legitimación pasiva en la entidad demandada ( articulo 10 de la LEC), debemos atender a cual es la relación contractual de la que surge la obligación de responder de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores. Y esta no es el contrato de compraventa de la vivienda , que suscribieron compradores y promotora vendedora INROAL S.L. en la que no interviene Bankia como entidad sucesora de Caja de Ahorros de Granada.

Sino, que su legitimación pasiva, deriva de su condición de avalista de Inroal, S.L. en virtud de Ley 57/68. La demandada al suscribir una linea de avales generales, se compromete a responder de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores , para el caso de que Inroal S.L. incumpla sus obligaciones.

Así resulta del documento nº 8 de la demanda; consistente en Póliza de Afianzamiento de Linea de Avales con Garantía nº NUM003, por importe de 500.000 € suscrita en fecha 17 de octubre de 2005.

Y la promotora no llegó a entregar la vivienda ni en la fecha acordada (septiembre de 2007, ni después, como resulta del auto de homologación y del auto de declaración en concurso de Inroal de 11 de marzo de 2013. Frente a ello, los compradores, si asumieron el pago de 18.189,84 entregados a la promotora que reclaman en virtud del aval.

Es por tanto irrelevante que, en el contrato de compraventa, INROAL SL, designara como avalista a otra entidad distinta (Banco Popular S.A.) , pues lo esencial es el contrato o linea de avales generales concertado por Inroal, y el incumplimiento del que surge la obligación de responder de su avalista, la demandada Bankia. Por consiguiente, Bankia SA está legitimada pasivamente para ser demandada en su condición de avalista, por imposición legal (Ley 57/1968).

El segundo y consiguiente motivo de oposición que resulta de la anterior es la errónea aplicación de la Ley 57 /1968.

Al respecto debemos añadir, que la actual Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras ha introducido modificaciones referidas a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción de la Ley de Ordenación de la Edificación. Esta ley dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor, eliminándose, entre otros aspectos, el régimen de la Ley 57 /68 basado en un sistema dual de pólizas (pólizas colectivas y certificados individuales de seguros de caución).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en más de una ocasión sobre la interpretación de la ley , creando doctrina en muchos aspectos que se citaran y que en buena parte se han recogida en la misma.

Pues bien teniendo en cuenta la normativa y doctrina de aplicación , la entidad bancaria en su condición de avalista ; debe responder, de los pagos efectuados por los compradores, que consten documentados en el contrato , ya sean ingresados en cuenta especial o general de la demandada, o incluso s en cuenta de distinta entidad según constante jurisprudencia que ha evolucionado en torno a una una interpretación flexible en pro de los compradores .

Resolviendo sobre la cuestión de fondo, omitida en la sentencia, BANKIA SA en su escrito de contestación a la demanda, alegaba caducidad de la acción ejercitada por el transcurso de dos años, con sujeción a la Disposición Final 3º de la Ley 20/2015 por haber trascurrido 10 años desde la fecha en que los demandantes conocieron la frustración del contrato (plazo previsto de entrega en septiembre de 2007) hasta la interposición de la demanda.

Caducidad, que debe ser rechazada, de acuerdo con las conclusiones abordadas en supuestos similares por el Tribunal Supremo en sentencias 374/2021 de 31 de mayo, sentencia 200/2021 de 13 de abril, y 320/2019 de 5 de junio que disponen; " (...) por no ser aplicable retroactivamente la Ley 20/2015 en perjuicio del comprador, no equivaler la caducidad del aval a la apreciación de oficio de la acción contra el banco avalista y no haberse alegado por esta entidad la prescripción de dicha acción (plazo vigente al tiempo de suscribir el contrato en el año 2006) .

En este sentido cita la jurisprudencia del TS que ; la caducidad del aval con base en una norma no vigente al tiempo del contrato de compraventa vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que a partir de la sentencia de pleno 320/2019, de 5 de junio , fijó doctrina en el sentido de que las acciones contra los garantes comprendidos en la Ley 57/1968 , ya fueran aseguradores, ya avalistas, estaban sujetos al plazo general de prescripción de las acciones personales establecido en el art. 1964.2 CC .

Dicho esto exponemos la normativa aplicable vigente al tiempo de suscribir el contrato, que dispone ;

Art. 1º de la Ley 57/1968: " Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Y la doctrina jurisprudencial mas reciente ha avanzado en la interpretación tuitiva de la Ley 57/68 ( SSTS Pleno 20 enero y 30 abril 2015 hasta la STS 28 mayo de 2019 ). Ley pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, ya que su fin es la protección de las personas que han puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda que está en fase de planificación o construcción. Y en lo que incide más directamente con las cuestiones mas debatidas, ha sentado como pautas o directrices a tener en cuenta, atendiendo a la finalidad tuitiva de la Ley 57/68 que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, las siguientes consideraciones.

a) Q ue en las compraventas de viviendas regidas por dicha Ley las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( SSTS 21 diciembre 2015 , y 9 y 17 marzo 2016 ); de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta cuenta especial al promotor ( STS 29 junio 2016 );

b) Que igualmente es responsable la entidad bancaria avalista en la que se ingresan cantidades adelantadas, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente ( SSTS 9 marzo y 29 junio 2016 );

c) Que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales ( SSTS 23 septiembre 2015 del Pleno y 22 abril y 29 junio 2016 );

d) Que por eso no debe pesar sobre el comprador que ha adelantado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales ( SSTS 24 junio y 21 diciembre 2016 del Pleno), con las siguientes consecuencias: i) que con el concierto del seguro o aval colectivo y con la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada, que no es otra que la obligación de restituir las cantidades percibidas anticipadamente; ii) que la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales a favor de cada uno de los compradores legitima a ésta para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva; iii) y que la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que las obligaciones de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva ( SSTS 30 abril 2015 y 21 diciembre 2016 del Pleno);

e) Que el hecho de que no exista todavía contratada la póliza colectiva cuando se otorga un contrato de compraventa de la respectiva promoción, no debe impedir que se pueda aplicar toda la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto con anterioridad ( STS 21 diciembre 2016 del Pleno);

f) Que la responsabilidad de la entidad bancaria, aunque no fueran entregados los avales individualizados, viene dada porque aquella no puede desconocer los ingresos pagados por los compradores en las cuentas de la promotora, sea ésta la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, pues en el primer caso el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores, y en el segundo caso debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial, de forma que si no lo hace incurre en mala praxis bancaria ( SSTS 22 abril 2016 y 21 diciembre 2016 del Pleno);

g) Que en caso de que el promotor incumpla sus obligaciones con relación a la Ley 57/68, la entidad bancaria asume una corresponsabilidad con el mismo a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se da el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no entrega de la vivienda en el plazo convenido ( STS 21 diciembre 2016 del Pleno);

h) Que, en definitiva, no se puede admitir que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia de ese aval individualizado para eximirse de responsabilidad, y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/68 ( STS 21 diciembre 2016 del Pleno);

i) Que si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( SSTS 24 febrero y 19 septiembre 2018 );

En este sentido, hemos de añadir que la evolución de los criterios jurisprudenciales tuitivos, se ha hecho aun mas evidentes en las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo. En concreto en la nº 79/2021 de 15 de febrero y otras tantas ( sentencias 532/2020, de 15 de octubre (RJ 2020, 3814) , 447/2020, de 20 de julio (RJ 2020, 2689) , 8/2020, de 8 de enero (RJ 2020, 6) , 6/2020, de 8 de enero (RJ 2020, 83) , 2/2020, de 8 de enero (RJ 2020, 2) , 653/2019, de 10 de diciembre (RJ 2019, 5205) , y 298/2019, de 28 de mayo (RJ 2019, 2169) ); en los que la entidad bancaria cuando es avalista , es responsable , no solo las cantidades anticipadas, ingresadas en cuenta especial o no de la entidad bancaria, sino en otras cuentas bancarias abierta a nombre de la promotora en otra entidad crediticia, o incluso de cantidades entregadas en metálico a la promotora.

j) Que si no existe garantía, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( SSTS 28 febrero y 19 septiembre 2018 ).

De acuerdo con todo lo expuesto, nuestra conclusiones, deben ser estimatorias d ella demanda. Bankia como avalista, debe responder de la suma reclamada abonada por los compradores de 18.189,84 € que es la cantidad documentada en el contrato de compraventa de 17 de junio de 2006, entregada a cuenta a la promotora vendedora INROAL S.L.

INTERESES

En relación con el comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades que se han de restituir a los compradores el reciente auto del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2021, no deja lugar a dudas, los intereses se devengan desde la fecha de su pago por los compradores, al responder el banco en la posición de la parte promotora y en garantía de su incumplimiento. Sobre la citada cuestión indica, con alusión a la sentencia 218/2014, de 7 de mayo y sentencia 353/2019, de 25 de junio (RJ 2019, 2633) , lo siguiente:

"[...]1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS (RCL 1980, 2295) ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales "no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento" (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que "los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega", si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1-1 .ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas "más el seis por ciento de interés anual" y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato "con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual" (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la D. Adicional 1.ª de la LOE de 1999 ).

4.ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia[...]."

Finalmente la Ley 20/2015, de 14 de julio, recoge la Modificación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación en su Disposición final tercera , concretamente Disposición Adicional Primera, que regula la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción

En consecuencia los intereses legales se computan desde la fecha de su efectivo abono por los compradores a la entidad promotora, de conformidad con la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 (frente al 6% anual que preveía el artículo 3 de la Ley 57/68 ya modificado ( RCL 1968, 1335 ) ; sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016 .

TERCERO - COSTAS. En razón a lo expuesto y dada la estimación del recurso no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso. Y la estimación de la demanda conlleva se impongan las costas a la parte demandada. Todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC.