Sentencia Civil 1294/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1580/2021 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, se interpone por la representación de la demandada recurso de apelación, interesando se estimara el recurso interpuesto, se revocara la Sentencia de instancia, estimando íntegramente el recurso interpuesto y desestimando la demanda con expresa imposición de costas procesales a la actora.

A los anteriores efectos, alegó los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan, en que considerar primero que, en la demanda no se recogió la cuantía por la que se demandaba, entendiendo que se vulneraron las normas esenciales de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su admisión, que tal hecho fue denunciado por la apelante en la instancia mediante recurso de reposición, y se interpuso recurso también en el acto de la Audiencia previa por incumplir los art. 219, 253 y las normas que rigen la admisión de la demanda en la LEC, siendo desestimado el mismo y consignada protesta. Añade la apelante que con la indeterminación de la cuantía el actor ha provocado una confusión que junto a los que considera graves errores técnicos del perito judicial asumidos por la sentencia, ha provocado indefensión a la demandada, porque la indemnización calculada por el perito judicial en su informe fueron 19.196,04€, en Sala, el letrado de la parte actora quien afirma no fue capaz de calcular en su día el importe en el escrito de demanda, requirió al perito judicial para que replantearse como realizar los cálculos, lo que el perito aceptó reconociendo que existía un error de cálculo , permitiendo su Ssª que presentara escrito de rectificación del error, presentando el perito una rectificación no del cálculo sino de aplicación de la franquicia, sin explicar de que parte de las condiciones especiales había extraído la metodología hasta calcular los 31.136,50€ objeto de la condena. En base a ello que los art. 219 y 253 de la LEC, hacen alusión a la petición de tutela de una condena dineraria para prohibir de forma generalizada la indeterminación de la cuantía, debiendo en demanda determinarse la cantidad exacta en la que consiste la petición de condena al pago pero en la práctica no se ha exigido su cumplimiento, la indemnización se ha calculado a espaldas de las condiciones pactadas lo que entiende que le ha provocado indefensión.

Alega la apelante en segundo término que la juzgadora yerra en la valoración de la prueba, en cuanto que es a la actora a quien incumbe acreditar el hecho de que la pérdida de los tomates pendientes de recolectar se deben a helada, más cuando se mostró conforme en la peritación a que no había síntomas . Por tanto sostiene la recurrente que yerra la juzgadora de instancia cuando no atiende a la sintomatología y temperaturas constatadas por el perito tanto del actor, como de la demandada, los cuales no observaron indicio de necrosis. Manifiesta que la sentencia asume las conclusiones del perito judicial, que si bien se manifiesta de la misma opinión y asume que la evidencia es de "daños por frío", realiza un giro innecesario y poco objetivo al afirmar que los síntomas son de frío porque el invernadero ha tenido temperaturas de helada , siendo según la apelante imposible, por que si hay síntomas de frío , es porque ha ocurrido frío, y si hay síntomas de helada es porque ha ocurrido helada. Aduce la recurrente, que ha quedado probado que los tejidos no se congelaron, ni se registraron en el observatorio oficial temperaturas por debajo de cero grados y sin embargo en la sentencia se concluye en que, no se puede determinar que no ha acontecido helada solo con los datos de temperatura. Incide la recurrente en que el perito judicial trabajó con una premisa errónea, pues en su informe la temperatura crítica en la que los tomates se congela es de +2º, utilizando una bibliografía que el propio autor reconoció por escrito que había un error de signo y donde decía +2º, debía decir -2º, luego afirma la recurrente que, no es cierto que esté cerca de la temperatura crítica que provoca helada, todo lo contrario. Además añade que debe estar a -2º durante al menos dos horas, por lo que no se cumplen las condiciones. Asimismo, expresa que de las tres variedades de tomate cultivadas en el invernadero, sólo hay una variedad con pérdidas, y una helada, no puede provocar congelación de una variedad y no de las otras, así como, que el resto de asegurados de los invernaderos cercanos no sufrieron helada, concluyendo en que se ha producido en una sola variedad y en el invernadero del actor y la actora no ha probado la ocurrencia de helada conforme está obligada por el contenido del art. 217 de la LEC.

Alega la recurrente igualmente como motivo de recurso que concurren errores notorios del perito judicial que asume la juzgadora en la sentencia, pues el perito judicial reconoció en Sala que los peritos contradictores, tanto del actor como de la demandada, hicieron una valoración a la vista del cultivo y ninguno reconoció síntoma alguno de helada, aceptando la fiabilidad de los informes, sin embargo, sorpresivamente se aparta del contenido de los mismos solo para decir que se observa negro en la puntita del sépalo y eso es necrosis, a lo que manifiesta la recurrente que como puede confirmar helada sin ver el cultivo, por la puntita del sépalo en una foto cuando sus compañeros no vieron nada en el campo, en cuanto a la inversión térmica, reconoce que para que se produzca es necesario que concurran una serie de circunstancias climáticas, como anticiclón, noche rasa, temperaturas concretas y no hizo ninguna comprobación en los Registros oficiales de la Junta de Andalucía, lo que reconoció en Sala. A lo anterior, vuelve a añadir la apelante como errores técnicos esenciales, el dato de temperatura de +2º, que no coincide con ninguna otra bibliografía, ni fue contrastada, cuando consta documentalmente que se trata de un error de signo.

Sostiene la apelante la falta de rigor técnico en las conclusiones del perito judicial que incluso en Sala reconoció error en la identificación de polígono y parcela del invernadero, que no son las que constan declaradas en el contrato de seguro. Los peritos que acudieron al invernadero confirmaron y figura en sus informes, que el invernadero está en una zona alta y el perito judicial declaró que está en un barranco, sin que tampoco acompañe fotos de su visita.

En último término alega la apelante, que en las condiciones del contrato se define la helada, así como las exclusiones respecto de la misma y que según se declara en el contrato, los daños por helada se indemnizan parcela a parcela, exigiéndose un mínimo indemnizable del 6%, y tiene una franquicia de daños del 10%. Sostiene que el actor eligió libremente el módulo 2 de riesgos por parcela con resto de adversidades climáticas por explotación (calculando los kilos perdidos frente al total de la explotación) y la prima más barata. En base a lo cual considera que no se ha producido un pérdida por helada, sino por falta de adecuadas temperaturas en un porcentaje muy pequeño, el daño (kilogramos perdidos frente al total) por adversidades climáticas, según informa su perito alcanza el 8% del total, con lo que no supera el 20%, no siendo indemnizable.

Por la parte actora se opone al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia de instancia en base a los argumentos que constan en su escrito y que aquí tenemos por reproducidos.

SEGUNDO.- En primer término y tratándose de cuestión procesal la alegación respecto a no constar en la demanda la cuantía, se ha de poner de manifiesto que tal y como expresa jurisprudencia menor, en este sentido, SAP de Guadalajara, sección 1, de 30 de julio de 2018 (JUR 2018, 301420) " Lo primero que hay que resaltar es que, como señala el ATS de 25 enero 2011 , la LEC otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación decostas). Ahora bien, es igualmente reiterada la jurisprudencia que señala que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC ), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC ), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento. Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista." Asimismo, SAP de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 (JUR 2015, 98483) , señala que "puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente. Habiendo expresado el actor en su demanda que el procedimiento era de cuantía indeterminada por no haber podido determinar la misma al tiempo de interposición de la demanda, la cuantía de las pérdidas que sufrió como lucro cesante a causa del siniestro, e interesando en el suplico de la misma la declaración de incumplimiento del contrato de seguro suscrito con fecha 18 de junio de 2016, así como la condena de la demandada a abonar al actor la cantidad que se determinare de pérdidas sufridas por lucro cesante como consecuencia del siniestro acaecido en el informe pericial. Informe que fue solicitado oportunamente por la actora y que la parte demandada ha tenido oportunidad en el proceso de contradecir oportunamente, habiendo el perito judicial concurrido al acto de la vista y contestado a las preguntas respectivamente formuladas por ambas partes contendientes ninguna indefensión se puede estimar ocasionada a la apelante, a lo que se ha de añadir que el art. 253.3 de la LEC, dispone que: " Cuando el actor no pueda determinar la cuantía ni siquiera en forma relativa, por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquélla al momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario", concurriendo pues según las alegaciones deducidas por el actor en su demanda dichas razones, el cauce procedimental eran los trámites del juicio ordinario. Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo deducido.

TERCERO.- Entrando a conocer de los restantes motivos de recurso deducidos, alega la demandante la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia y al efecto, ha de ponerse de manifiesto previamente que con carácter general se ha de recordar que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

CUARTO.- Asimismo también procede destacar que, es doctrina jurisprudencial reiterada la que se pronuncia en el sentido de que, la prueba pericial debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales, , no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio el impugnado que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias - T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia - T.S. 1ª SS. de 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001.

QUINTO.- Pues bien, atendido lo expuesto en los dos anteriores fundamentos, efectivamente en el presente caso correspondía, por imperativo de lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC, al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, en primer término la causa del siniestro. Al respecto la Sala reexaminadas las actuaciones y visionado el correspondiente soporte audiovisual constata como en las respectivas declaraciones de siniestro efectuadas por el actor obrantes a los documentos nº 4 y 5 de la contestación a la demanda sitúa el acaecimiento de los mismos en las fechas de 26 de enero y 31 de enero de 2017, haciendo constar como causa del siniestro, helada.

En las condiciones especiales del contrato de seguro suscrito obrante como documento nº 3 de los aportados con la contestación a la demanda, en concreto Capítulo II 2ª A, como riesgo cubierto se incluye la helada que viene definida como: " Temperatura ambiental igual o inferior a la temperatura crítica mínima de cada una de las fases del desarrollo vegetativo que, debido a la formación de hielo en los tejidos, ocasione una pérdida en los bienes asegurados a consecuencia de algunos de los efectos que se indican a continuación: muerte o detención irreversible del desarrollo de la planta o de los frutos y/o decoloraciones en las flores, pudiendo venir dicha detención acompañada de alteraciones en los frutos, tales como deformaciones o irregularidades en la coloración". La juzgadora de instancia se pronuncia en el sentido de otorgar mayor valor probatorio al perito judicial por su objetividad, en cuanto a considerar, que en efecto los daños en las plantaciones reclamadas se sucedieron, como consecuencia de heladas. Sin embargo, el propio perito de la parte actora Sr. Fulgencio en el acto de la vista, después de manifestar a preguntas de la parte actora que el desacuerdo entre las partes se concretó en relación con las parcelas 3 a 7, dicho desacuerdo estaba en que una parte decía que era a causa de daños por el frío, pero que no era helada y añadió que eso de la helada era muy complicado de saber, pero eran daños por frío, que con uno o dos grados puede haber daños bastante importantes, que conoce la finca, y que respecto de la carretera está un poco en hondo, que en esas zonas, normalmente en la vaguada por la noche se concentra más el frío y puede haber diferencias (refiriéndose a las temperaturas) que en noches muy rasas puede la inversión térmica provocar temperaturas inferiores a las que hay fuera del invernadero, que en concreto la bajada de temperaturas, ellos no miden, pero por la zona en ese período hubo temperaturas de uno a tres grados (minutos 27'46 a 30'27; 32'13 a 32'52 del soporte audiovisual).

El perito que depuso a instancia de la parte demandada, Sr. Geronimo recoge en su informe las temperaturas registradas en la estación agroclimática de la Junta de Andalucía ubicada a poca distancia de la explotación en los días declarados con siniestro de helada por la parte actora fueron de 3,7º y 6,4º, que coincide plenamente con el documento aportado con el n.º 23 de la contestación a la demanda de estaciones agroclimáticas de Níjar Almería, (temperaturas registradas) de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo rural de la Junta de Andalucía, y el día con temperatura mínima más baja de los 41 días reflejados en la tabla fue el 21 de enero de 2017 con 2,3º. En el acto de la vista declara que no hay signos de helada y no se observa necrosis, que si no se observa necrosis es porque no había formación de hielo en los tejidos, que en la foto del tomate no se observaba helada, lo que se observaba en el tomate era una pérdida de calidad, que podía ser porque hay variedades que no soportan bien el frío, que el concepto de inversión térmica es un fenómeno que puede ocurrir en noches muy frías, pero que esta finca está situada en una zona intermedia de riesgo, zona 2, no es la zona mala, que hay varios grados de helada, si hay helada tiene que haber formación de hielo en los tejidos y necrosis, si no hay, no se puede hablar de helada (minutos 42'52 a 43'38; 52'18 a 54'12). Por su parte el perito Sr. Horacio igualmente en el acto de la vista declara que los frutos presentaban decoloración característica de cuando la planta pasa frío, no había sintomatología de helada, se podía amparar en adversidad climática, no en helada y no sería indemnizable por los pocos daños que se veían (minutos 59'06 a 1'00'47). Todos los peritos citados ostentan la titulación de Ingenieros técnicos agrícolas y tanto el Sr. Fulgencio, como el Sr. Geronimo y el Sr. Horacio, vieron los tomates afectados, no así el perito judicial que realizó su informe en base a la documentación aportada, si bien también visitó la parcela en cuestión, aunque afirma en el acto de la vista que, no ha realizado estudio climático referente a borrasca o anticiclones en la zona esos días, que la temperatura de helada es 2º sobre 0º, que la bibliografía del Dr. Justino la utilizó como fuente consultada, que los daños consultado aparte, que los daños no pueden ser a 2º tienen que bajar de los 0º, y se produce el fenómeno de inversión térmica en función de la zona de emplazamiento del cultivo, y en función de diferentes características se puede producir ese daño por helada , que por la documentación consultada puede decir que se han producido daños por helada, que la finca se encuentra en un barranco, zona fría, con estructura de invernadero plano, y cuando hay temperaturas bajas se produce el fenómeno de inversión térmica en el cual se producen temperaturas más bajas dentro que fuera, y los frutos sufren necrosis. Describe el fenómeno de inversión térmica en el sentido de que se da cuando llega la noche en temperaturas cercanas a 0º, en noches rasas cuando no hay capa de nubes fuerte, la tierra se enfría muy rápido, por la radiación la tierra emite ese frío, el plástico lo retiene y produce más frío, si no se ventila hace más frío, el problema es el barranco donde se ubica la parcela, el frío se queda más abajo, se estanca hace más frío porque se ventila menos. En la zona de Níjar, el cultivo del tomate es de ciclo corto, se despunta, y a la fecha del siniestro la planta ya está fuerte, no hay tallos frescos, como no había tallos frescos , al final no se ve ese impacto visual tan fuerte que es de necrosis, no se ven esos daños tan directos, afirmando que hay una fotografía en la que se puede apreciar la necrosis, en la puntita del sépalo, se ve la necrosis, ese es su punto de vista (minutos 2'05 a 3'25; 4'58 a 7'04; 17'19 a 19'40). A los folio 6 y 7 de su informe recoge literalmente: "Con las tres imágenes aportadas en el informe del Sr. Geronimo, concretamente con la segunda imagen, donde se observa al detalle el tomate suelto (ver imagen 1), ese fallo de maduración es típico de daño por frío. Como bien han reflejado ambos peritos de Agroseguro en sus hojas de campo. Y también se ve una necrosis en la punta de los sépalos. Según lo expuesto, éste técnico determina que las temperaturas en el invernadero pudieron producir heladas, dado que los síntomas de decoloración son típicos con temperaturas tan en el entorno de los 2º grados".

Consecuentemente la Sala, considera que pese a que el perito judicial se muestra contundente en la existencia de helada, todos los datos objetivos y pruebas practicadas ponen de manifiesto lo contrario, que los daños en el tomate fueron por frío, toda vez cuando el perito judicial parte de temperatura de 2º, cuando también ha quedado acreditado tanto por la documental aportada, en que el propio autor de la bibliografía tomada en cuenta para determinar la temperatura a partir de la cual se considera helada expresa, que hay un error tipográfico y que no son +2º, sino -2º y durante dos horas, lo que resulta corroborado además por el interrogatorio de la parte demandada Sra. Paula que fue quien se puso en contacto con el dr. Justino a efectos de constatar si el dato correcto de muerte de la planta por helada era 2º o -2º, contestándole éste en el sentido que el dato correcto era -2º y durante dos horas, unido como hemos dicho antes a las temperaturas mínimas los días 26 de enero eran de 3,7º y el día 31 de enero era de 6,4º , sólo el día 21 de enero se registró una temperatura mínima de 2,3º, pero aún así, tomando como referencia la muerte por helada, aunque se hubiera producido fenómeno de inversión térmica, objetivamente no pudo darse muerte por helada, toda vez cuando los peritos que si pudieron comprobar el fruto del tomate en el momento ninguno afirma que hubo formación de hielo en los tejidos que produjera necrosis del fruto, encontrándose ya el cultivo en fase de recolección y despuntadas.

Por tanto, el razonamiento lógico y coherente es considerar que los daños se produjeron por frío, no por helada. En consecuencia, estaríamos en presencia del riesgo descrito en las condiciones especiales del contrato de seguro, de "Resto de adversidades climáticas", y no de helada como de forma poco coherente estimó la juzgadora de instancia, no habiendo acreditado la actora tal y como le incumbía de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC, que la causa de los daños fueran helada.

SEXTO.- En último término, y respecto al motivo de recurso concretado en que no se ha producido una pérdida por falta de temperaturas en un porcentaje pequeño la franquicia a cargo del asegurado y el mínimo indemnizable es del 20% respecto del total cultivado, el daño, esto es, los kilogramos perdidos frente al total por adversidades climáticas según informa el perito de la actora alcanza el 8% del total, por lo que no supera el 20%, no siendo indemnizable. La Sala reexaminadas las actuaciones constata como consta en la póliza suscrita que la parte actora escogió el módulo 2: Riesgos por parcela con Resto Adversidades climáticas por explotación, con un capital asegurado de 712.000 kg., tal y como consta en el informe del perito de la parte actora, la producción dañada asciende a un total de 65.629 kg, el mínimo indemnizable según el módulo escogido por el actor es del 20%, según la póliza, y la franquicia tipo absoluta el 20%, habiendo explicado la demandada en el acto de la vista respecto de ese módulo 2, que los cálculos de los daños a nivel franquicia se harían por explotación, que se debe cumplir un mínimo a nivel de explotación, que en éste caso el riesgo sería el 20% absoluto del capital de la explotación total , que si se tiene un módulo 2, como ese mismo riesgo va por explotación hay que sumar los daños de todas las parcelas para superar ese 20% del capital total de la explotación asegurado, el porcentaje de daños se presenta frente al total. Que sí el mínimo indemnizable es un 20% del total de la explotación, son setecientos y pico mil kilos y los perdidos sesenta y tantos mil, no llegaría ni al mínimo indemnizable aunque hubiera adversidad climática. (minutos 3'14 a 7'48; 18'10). Efectivamente se constata que el daño no supera el 20% no indemnizable, sino que se queda en el 9'2%. Todo lo cual determina la estimación del recurso interpuesto y la consiguiente desestimación de la demanda deducida.

SÉPTIMO- En materia de costas al haber sido estimado el recurso deducido , y en base a lo establecido en el art. 398.2 de la LEC, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas en ésta alzada, debiendo imponerse las de la primera instancia a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC, en base al criterio del vencimiento objetivo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación