Sentencia Civil 1274/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1472/2021 de 22 de noviembre del 2022

Primero.- Sobre la falta de legitimación activa del demandante.

El motivo va a ser desestimado.

En cuanto al alcance de la facultad revisora del Tribunal de Segunda Instancia ya declaró esta misma Audiencia en SAP 107/2018 de 20 de febrero recordando su propio criterio en resoluciones precedentes:

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem ", permitiendo un "novum iudicium ", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoría que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius" quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999 . De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14 : "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem ", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación, no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter " deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )."

Este Tribunal, apreciando la complejidad que la prueba aportada y los criterios de carga de la prueba así como de la apreciación de la suficiencia probatoria atendiendo a las pautas de las presunciones y de la prueba indirecta, y considerando además que existen serias dudas de hecho y derecho que han de tener sus consecuencias en el pronunciamiento en costas, debe concluir que el criterio de la jueza de instancia, debe de ser confirmado en esta segunda instancia.

Partamos de la prueba al respecto que es la documentación aportada por la actora para pretender acreditar la titularidad que invoca de los seis vehículos en cuestión alcanzado por las prácticas restrictivas de la competencia objeto de sanción y que es la siguiente según se detalla en la contestación a la demanda:

-En relación con el camión DAF con chasis nº NUM000, un contrato de arrendamiento financiero con fecha 24 de septiembre de 2002, suscrito entre LICO LEASING y la Parte Actora, en el que se menciona como proveedor a PLAYA TRUCKS.

- En relación con el camión DAF con chasis nº NUM001, yn contrato de arrendamiento financiero con fecha 5 de octubre de 2004, suscrito entre BANCO POPULAR y la Parte Actora, así como una factura de PLAYA TRUCKS a BANCO POPULAR, de 4 de octubre de 2004.

- En relación con el camión DAF con chasis nº NUM002, un contrato de arrendamiento financiero con fecha 5 de octubre de 2004, suscrito entre FINANZIA BANCO DE CRÉDITO y la Parte Actora.

- En relación con el camión DAF con chasis nº NUM003, un contrato de arrendamiento financiero con fecha 5 de octubre de 2006, suscrito entre SANTANDER CONSUMER y la Parte Actora.

- En relación con el camión DAF con chasis nº NUM004, un contrato de arrendamiento financiero con fecha 8 de octubre de 2003, suscrito entre FINANZIA BANCO DE CRÉDITO y la Parte Actora, así como un certificado de NIRVAUTO, con fecha 14 de junio de 2003, sobre los requisitos del camión. Aporta también la Parte Actora un anexo a !a póliza de arrendamiento financiero en la que consta que GRUPO LOGÍSTICO MENÉNDEZ Y FERNÁNDEZ, S.L. (sociedad de la que la Parte Actora es administrador solidario), se "subroga de cuantos derechos y obligaciones correspondían a Ignacio como arrendataria del contrato del que este documento es anexo" y "GRUPO LOGISTICO MENÉNDEZ Y FERNÁNDEZ, S.L., reconoce adeudar a FINANZIÁ, BANCO DE CRÉDITO, S.A., la cantidad de 89.435,30 euros" constituyéndose el Sr. Ignacio en fíador.

- En relación con el camión DAF con chasis nº NUM005, un contrato de arrendamiento financiero con fecha 8 de octubre de 2003, suscrito entre BANCO POPULAR y la Parte Actora, así como un certificado de NIRVAUTO con fecha 1 de julio de 2003, sobre los requisitos del camión.

Hasta la presente este Tribunal no tenía un criterio uniforme sobre la acreditación de la legitimación en tales casos, si bien tras el Plano celebrado el 20 de septiembre de 2022 viene a concluir que la mera aportación de un contrato de leasing al menos demuestra que el demandante sí tiene la condición de perjudicado por cuanto debió abonar como mínimo la primera cuota que coincide con la fecha de celebración del contrato y sin la que puede presumirse que no se le entregaría la posesión del camión por aplicación del artículo 386 LEC.

Segundo. Sobre la prescripción.

La demanda aparece presentada el 22 de marzo de 2019.

Partiendo de la premisa compartida hasta ahora por la jurisprudencia nacional y que entendía que al tratarse de una acción de responsabilidad extracontractual su plazo de prescripción según la normativa nacional aplicable se estimaba que era el de un año del artículo 1968.2 CC.

No obstante recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, Volvo AB (publ.), DAF Trucks NV y RM, determina que el plazo de prescripción de estas acciones no es de un año, sino de cinco, resolviendo:

Sobre la naturaleza sustantiva de la regulación contenida en la Directiva 2014/104 sobre prescripción de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia:

43. Por lo que respecta, en primer lugar, a la naturaleza sustantiva o no sustantiva del artículo 10 de la Directiva 2014/104 , ha de recordarse que, a tenor de su apartado 1, este artículo establece normas aplicables a los plazos de prescripción para ejercitar acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia. Los apartados 2 y 4 de dicho artículo determinan, en particular, el momento en el que comienza a correr el plazo de prescripción y las circunstancias en las que este puede interrumpirse o suspenderse.

44. El artículo 10, apartado 3, de esta Directiva precisa la duración mínima del plazo de prescripción. Según esta disposición, los Estados miembros deben velar por que el plazo para el ejercicio de una acción por daños por infracciones del Derecho de la competencia sea de al menos cinco años.

45. El plazo de prescripción establecido en el artículo 10, apartado 3, de la Directiva 2014/104 tiene por función, en particular, por un lado, garantizar la protección de los derechos de la persona que se ha visto lesionada, ya que esta debe disponer de tiempo suficiente para recoger la información apropiada para presentar el posible recurso, y, por otro lado, evitar que la persona que se ha visto lesionada pueda retrasar ad infinitum el ejercicio de su derecho a una indemnización por daños y perjuicios en detrimento de la persona responsable del daño. Por tanto, este plazo protege tanto a la persona que se ha visto lesionada como a la persona responsable del daño (véase, por analogía, la sentencia de 8 de noviembre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, C-469/11 P, EU:C:2012:705 , apartado 53).

46. En este contexto, procede señalar que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, a diferencia de los plazos procesales, el plazo de prescripción, al conllevar la extinción de la acción judicial, se refiere al Derecho material, ya que afecta al ejercicio de un derecho subjetivo que la persona afectada ya no podrá invocar de manera efectiva ante un tribunal (véase, por analogía, la sentencia de 8 noviembre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, C-469/11 P, EU:C:2012:705 , apartado 52).

47. Por consiguiente, como ha señalado, en esencia, el Abogado General en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, procede considerar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 es una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva.

Sobre los efectos jurídicos de que la Directiva 2014/104 no fuere transpuesta al ordenamiento jurídico español hasta cinco meses después de que expirara el plazo de transposición previsto en su artículo 21 -ya que el Real Decreto-ley 9/2017 no entró el vigor hasta el 27 de mayo de 2017-, para el ejercicio de una acción que se derivare de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, si bien fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional:

76. En este contexto ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en su contra. En efecto, ampliar la invocabilidad de una disposición de una directiva no transpuesta, o transpuesta de manera incorrecta, al ámbito de las relaciones entre los particulares equivaldría a reconocer a la Unión la facultad de establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de los particulares, cuando únicamente tiene dicha competencia en los casos en que se le atribuye la facultad de adoptar reglamentos ( sentencia de 7 de agosto de 2018, Smith, C-122/17 , EU:C:2018:631 , apartado 42 y jurisprudencia citada).

77. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende asimismo que, en un litigio entre particulares, como es el litigio principal, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2018, Klohn, C-167/17 , EU:C:2018:833 , apartados 45 y 65).

78. En cualquier caso, habida cuenta de que transcurrieron menos de doce meses entre la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea y el ejercicio, por parte de RM, de la acción por daños, no parece, sin perjuicio de que ello sea verificado por el tribunal remitente, que tal acción por daños estuviera prescrita en el momento en el que fue ejercitada.

79. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

Por todo lo anterior procede desestimar la excepción.

Tercero. Sobre la realidad de los daños y su valoración.

Distingamos los diferentes aspectos relevantes para delimitar la responsabilidad y afrontar la cuantificación de los daños causados.

a) Sobre las prácticas colusorias

Se describen las conductas colusorias de forma general e introductoria en el Considerando 2 de la versión íntegra publicada por la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea el 6 de abril de 2017, desarrollándolo más adelante en los Considerandos 49 a 60; por su parte en los Considerandos 61 a 63 se concluye que todos los destinatarios iniciaron su participación en la infracción el 17 de enero de 1997 y que la referida infracción finalizó el 18 de enero de 2011, fecha en la que se iniciaron las inspecciones, salvo para MAN, respecto de la cual se considera que la infracción finalizó el 20 de septiembre de 2010 cuando solicitó la inmunidad.

En el resumen publicado se describe la infracción en los siguientes términos:

2.3. Resumen de la infracción

8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente "camiones"). (3) El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

En la traducción del texto íntegro de la Decisión aportada en autos observamos que describe las conductas colusorias de forma general e introductoria en el Considerando 2:

L a infracción consistió en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1 997 hasta el 18 de enero de 2011 .

Desarrollándolo más adelante en los Considerandos 49 a 60:

3.2. Naturaleza y alcance de la infracción

(49) Los contactos colusorios mantenidos por los destinatarios durante el período 19972010 se materializaron en reuniones periódicas en locales de asociaciones industriales, ferias comerciales, demostraciones de productos por parte de los fabricantes o reuniones de competidores organizadas para el objeto de la infracción. También incluyeron intercambios regulares a través de correos electrónicos y llamadas telefónicas. Las sedes de los Destinatarios (en lo sucesivo, "nivel de la sede") participaron directamente en el debate sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisión hasta 2004. A partir de al menos agosto de 2002, las discusiones se llevaron a cabo a través de las filiales alemanas (en lo sucesivo, "a nivel alemán"), que, en distintos grados, informaron a sus sedes centrales.

(50) Estos acuerdos colusorios incluían acuerdos y/o prácticas concertadas sobre fijación de precios e incrementos brutos para alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios participaron en reuniones en las que participaron altos directivos de toda la Sede [véase, por ejemplo, (52)]. En estas reuniones, que se celebraron varias veces al año, los participantes discutieron y, en algunos casos, también acordaron sus respectivos incrementos brutos de precios. Antes de la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (véase el considerando 28), los participantes debatieron sobre los incrementos brutos de precios, especificando la aplicación en todo el EEE, dividida por los principales mercados. Durante las reuniones bilaterales adicionales celebradas en 1997 y 1998, además de los debates periódicos detallados sobre los futuros incrementos brutos de los precios, los destinatarios pertinentes intercambiaron información sobre la armonización de las listas de precios brutos para el EEE. Ocasionalmente, los participantes, incluidos los representantes de la Sede de todos los Destinatarios, también discutieron los precios netos de algunos países. También acordaron el calendario para la introducción de la tecnología de emisiones que cumpla con las normas de emisiones EURO y el cargo adicional que se aplicará a la misma. Además de los acuerdos sobre los niveles de los incrementos de precios, los participantes se informaron periódicamente de los incrementos brutos de precios previstos. Además, intercambiaron sus respectivos plazos de entrega y sus previsiones generales de mercado específicas de cada país, subdivididas por países y categorías de camiones. Además de las reuniones, hubo intercambios regulares de información sensible desde el punto de vista de la competencia por teléfono y correo electrónico.

(52) Los siguientes ejemplos de reuniones ilustran la naturaleza de los debates, en particular entre los destinatarios a nivel de la sede central durante el primer período de la infracción. El 17 de enero de 1997 se organizó una reunión en Bruselas. Asistieron representantes de la Sede de todos los Destinatarios. Las pruebas demuestran que se discutieron las futuras variaciones brutas de los precios de catálogo. Durante una reunión celebrada el 6 de abril de 1998 en el marco de una reunión de la asociación del sector, a la que asistieron representantes de la sede de todos los destinatarios, los participantes coordinaron la introducción de los camiones conformes a la norma EURO 3.

Acordaron no ofrecer camiones que cumplieran con la norma EURO 3 antes de que fuera

(salto de texto)

y acordaron una gama de precios adicionales para los camiones que cumplen la norma EURO 3.

(53) En cuanto a los próximos cambios de las listas de precios en euros, las pruebas muestran además que todos los destinatarios participaron en los debates sobre el uso de la introducción del euro para reducir los descuentos. Las partes implicadas discutieron que Francia tenía los precios más bajos y acordaron que había que aumentar los precios en Francia.

(54) Tras la introducción del euro y con la introducción de las listas de precios paneuropeas (EEE) para casi todos los fabricantes (véase el considerando 28), los destinatarios comenzaron a intercambiar sistemáticamente sus respectivos incrementos brutos de precios previstos a través de sus filiales alemanas[véase, por ejemplo, el considerando 59], mientras que los contactos colusorios a nivel de altos directivos de la sede central continuaron en paralelo entre 2002 y 2004. Por ejemplo, durante una reunión celebrada los días 10 y 11 de abril de 2003, en el contexto de una reunión de una asociación del sector, a la que asistieron, entre otros, representantes de la sede de todos los destinatarios, se celebraron debates sobre, entre otras cosas, los precios y las modalidades de introducción de los camiones conformes a la norma Euro 4, de forma similar a los que se habían celebrado anteriormente en relación con la norma Euro 3[véase (52)]. Además, los representantes no superiores de la sede central y de las filiales alemanas organizaban ocasionalmente reuniones comunes que incluían puntos del orden del día y debates comunes y separados[véase, por ejemplo, (59)].

(55) Los intercambios a nivel alemán se llevaron a cabo a través de reuniones regulares con los competidores y se organizaron contactos entre los empleados de las filiales alemanas. Además de estas reuniones, hubo intercambios regulares por teléfono y correo electrónico. Los temas tratados fueron los temas técnicos y los plazos de entrega, pero también los precios (normalmente los precios brutos). Con frecuencia, los participantes en estas bolsas, incluidos los Destinatarios, también intercambiaban información comercialmente sensible, como por ejemplo, la entrada de pedidos, las existencias y otra información técnica, por correo electrónico y por teléfono.

(56) En años posteriores, las reuniones a nivel alemán se formalizaron más y la información sobre incrementos brutos de precios que no estaba disponible en el dominio público se insertó generalmente en una hoja de cálculo dividida por modelo estándar de camión para cada productor. Estos intercambios tuvieron lugar varias veces al año. La información sobre los futuros incrementos brutos de precios intercambiados se refería únicamente a los modelos básicos de camiones o a los camiones y a las opciones disponibles (a menudo esto se indicaba por separado en los cuadros intercambiados), y por lo general no se intercambiaban precios netos o incrementos netos de precios. La información sobre los futuros incrementos de precios brutos previstos intercambiados a nivel de las filiales alemanas se transmitió, en diverso grado, a las respectivas sedes centrales también incluyó regularmente los plazos de entrega de los fabricantes de camiones. A partir de 2008, las bolsas se formalizaron mediante la utilización de una plantilla unificada con el fin de intercambiar información sobre los incrementos previstos de los precios brutos.

(58) Los intercambios, al menos, permiten a los Destinatarios tener en cuenta la información intercambiada para su proceso de planificación interna y la planificación de los futuros incrementos brutos de los precios para el año civil siguiente. Además, la información puede haber influido en la posición de los precios de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios.

(59) Los siguientes ejemplos ilustran la naturaleza de los debates en los que participaron representantes del nivel alemán. A finales de 2004, un empleado de DAF Trucks Deutschland GmbH envió un correo electrónico, entre otros, a los representantes de las filiales alemanas solicitando que comunicaran sus aumentos brutos de precios previstos para 2005. La información resumida y recopilada sobre los incrementos de precios se envió a todos los participantes, incluidos todos los Destinatarios, unos días más tarde, y contenía información sobre los incrementos de precios brutos previstos. Los destinatarios asistieron a una reunión celebrada entre el 4 y el 5 de julio de 2005 en Múnich, a la que asistieron tanto representantes a nivel de la sede central como empleados de las filiales alemanas. De la evidencia se desprende que se programaron actividades y reuniones comunes. Además, se han previsto sesiones especiales con la participación de los representantes no superiores de la Sede y reuniones separadas con la participación de los representantes de las filiales alemanas. Durante una de estas últimas sesiones, los participantes, incluidos todos los Destinatarios, intercambiaron información sobre sus futuros incrementos de precios brutos previstos para 2005 y 2006, así como sobre el coste adicional que supone el cumplimiento de las normas de emisión EURO 4. En otras reuniones en las que participaron representantes de las filiales alemanas prosiguieron los debates sobre los incrementos de precios para las normas Euro 4 y Euro 5 incluyen las reuniones celebradas el 12 de abril de 200643, así como los días 12 y 13 de marzo de 2008.

(60) Las pruebas muestran que la información sobre los incrementos brutos de los precios de, entre otros, todos los Destinatarios a partir de noviembre de 2010 y enero de 2011 se había recogido de los participantes en las bolsas. El contenido de esta lista ha sido reproducido en una nota manuscrita por un empleado de MAN que también recibió directamente de Daimler la información sobre el incremento bruto de los precios de los demás participantes. Esta información se proporcionó cuando Daimler llamó a MAN para averiguar detalles sobre el próximo incremento de precios bruto de MAN.

En cuanto a la valoración jurídica de tales hechos en el Considerando 69 se declara:

Esta conducta presenta por lo tanto todas las características de un acuerdo o práctica concertada en el sentido del artículo 101, apartado 1, del TFUE y del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, que tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el sector de los camiones en el EEE. Los destinatarios participaron, en particular, en los acuerdos anticompetitivos anteriormente descritos relativos a la venta de camiones a través de varias capas de reuniones de competidores y otros contactos, que tuvieron lugar en las sedes centrales y en Alemania

Y más adelante continúa en el Considerando 71:

En el presente caso, la conducta descrita en la sección 4 constituye una infracción única y continua del artículo 101, apartado 1, del TFUE y del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011. Al mismo tiempo, sobre la base de los hechos descritos anteriormente, cualquiera de los aspectos de la conducta, incluidos los relativos a cualquiera de los productos y a cualquiera de los Estados miembros (o regiones más amplias) tiene por objeto restringir la competencia y, por lo tanto, constituye una infracción del artículo 101 del TFUE y/o del artículo 53 del Acuerdo EEE por derecho propio. El único objetivo económico anticompetitivo de la colusión entre los destinatarios era coordinar la política de precios brutos de cada uno de ellos y la introducción de determinadas normas de emisión para eliminar la incertidumbre sobre el comportamiento de los destinatarios respectivos y, en última instancia, la reacción de los clientes en el mercado. Las prácticas colusorias perseguían un único objetivo económico, a saber, el falseamiento de la fijación independiente de precios y la fluctuación normal de los precios de los camiones en el EEE.

Y añade en el Considerando 75:

Al intercambiar las listas de precios brutos aplicables en todo el EEE, los destinatarios estaban en mejores condiciones de comprender, gracias a la información sobre incrementos de precios intercambiada por las filiales alemanas, la estrategia de precios europea de cada una de ellas, de lo que lo habrían estado únicamente sobre la base de la información de mercado de que disponían

Finalmente en los Considerandos 81 y 82 :

(81) El comportamiento anticompetitivo descrito en los considerandos 49 a 60 tiene por objeto restringir la competencia en el mercado del EEE. La conducta se caracteriza por la coordinación entre los destinatarios, que eran competidores, de los precios brutos, directamente y a través del intercambio de los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y el calendario de la introducción de tecnología que cumpla con las nuevas normas de emisión y la puesta en común de otra información sensible desde el punto de vista comercial, como la entrada de pedidos y los plazos de entrega. Dado que el precio es uno de los principales instrumentos de competencia, los diversos acuerdos y mecanismos adoptados por los destinatarios tenían por objeto en última instancia restringir la competencia de precios en el sentido del artículo 101, apartado 1, del TFUE y del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.

(82) Según reiterada jurisprudencia, a efectos del artículo 101 del TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado interior o en el EEE, según proceda. Por consiguiente, en el presente caso no es necesario demostrar la existencia de efectos anticompetitivos reales, ya que el objeto anticompetitivo de la conducta en cuestión está demostrado.

Por otra parte, descarta la aplicación del apartado 3 del artículo 101 del Tratado y del apartado 3 del artículo 53 Acuerdo EEE sobre la base de la siguiente argumentación:

(87) Sobre la base de los hechos que la Comisión tiene ante sí, no hay indicios de que la conducta de los destinatarios descritos haya aportado ningún beneficio o haya fomentado de otro modo el progreso técnico o económico.

(88) Por consiguiente, la Comisión ha llegado a la conclusión de que en este caso no se cumplen las condiciones previstas en el artículo 101, apartado 3, del TFUE y en el artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE.

Declarando, en consecuencia, la responsabilidad de las empresas matrices:

(91) El artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE se aplican a las empresas y asociaciones de empresas. El concepto de "empresa" abarca cualquier entidad que ejerza una actividad económica, independientemente de su estatuto jurídico y de la forma en que se financie.

(92) El término "empresa" debe entenderse como la designación de una unidad económica, aun cuando dicha unidad económica esté constituida jurídicamente por varias personas físicas o jurídicas. Para determinar si una misma persona jurídica forma parte de una misma empresa, deben tenerse en cuenta, en particular, los vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre dichas personas.

(93) Según reiterada jurisprudencia, cuando una sociedad matriz posee una participación del 100 % en una filial que ha infringido las normas de competencia de la Unión, existe una presunción refutable de que la sociedad matriz puede ejercer, y de hecho ejerce, una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial.

b) Sobre la naturaleza de la responsabilidad

Sentado lo anterior, no se trata en el presente de una acción de responsabilidad contractual por lo que debe enmarcarse dentro de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC al exceder lo que se denomina "estricta órbita de lo pactado". En este sentido, STS Sección 1 de 4 de septiembre de 2013 y en los mismos términos Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 21 de mayo de 2015 Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA contra Akzo Nobel NV y otros que resolvió las cuestiones prejudiciales atendiendo a la naturaleza delictual o cuasidelictual del ilícito competencial del cártel y rechazando la aplicabilidad de las cláusulas de sumisión contractual para dilucidar las controversias surgidas de las propias relaciones contractuales, consagrando así su condición de responsabilidad extracontractual:

24 Pues bien, esa última condición concurre cuando existe una Decisión vinculante de la Comisión que declara una infracción única del Derecho de la Unión y que de esa forma sustenta la responsabilidad de cada participante por los perjuicios nacidos de los actos ilícitos de cualquier participante en esa infracción. En efecto, en tales circunstancias esos participantes debían prever que podían ser demandados ante los tribunales de un Estado miembro en el que está domiciliado uno de ellos.

(...)

40 En efecto, en materia delictual o cuasidelictual, el tribunal del lugar donde se ha producido o puede producirse el hecho dañoso es normalmente el más adecuado para conocer del asunto, sobre todo por motivos de proximidad del litigio y de facilidad para la práctica de la prueba ( sentencia Melzer, C228/11 , EU:C:2013:305 , apartado 27).

(...)

69 Atendiendo a ese objetivo, el tribunal remitente deberá considerar en especial que una cláusula que se refiere en abstracto a las controversias que surjan en las relaciones contractuales no abarca una controversia acerca de la responsabilidad delictual en la que hubiera incurrido supuestamente una parte contratante a causa de su conducta en el ámbito de un cártel ilícito.

Al respecto del carácter vinculante o no y de lo que puede o no ser objeto de valoración por parte del Juez nacional, así como sobre la legitimación de cualquier ciudadano que se considere perjudicado para reclamar ante los tribunales nacionales de la Unión, y del control Judicial de la propia Comisión sobre la decisión dictada por la Comisión destaca por todas STJUE, (Gran Sala) Asunto C-199/11 Europese Gemeenschap y Otis NV, General Technic-Otis Sàrl, Kone Belgium NV, Kone Luxembourg Sàrl, Schindler NV ,Schindler Sàrl, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs NV y ThyssenKrupp Ascenseurs Luxembourg Sàrl, de 6 de noviembre de 2012 que estableció (la negrita es nuestra):

40 El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de subrayar que cualquier persona puede invocar ante los tribunales la infracción del artículo 81 CE y, por ende, hacer valer la nulidad de un acuerdo o de una práctica prohibidos por dicho artículo ( sentencia de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros, C-295/04 a C-298/04, Rec. p. I-6619, apartado 59).

41 Por lo que respecta, en particular, a la posibilidad de solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que puede restringir o falsear el juego de la competencia, procede recordar que la plena eficacia del artículo 81 CE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicitase la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C-453/99 , Rec. p. I-6297, apartado 26, y Manfredi y otros, antes citada, apartado 60).

(...)

48 El principio de tutela judicial efectiva recogido en el citado artículo 47 consta de diversos aspectos, entre los que se incluyen el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas, el derecho de acceso a los tribunales y el derecho a ser asesorado, defendido y representado.

49 Por lo que respecta, en particular, al derecho de acceso a los tribunales, procede observar que, para que un "tribunal" pueda resolver una controversia relativa a derechos y obligaciones derivados del Derecho de la Unión de conformidad con el artículo 47 de la Carta, es preciso que tenga competencia para examinar todas las cuestiones de hecho y de Derecho relevantes para el litigio de que conoce.

50 A este respecto, es cierto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencia de 14 de septiembre de 2000, Masterfoods y HB, C-344/98 , Rec. p. I-11369, apartado 52), que actualmente se encuentra codificada en el artículo 16 del Reglamento no 1/2003 , cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas contemplados, entre otros, en el artículo 101 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

51 Este principio se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al artículo 101 TFUE en una decisión de dicha institución.

52 La aplicación de las normas de la Unión en materia de competencia se basa, pues, en una obligación de cooperación leal entre, por una parte, los órganos jurisdiccionales nacionales y, por otra parte, la Comisión y los órganos jurisdiccionales de la Unión, respectivamente, en el marco de la cual cada uno debe desempeñar la función que le atribuye el Tratado (sentencia Masterfoods y HB, antes citada, apartado 56).

53 Ha de recordarse, a este respecto, que la competencia exclusiva para controlar la legalidad de los actos de las instituciones corresponde a los órganos jurisdiccionales de la Unión y no a los órganos jurisdiccionales nacionales. Éstos no tienen competencia para declarar la invalidez de tales actos (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, 314/85 , Rec. p. 4199, apartados 12 a 20).

Sobre este carácter vinculante, se consagra asimismo en la normativa comunitaria en el art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado:

Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

c) Sobre los criterios para la cuantificación de los daños y perjuicios y sobre su presunción

Partamos del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la Competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que establece:

Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

En lo concerniente a la determinación de los daños y perjuicios, la referida Directiva 2014/104/UE establece en el Considerando 39:

El perjuicio en forma de daño emergente puede ser el resultado de la diferencia de precios entre las cuantías ya pagadas realmente y lo que se habría pagado si no se hubiera cometido una infracción. Cuando una parte perjudicada haya reducido su daño emergente repercutiéndolo, total o parcialmente, a sus propios compradores, la pérdida repercutida ya no constituye un perjuicio por el que la parte que lo repercutió deba ser resarcida. Por consiguiente, en principio conviene autorizar al infractor a que invoque la repercusión del daño emergente como defensa frente a una reclamación de daños y perjuicios. Conviene disponer que el infractor, cuando argumente la defensa basada en la repercusión de costes, deba acreditar la existencia y el grado de repercusión del sobrecoste. Esta carga de la prueba no debe menoscabar la posibilidad de que el infractor utilice pruebas distintas de las que están en su poder, como pruebas ya obtenidas en el procedimiento o pruebas en poder de otras partes o de terceros.

Por tanto nos sienta las bases para la liquidación de los daños y perjuicios y destaca una circunstancia que habrá de ser tenida en cuenta a estos efectos, cual es, si se han trasmitido a terceros alguno o algunos de los camiones que sirven de base a la presente reclamación.

Más adelante, sobre las facultades de estimación del Juez nacional en caso de repercusión y las presunciones al respecto, en Considerando 41 y 44:

Por lo tanto, es conveniente disponer que, siempre que la existencia de una reclamación de daños y perjuicios o el importe de la indemnización que se haya de abonar dependan de si, o en qué medida, un sobrecoste pagado por el comprador directo del infractor ha sido repercutido a un comprador indirecto, se considere probada esta repercusión al comprador indirecto del sobrecoste pagado por el comprador directo, si puede demostrar, prima facie , que aquella repercusión tuvo lugar

(...)

Con el fin de reforzar la coherencia entre las resoluciones resultantes de procedimientos conexos, e impedir así que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, o que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente, el órgano jurisdiccional nacional debe estar facultado para hacer una estimación de qué proporción de cualquier sobrecoste se ha repercutido al nivel de los compradores directos o indirectos en el litigio de que conoce.

Sobre la suficiencia de la prueba practicada a instancia del perjudicado atendida su complejidad y la posibilidad del Juez nacional para hacer una estimación, Considerando 45 y 46 (concretado en el artículo 17.1 de la Directiva):

Cuantificar el perjuicio causado en casos de Derecho de la competencia suele caracterizarse por la gran cantidad de elementos fácticos necesarios y puede requerir la aplicación de complejos modelos económicos. Ello suele ser muy costoso y los demandantes encuentran dificultades para obtener los datos necesarios para sustanciar sus pretensiones. La cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de infracción del Derecho de la competencia puede constituir, por lo tanto, un obstáculo significativo que impide la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios.

(...)

Esta evaluación implica realizar una comparación con una situación que, por definición, es hipotética, por lo que nunca puede hacerse con total precisión. Por lo tanto, debe garantizarse que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia. Los Estados miembros deben velar por que, cuando se les solicite, las autoridades nacionales de la competencia ofrezcan orientación en relación con la cuantía. Con el fin de garantizar la coherencia y la previsibilidad, la Comisión debería proporcionar una orientación general a nivel de la Unión.

Sobre la presunción del daño (concretado en el artículo 17.2 de la propia Directiva y artículo 76.3 de la normativa española para la de transposición de la misma, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) además de su naturaleza, reflejada en el sobreprecio (en el mismo Sentido STS de 7 de noviembre de 2013) Considerando 47:

Para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios. Dependiendo de las circunstancias del asunto, los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel. Esta presunción no debe abarcar el importe preciso del daño. Se debe permitir al infractor que refute la presunción. Conviene limitar esta presunción iuris tantum a los cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

En este ámbito referido a las particularidades de la carga de la prueba en materia de acciones de daños derivadas de prácticas restrictivas de la competencia recogidas en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 y la necesaria posibilidad de estimación judicial atendida la extrema dificultad de la prueba así como la presunción de existencia de un daño, ha venido también a incidir la reciente y ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, Volvo AB (publ.), DAF Trucks NV y RM con los siguientes razonamientos :

80. Por lo que respecta, en primer lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 en el caso de autos, procede recordar que del tenor de esta disposición resulta que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

81. Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.

82. En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

Y declarando que la referida norma es procesal y no sustantiva, indica más adelante:

89. (...) su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

90. Por lo que respecta, en segundo lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , procede recordar de entrada que, a tenor de esta disposición, se presume que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asiste, no obstante, el derecho a rebatir esa presunción.

Por otra parte y atendiendo a las recomendaciones de la propia Directiva, la Comisión Europea ha publicado la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión y propone unos métodos de cuantificación que, para el caso concreto, desarrollaremos más adelante.

Finalmente cierran este amplísimo marco básico de la regulación española y europea sobre la indemnización por prácticas colusorias, además de la sentencia del caso Manfredi en la jurisprudencia recogida y la reciente del caso Volvo AB (publ.), DAF Trucks NV y RM, dos resoluciones destacables del TJUE:

La primera, STJCE de 20 de septiembre de 2001 en el asunto C-453/99, cuestión prejudicial planteada por la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Reino Unido), entre Courage Ltd y Bernard Crehan y Bernard Crehan y Courage Ltd y otros

30 Sobre este particular, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que el Derecho comunitario no se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales velen porque la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario no produzca un enriquecimiento sin causa de los beneficiarios (véanse, en particular, las sentencias de 4 de octubre de 1979, Ireks-Arkady/ Consejo y Comisión, 238/78, Rec. p. 2955, apartado 14; de 27 de febrero de 1980, Just, 68/79, Rec. p. 501, apartado 26, y de 21 de septiembre de 2000, Michaïlidis, asuntos acumulados C-441/98 y C-442/98 , Rec. p. I-7145, apartado 31).

La segunda STJUE (Sala Segunda) de 28 de marzo de 2019 en el asunto C637/17, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Tribunal de Primera Instancia de Lisboa, Portugal), entre Cogeco Communications Inc., y Sport TV Portugal, SA, Controlinveste-SGPS, SA y NOS-SGPS, SA que consagra a contrario la retroactividad de la Directiva de daños a los hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación ya que la excluye sólo para las reclamaciones presentadas antes de esa fecha. En lo concerniente a la normativa nacional sobre prescripción, declara:

(...) una norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las modalidades de la suspensión o de la interrupción de este debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas, a fin de no socavar la plena efectividad del artículo 102 TFUE .

48 Por tanto, la duración del plazo de prescripción no puede ser tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento.

Sentado lo anterior y en lo que se refiere a este supuesto, la pericial de Compass Lexecon tiende esencialmente a desacreditar la presentada de contrario y así se pretende que la consecuencia lógica de este resultado sea que el Tribunal no estime acreditada la existencia de ningún daño.

No obstante la referida pericial y la parte que la presenta obvian la posibilidad de que los tribunales hagan una estimación, extremo éste que se discute en el recurso e incluso se califica de motivo de incongruencia. De la misma manera, obvian que esta estimación o ponderación judicial está admitida por la normativa y jurisprudencia comunitaria antes citada, en los supuestos en los que no se haya podido determinar con la prueba practicada, de manera que toda pretensión de que se apliquen sin más las reglas de la carga de la prueba del artículo 217.2 LEC en los supuestos de responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y ss CC carece absolutamente de fundamento considerando el marco legal y jurisprudencial antes analizado que, señaladamente, no discrepa sustancialmente de la ya consolidada jurisprudencia nacional que fijó el Tribunal Supremo ya desde la STS de 5 de marzo de 1992 y que establece que aunque no se hubieren probado directamente los daños pueden darse por probados cuando de los hechos demostrados se deduzca fatal y necesariamente la existencia de daño.

A mayor abundamiento hemos de añadir que en el presente, incluso prescindiendo de todo lo anterior y examinado las circunstancias del caso concreto, toda pretensión de que los hechos no sean de tal calibre como para poder presumir la realidad de los daños es insostenible porque resultaría incompatible con las mínimas exigencias derivadas de las reglas de la sana crítica, por cuanto que implicaría admitir que catorce años de cártel en toda la Unión Europea entre los fabricantes que copan la práctica totalidad el mercado y que da lugar a multas milmillonarias, sea en realidad ineficiente económicamente porque no haya tenido ninguna incidencia en el precio final del producto. Una conclusión que, como indicábamos, en principio sería aplicable sólo al supuesto enjuiciado ya que no podemos sostener con carácter absoluto que todo cártel ha de quedar necesaria e indefectiblemente reflejado en un sobreprecio, pues no es así y de hecho esta posibilidad es admitida en la normativa comunitaria citada y por la pericial PQAXIS presentada por la actora. Se trata de una afirmación adaptada al caso concreto: un cártel de estas características, con esta duración (elemento que nos permite concluir que la afectación ha debido ser muy acusada y que su efectividad para los partícipes también, pues de lo contrario no lo prolongarían tanto tiempo exponiéndose a ser sancionados y al importante desprestigio a las marcas y a las personas físicas responsables) y objeto, con el riesgo inherente al mismo (a más duración, más riesgo) nunca puede entenderse que tenga por finalidad sólo acabar con la incertidumbre, facilitarse información o cerrar el acceso a otros competidores, sin perjuicio alguno al consumidor. Y sin olvidar que lo contrario se recoge en reiterados pasajes de la Decisión de la Comisión, esta hipótesis se rechaza en este escenario, pues la única manera de llegar a la conclusión de que la mera naturaleza de los hechos no permite concluir de forma fatal y necesaria su carácter perjudicial para el consumidor sería admitiendo su ineficacia, hecho que desde luego no se prueba, y que parece mucho más que improbable en un acuerdo de catorce años entre tantas empresas y siendo susceptible de ser sancionado con multas milmillonarias.

Finalmente, para agotar todas las vías argumentativas, la incertidumbre sobre el precio que tendrían los productos de los competidores de cada gama equiparable genera por sí misma una tendencia bajista en los precios; la información compartida, por otra parte, hace que cualquier innovación exclusiva de uno de ellos no haya de ser compensada por los demás bajando precios; por último, la restricción de acceso a terceros consolida el carácter oligopolístico del mercado y obstruye cualquier tendencia bajista que sería la consecuencia inevitable a medio plazo de la aparición de nuevos operadores, según las más elementales normas de la ciencia económica.

d) Sobre el método propuesto por la pericial de la actora y las objeciones opuestas de contrario

Partiendo de todo lo anterior, ante la falta de prueba en sentido contrario de la demandada, presumimos iuris tantum la existencia de un daño en el actor como consecuencia de la conducta colusoria y examinaremos las periciales aportadas por ambas partes, de tal manera que si una de ellas presenta unos caracteres que revelan una mayor precisión, rigor e imparcialidad, podrá asumirse total o sustancialmente para llevar a cabo la liquidación; si ninguna de ellas resulta plenamente satisfactoria pero puede utilizarse como punto de partida para efectuar la estimación, se procederá en estos términos; finalmente si, por el contrario, no se observa gran rigor y/o sólo una decidida y abierta parcialidad en cada una de ellas, podrá efectuarse una estimación atendiendo a los elementos de las mismas que pudieran considerarse acertados y a otros elementos ajenos a las mismas.

Analicemos cada una de las cuestiones más relevantes y que han sido objeto de controversia entre los extensísimos informes periciales de don Emiliano y don Epifanio, economistas (en adelante informe PQAXIS) presentado por la actora, y de Compass Lexecon (en adelante informe Compass-Lexecon) firmado por don Eulogio, doña Filomena y don Ezequias.

El informe PQAXIS parte de los datos sobre precios de los camiones en España obtenidos de la publicación del Ministerio de Fomento titulada "Observatorio de costes del transporte de mercancías por carretera", concretamente, de las ediciones de enero de 2000 a abril de 2018; de los datos sobre el índice de Precios "291 Fabricación de vehículos de motor" del Índice de Precios Industriales (IPRI), del Instituto Nacional de Estadística (INE); de la Base de datos desarrollada por la propia PQAXIS sobre precios, fechas de compra y características técnicas de 916 camiones a partir de la documentación suministrada por 99 propietarios de camiones afectados por el cártel, que se compone, principalmente, de facturas, contratos de leasing, fichas técnicas de la ITV y permisos de circulación; y de la documentación relativa a los camiones particulares objeto del procedimiento.

Presumiendo como punto de partida la existencia de un daño como consecuencia de la práctica anticompetitiva objeto de sanción, los autores no obstante aplican un criterio econométrico para su determinación y su cuantificación distinguiendo, por una parte, entre la que hubiera sido la hipotética evolución natural o sin infracción de los precios de los camiones que, como vehículos a motor que son, quedarían englobados en la primera premisa o elemento comparativo que es Índice de Precios Industriales (IPRI), del Instituto Nacional de Estadística (INE), y, por otra, la evolución real acaecida como consecuencia de la cartelización del mercado en el periodo 1997 a 2011 en que se insertan las adquisiciones de los tres vehículos de la actora.

Debe partirse de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la presunción del daño y su cuantificación en relación con su duración establece:

145 Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Tales inferencias, no obstante, competen a las normas jurídicas aplicables.

Sobre los criterios preferibles en supuestos como el que nos ocupa de coste excesivo inicial pagado por el cliente directo:

152 Además, el calendario de la infracción del cártel puede ser distinto del calendario de los efectos de la infracción: las compañías harineras infringieron el artículo 101 TFUE al participar en un acuerdo contrario a la competencia. A los efectos de determinar qué precios observados podrían considerarse no afectados por la infracción, es necesario contemplar el calendario de los efectos del acuerdo, no su conclusión. Si puede demostrarse que las empresas se reunieron por primera vez en enero de 2005, pero que su acuerdo se aplicó a partir de marzo de 2005, los precios anteriores a marzo de 2005 no estarían contaminados por la infracción.

153. Por lo que se refiere a la conveniencia de utilizar datos de precios observados posteriores a la infracción, es posible que el cártel produjera efectos en el mercado incluso después de que sus miembros hubieran dejado de participar en este tipo de cooperación prohibido por el artículo 101 TFUE . Puede ser el caso, en particular, en mercados oligopolísticos, cuando la información recabada gracias al cártel pueda permitir a sus miembros adoptar de manera sostenible -después de que haya una actuación destinada a vender a un precio superior al precio probable sin infracción, sin participar en el tipo de prácticas prohibidas por el artículo 101 TFUE . También es posible que, tras el fin del cártel, antiguos miembros del mismo recurran a otro tipo de infracción de las normas de competencia que suba los precios a sus clientes. En estos casos, cualquier comparación diacrónica basada en los precios observados después del cese de la infracción pueden llevar a subestimar el coste excesivo pagado por los clientes de los infractores, puesto que los precios posteriores a la infracción pueden seguir estando influidos por una infracción. Cuando en el presente ejemplo la panificadora demandante tiene motivos para creer que esto puede haber ocurrido en los precios pagados en 2008 y posteriormente, podría utilizar solo estos precios en su alegación ante el órgano jurisdiccional para estimar un límite inferior del perjuicio sufrido por el coste excesivo.

(...)

155. Además de las comparaciones diacrónicas, otros métodos comparativos descritos en la parte 2 pueden también ser útiles para cuantificar el importe del coste excesivo inicial pagado por el cliente directo (...) podría utilizar alternativamente una comparación con precios de otro mercado geográfico u otro mercado de producto para mostrar cómo habrían sido probablemente los precios en su propio mercado sin la infracción.

156. Una posibilidad sería la comparación con datos de precios (...) observados en un mercado geográfico diferente. En el supuesto de que el cártel de la harina descrito abarcara un mercado nacional, podrían utilizarse datos de precios de otro miembro para llegar al precio sin infracción.

157. Para ser un indicador adecuado de los precios tal como habrían sido sin la infracción, los propios precios de comparación no deben estar influidos por la misma infracción, u otra similar, de las normas de competencia.

(...)

160. Otra posibilidad para estimar el precio sin infracción es compararlo con datos de precios observados en otros mercados de producto.

Encajando el método empleado por los peritos de la actora en la recomendaciones efectuadas por la Comisión Europea debemos sentar la premisa de que las innumerables objeciones de imprecisión que pueden oponerse a cualquier informe pericial que se aventure a cuantificar los daños derivados del cártel que fue objeto de sanción, no pueden valorarse en los mismos términos que las que pudieren oponerse a cualquier otro informe pericial de otra naturaleza que se presentase ante un Tribunal, porque se trata de una materia extraordinariamente compleja y las objeciones en ocasiones afectan a la deficiente aplicación de los criterios recomendados, o a la exclusión injustificada de los mismos, pero en otras ocasiones, como sucede en el presente, pueden predicarse incluso aun cuando se han manejado datos y utilizado los medios de forma más rigurosa, y ello teniendo en cuenta lo siguiente:

a) Se trata de un informe econométrico y por tanto hipotético que, aunque cuantifica un daño real que tiene su reflejo en la economía de la empresa, no una ganancia dejada de obtener ni un daño moral o de desprestigio, lo hace partiendo de que han de compararse dos evoluciones de precios, una real y otra que sería la que habría ocurrido en una realidad distópica con las mismas variables pero sin la existencia de un cartel como el que ha sido objeto de sanción.

b) Se trata de un informe que además ni siquiera cuenta con datos fiables sobre el coste de los camiones en España y/o en la UE antes y después del periodo cartelizado, de tal manera que ha debe acudir a criterios aproximativos que tienen una importante deficiencia o bien por la escasez de sus muestras (menos de mil camiones recopilados en los procedimientos de reclamación frente a los cientos de miles que se pudieren haber vendido en catorce años en España) o bien por la diferencia sustancial entre los productos, ya por ser sólo similares a los camiones, ya por incluirse los mismos junto con otros vehículos a motor cuyas ventas son mucho más numerosas, como los turismos.

c) Las cifras de aproximación empleadas ni siquiera se ajustan a los patrones cronológicos ya que los datos de 2000 se corresponden con un periodo ya cartelizado en tanto que los de 2018 exceden en siete años el mismo.

d) Los datos relativos a la evolución de los precios una vez concluido el cártel no son tampoco muy fiables pues los efectos de una cartelización tan intensa y prolongada, que cubría un porcentaje tan amplio de un mercado tan extenso como el de la Unión Europea, se mantienen en el tiempo, y no sólo porque a las empresas implicadas no les interese una reducción significativa de los precios que evidencie la realidad de la infracción y de los daños y facilite cuantificar los mismos, sino por la propia inercia del mercado.

e) La evolución futura de los precios de un producto en un breve periodo de tiempo y en una concreta zona geográfica puede resultar impredecible habida cuenta la cantidad de variables que influyen en su determinación y que incluyen, sin ánimo de ser exhaustivos: el coste de las materias primas, de los arrendamientos de inmuebles o de maquinaria, los impuestos a la producción el coste del transporte (que incluye precios del petróleo, normativas de adaptación a exigencias medioambientales, peajes...), subida del salario mínimo, convenios colectivos, reformas legales sobre horas extraordinarias, de jubilación, de manipulación de productos o de seguridad, publicación de informes sobre efectos beneficiosos o perjudiciales del producto en sí, campañas publicitarias, existencia de productos alternativos, tendencias sociales, guerras en los países de producción o destino o en los productores de materias primas o energía, huelgas, desastres naturales, especulación, evolución de los tipos de interés, ampliación o reducción de los operadores en el tráfico económico, epidemias, plagas, implementación/supresión de costes aduaneros, e incluso meros rumores.

Cuando además se trata no de un producto sino un grupo de ellos (camiones de distintos ejes catalogados como pesados y medianos), de diferentes marcas (y por tanto distintas prestaciones, prestigio y calidades), que pueden ser negociados con un amplio margen por los distribuidores, en donde cada vehículo queda en cierto sentido personalizado para cada comprador por la gran variedad de posibilidades dentro de un mismo modelo y marca, y todo ello en un ámbito geográfico tan amplio y heterogéneo como la Unión Europea, durante 14 años y abarcando una de las mayores crisis económicas registradas, de afectación muy dispar, las dificultades se incrementan exponencialmente.

Esa dificultad de predecir su evolución a futuro no es exactamente la misma que calcular su hipotética evolución en pasado, aun cambiando un factor tan abrumadoramente relevante como la existencia de un mercado cartelizado, ya que todas las variables pasan de posibles a conocidas. No obstante la extraordinaria interconexion de todos los factores económicos, sociales y políticos hace difícil poder especular cambiando una sola variable, ya que las consecuencias de un mercado no cartelizado podrían ser asimismo impredecibles por cuanto que los beneficios de las empresas habrían cambiado, lo que a su vez pudiere haber derivado en cambios en sus consejos de administración, en las condiciones laborales, en los tipos o modelos de producción, hubieran podido dar lugar a una presión más acusada sobre los proveedores de materias primas, haberse retrasado las políticas medioambientales de la Unión Europea mediante la presión de los llamados lobbings, haber hecho el mercado más o menos atractivo para otros competidores hoy presentes o ausentes, aumentado la cifra absoluta de ventas al haberse reducido el tiempo de reposición de los vehículos obsoletos, etc.

f) La misma limitación intrínseca de éste o de cualesquiera de los métodos recomendados viene evidenciada porque ninguno de ellos se considera definitivo, y unos y otros, siendo alternativos, sólo ofrecerían un resultado tan cercano a la realidad como sería deseable si fueran complementarios, lo que haría sin embargo que las reclamaciones de los particulares fueran excesivamente gravosas, extremo éste altamente indeseable no sólo por la Comisión Europea sino como consecuencia ineludible de una adecuada interpretación del artículo 24 CE.

Por estas razones este Tribunal ha de distinguir aquéllas limitaciones que son propias del método en sí -aceptando a priori su idoneidad- y de los datos que se manejan -atendiendo especialmente a si son verdaderamente significativos per se y a si había una alternativa más fiable- de los que son consecuencia de una deficiente, sesgada o parcial aplicación del primero, o de una inadecuada interpretación de los segundos.

Esta distinción es esencial a los efectos de decidir si, como en otras ocasiones, procede acudir a la estimación, como realiza la jueza de instancia, o bien es procedente inclinarse por acoger las conclusiones del informe de valoración de la actora con o sin matizaciones o moderaciones. Y todo ello partiendo de que la propia Comisión, al recomendar los métodos de cálculo de sobrecostes, conoce perfectamente las limitaciones de todos ellos y aún así prefiere su aplicación a una mera estimación judicial que ha de entenderse siempre subsidiaria.

Sentado lo anterior, distinguiremos entre las deficiencias u objeciones que se derivan de la propia naturaleza del objeto del peritaje y/o del método empleado, de las que son propias de su ejecución, y en unas y otras diferenciaremos las que se estiman fundadas de las que no, para finalmente llegar a una conclusión sobre la fiabilidad del informe PQAXIS y en consecuencia decidir hacer nuestras o no sus conclusiones, ya íntegramente, ya moderándolas en alguna forma.

Entrando ya en el análisis pormenorizado a partir de las objeciones más destacadas en el informe Compass Lexecon, los autores comienzan argumentando que no existe soporte factual alguno para argumentar que, en caso de no haber existido infracción, los precios de transacción se habrían comportado igual que en los mercados no cartelizados como el de los coches.

Al respecto hay que indicar que no existen datos objetivos que indiquen que sería así ni los puede haber al ser un informe meramente hipotético sobre una realidad distópica, si bien hay que añadir que el mercado de los coches que sirve de elemento de comparación resulta que a fecha de hoy no es una buena referencia sobre un comportamiento de los precios regido por las reglas de una oferta y demanda en un mercado libre y competitivo, pero no por los motivos expuestos por en el informe Compass Lexecon, sino porque es hecho notorio que según resolución aún no publicada de la CNMC también se encontraba cartelizado en España, de suerte que las objeciones a la precisión del informe (sobrevenidas y por tanto desconocidas para los emisores) podrían hacerse también en sentido contrario, por cuantificar unos daños que deberían quizás revisarse al alza. De hecho este elemento ha de ser tenido en cuenta a la hora de compensar en parte los factores que inciden en sentido contrario para moderar las conclusiones del informe de la actora.

Con todo es cierto que no puede sin más tomarse como referencia el mercado de los vehículos particulares ya que la misma Comisión lo destaca en su Decisión, como recoge el informe pues en su párrafo 26 de la Decisión, afirma que "[L]a demanda de camiones es altamente cíclica. Mientras que los coches de pasajeros son adquiridos por dientes privados y comerciales, los camiones son adquiridos únicamente por clientes comerciales. Dado que los camiones son bienes duraderos para uso profesional, los clientes a menudo posponen la inversión en la renovación de la flota en tiempos de crisis económicas, y la realizan cuando sus negocios mejoran". Sin embargo, que no puedan reproducirse sin más sus datos para efectuar el cálculo no quiere decir que se trate de mercados tan diferentes como para destacar cualquier empleo de los mismos como referencia.

Así, por una parte la mayor de las objeciones propuesta por la Comisión no entiende este Tribunal que sea tan sustancial ya que es un hecho notorio que en las épocas de bonanza económica no sólo las mercantiles del transporte están más inclinadas a renovar sus vehículos sino que también lo hacen los particulares, que por supuesto también experimentan las consecuencias de ese ciclo económico, resultando que, aunque para muchos particulares es una necesidad, no lo es para todos, en tanto que sí tienen medios alternativos de transporte, lo que no es predicable de las empresas que indefectiblemente se ven obligadas a sustituir un vehículo cuando deviene inservible. Es cierto, por tanto, que especialmente en el cambio del vehículo particular no priman siempre factores de utilidad, pero también que los mismos influyen de forma muy decisiva en épocas de crisis económica. El comportamiento en momentos de bonanza puede compartirse que es más dispar, pero no por ello tan divergente como para no considerar adecuada la referencia de los vehículos particulares, especialmente teniendo en cuenta la ingente cantidad de elementos en común que presentan.

Enlazando con lo anterior y haciendo nuestras la mayoría de las observaciones referidas al IPRI, por cuanto que engloba todos los vehículos a motor, no estimamos que las mismas sean efectivamente suficientes para descartar la idoneidad del índice. Para ello ha de partirse de que los datos en cada momento no se consideran tan relevantes como su misma evolución. Por tanto, no existiendo motivo alguno para suponer que las variables de la venta (márgenes comerciales o negociación de los distribuidores) sean diferentes, tenemos como referencia un momento del proceso de comercialización bastante avanzado, pues alcanza ya el producto terminado en los almacenes de la fábrica, de un producto complejo, con piezas que suelen fabricarse por separado y ensamblarse finalmente en un distinto lugar, y que, por tanto, ya nos permite tener una idea bastante acertada de la evolución de costes tales como materias primas, transporte, energía o mano de obra, esto es, de muchos elementos que sí son comunes en la fabricación de todos los vehículos a motor, aunque luego cada uno pueda tener sus peculiaridades.

Las variables que surgen desde ese momento como impuestos y transporte también son bastante comunes a todos los productos comprendidos dentro de la categoría, y es en los márgenes comerciales y en la demanda de los productos cuando se pueden empezar a apreciar los factores más dispares.

En cuanto a lo primero, puede efectivamente compartirse que siendo un producto industrial no destinado al consumidor sino a profesionales, el camión puede tener un margen de negociación más amplio adaptado al hecho de que pueden ser muchas las unidades que se vendan a un mismo cliente, lo que permite estrechar márgenes por producto para ampliar los beneficios en cifras absolutas.

En segundo lugar, al ser un producto con cierta vinculación con la construcción y cuya demanda está asociada a la demanda de productos trasportados por carretera, que consta en una evolución ascendente hasta la crisis de 2008-2010 y descendente después, puede considerarse que su oferta y demanda se ajustaba a unas pautas que, aunque fluctuaban en similares términos que los productos dirigidos mayoritariamente al consumidor, no eran idénticas.

Por otra parte puede compartirse que ha de suponerse que proporcionalmente los "componentes de motor relacionados con la tecnología de emisiones son relativamente más pequeños y menos complejos que en los camiones, lo cual les hace menos costosos" ya que la diferencia de potencia, y por tanto de emisión, es muy superior a la diferencia de precio medio entre camiones y vehículos utilitarios.

Por el contrario no se estima ni notoria ni debidamente justificada la afirmación de que en el mercado de camiones los productos sean sustancialmente más individualizados.

Todo esto debe traducirse en que el otro elemento de la comparación -la base de datos desarrollada por PQAXIS- sea la que deberá ser moderada especialmente en sus proyecciones para este periodo, donde la economía española se contrajo no obstante lo cual los precios continúan incomprensiblemente una tendencia ascendiente (pagina 42 del informe PQAXIS que no puede ser reflejo de la realidad, pues incluso este Tribunal ha comprobado en diferentes procesos la diferencia de precio en modelos muy similares antes y después de la crisis del 2008.

En lo concerniente a que debió emplearse el mercado de los EEUU de camiones medios y pesados y el de vehículos automóviles que sostiene el informe de la demandada que demuestra que "los precios para ambos grupos de productos se comportaron de forma muy diferente a lo largo del tiempo en un país no afectado por la infracción" no puede compartirse en la medida en que se desconocen los factores que caracterizan el mercado estadounidense y si, por tanto, es homologable en mayor o menos medida el europeo. En concreto se ignora: el número de operadores en ambos mercados tanto de camiones medios y pesados como de vehículos utilitarios; las medidas de protección arancelaria o de libre circulación; la normativa sobre practicas restrictivas y de control de precios; la normativa sobre de emisiones; el precio de las materias primas; el porcentaje de los productos de importación en el conjunto del mercado; la evolución de los salarios; la existencia de ayudas estatales o federales a la fabricación y/o el consumo; la incidencia de la crisis económica de 2008 y su tiempo y forma de recuperación (con estímulo de la producción, reducción de impuestos, reducción de gasto, control de la inflación y de la deflación); tipos de interés, etc.. Tampoco tiene en cuenta el modo de vida estadounidense y la importancia que tiene la utilización de vehículos particulares atendidas la importante cuota de viviendas unifamiliares o el mayor o menor nivel adquisitivo de su clase media en relación con la europea.

Entrando ya en las observaciones sobre la estimación del supuesto sobreprecio basada en los precios efectivamente abonados por 99 clientes podemos apreciar que existen sin duda evidentes diferencias entre marcas, modelos, tipos de vehículos y zonas geográficas que son consustanciales a cualquier método que pudiere emplearse en este supuesto y éstas no pueden conformar por sí mismas un obstáculo para admitir una peritación que se ajuste a las recomendaciones de la Comisión Europea. Por otra parte, esa heterogeneidad, como sucede con otros factores -como el amplio margen negociador de los distribuidores y el trato personalizado a cada comprador según sus peculiaridades o las modificaciones individualizadas de cada camión-, podrían suponer un serio problema para poder concretar cuál sería el precio de un camión en concreto, pero también es cierto que en ausencia de prueba sobre particulares circunstancias de unos u otros (ya sea elementos personales, ya de los mismos camiones) puede utilizarse una media o aplicarse un patrón estandarizado que pueda perfectamente tomarse como referencia teniendo en cuenta el precio final recogido de casi mil vehículos. No se trataría así tanto de abstraerse de esas variables como de permitir su inclusión en la peritación por una u otra parte, y en caso de ausencia, aplicarle un valor medio. Por tanto son factores que pueden ser tenidos en cuenta pero que, no obrando en las actuaciones, ya por deficiencias probatorias, ya por dificultades de la misma índole, ya porque no existieron en el caso concreto, no nos permiten valorarlos ni en un sentido ni en otro.

Asimismo tampoco pueden considerarse limitaciones destacables:

- Que existan pocos datos para camiones fuera del periodo cartelizado ya que no puede olvidarse que la base de datos está conformada por las propietarios afectados por este motivo y los camiones adquiridos esos años quedan fuera del periodo de infracción.

- La cuota de mercado de DAF teniendo en cuenta que no era un factor relevante a la hora de poder determinar los precios, pues los mismos hacían de común acuerdo con los competidores.

- Que no se incluyan factores como el modelo y la especificación del camión, el estándar de emisión o los años desde su lanzamiento al mercado teniendo en cuenta que otros tan importantes como marca, potencia del motor, tara y opciones permiten catalogar la diferenciación e individualización de cada dato como bastante precisa.

- Esas hipotéticas características de los camiones que podrían haber cambiado y que nada se acreditan, pues quedan sólo en el ámbito de la especulación.

- Las características de la transacción porque como se ha destacado no hay motivos para suponer que pudieren ser diferentes en el periodo y respecto de los camiones cartelizados, de suerte que puede considerarse una constante y no una variable que desacredita el resultado del informe PQAXIS.

- La no atención a la evolución de los costes, pues los mismos serían idénticos en ambos modelos.

Por otra parte en la página 166 del informe de Compass Lexecon se afirma que la utilización de manera conjunta de estas dos variables (una variable tipo "tendencia" y una variable dicotómica tipo escalón) para distinguir los precios con infracción y sin infracción, no es coherente con la práctica estándar en este tipo de análisis.

Empezaremos en análisis destacando que se trata no obstante de una afirmación carente de todo sustento probatorio estadístico o siquiera de un texto de cualquier entidad reguladora del mercado, de teóricos o de estudiosos de la materia que la amparen.

No puede considerarse admisible que la mera una tendencia en un modelo de regresión econométrica esté predeterminaNdo el resultado, ya que la misma parte de la premisa de que una práctica restrictiva de la competencia ha tenido como efecto un control de los precios, que es la única razón por la que esta práctica se considera anticompetitiva. La introducción de esta variable tampoco es cierto que exija un constante crecimiento de los precios ni que obvie otros factores, ya que en relación con estos últimos ha de considerarse que se mantienen igualmente constantes en ambos elementos de comparación en el análisis econométrico. Asimismo, no atribuye la subida en abstracto de los precios al cártel, lo que coincidimos que sería incorrecto, pues lo cierto es que no toma sólo entre los elementos comparativos la evolución real de los precios, sino que atiende a la progresión de los mismos según cifras oficiales para extraer las conclusiones a partir de una comparativa entre ambos. No puede por tanto decirse que en el informe de la actora se imputan todas las evoluciones de los precios al cártel pues no es correcto.

La objeción referida a las variaciones de demanda a lo largo del tiempo que evitaría una crecimiento constante y sostenido de los precios, como refleja el informe PQAXIS, no es propiamente una limitación a la exactitud del informe. Para ello ha de tenerse presente que la evolución de esta demanda tendría efectivamente y a medio plazo una incidencia en el precio de los camiones si se mantuvieran fijas ciertas variables que no pueden sin embargo admitirse como tales. Para ello fijemos como punto de inflexión el que claramente se destaca en el gráfico: el año 2008, fecha de la conocida crisis que interrumpe una tendencia claramente alcista para descender al principio abruptamente y luego de forma más sostenida hasta el final del periodo cartelizado. Para sostener que la reducción de demanda de productos transportados por carretera tendría una incidencia directa en el precio de los camiones habría que mantener una constante de camiones en circulación o disponibles que no fue real pues innumerables empresas fueron a concurso en ese periodo, incluidas por supuesto las de transportes, debido fundamentalmente a la crisis de la construcción. Por lo tanto, menos demanda pero también menos oferta.

Más relevante es la reducción drástica de la demanda de los propios camiones ya que a la reducción del número empresas transportistas ha de añadirse la más que probable prolongación fuera de lo habitual de la vida de los camiones en cada una de las que se mantuvieron en actividad, lo que sin duda redundó en menos ventas de camiones y en su reducción de precios que no sólo se tradujeron en una reducción en origen sino también por los distribuidores, y se vieron abocados a achicar todos ellos su márgenes comerciales, circunstancia ésta que ha sido tenido en cuenta por este Tribunal en resoluciones precedentes para discriminar la estimación del daño dependiendo si el camión se vendió antes o después del estallido de la crisis.

Por último, tampoco es correcto que el informe de la actora se sustente esencialmente en el coste de los vehículos durante y después de la infracción pues su metodología consiste esencialmente en un análisis de los precios reales durante el periodo infractor, y una proyección de los mismos en el referido periodo atendiendo a la evolución de los precios de los productos acabados.

e) Sobre la posible repercusión "aguas abajo"

- En los precios de los servicios de transporte

Sobre la posible repercusión de los sobrecostes "aguas abajo" en la forma de mera integración del sobrecoste en los gastos fijos de la empresa como supuesto de repercusión es algo que se inadmite en el supuesto del cártel de los camiones no sólo por la extrema dificultad probatoria sino porque rebosa el ámbito de lo que pueda considerarse una mera repercusión, por cuanto que existe una manifiesta ruptura del nexo causal toda vez que: para que pudiera tenerse en cuenta debería presumirse incorrectamente que existe un márgen comercial estandarizado, de forma que necesariamente debe mantenerse en caso de subida de los costes; que las empresas pueden subir libremente sus precios en atención al incremento de sus costes sin tener en cuenta las condiciones del mercado; que el sobrecoste de adquisición de medios de transporte no impidió que se procediera a la adquisición de los mismos, de la misma gama y calidad, y que se renovaran en los mismos intervalos de tiempo; que al subirse los costes de adquisición de los bienes de equipo no se redujo el importe de otros costes como los de trabajadores, reduciendo o no subiendo sueldos o reduciendo plantilla...

Junto a ello, este Tribunal entiende que las operaciones empresariales dirigidas a compensar el sobrecoste ilícito de unos vehículos para mantener la competitividad y viabilidad de una empresa no entran dentro del concepto de passing on, ya que no suponen repercusión de ningún tipo porque, si fue absorbido por la minoración de otros costes, el sobrecoste lo ha asumido la empresa (que sufre íntegramente el daño) y si fue impropiamente repercutido, la menor competitividad de sus precios hizo que esa repercusión redundara en deterioro de la cifra de facturación, y por tanto en perjuicio final también de la propia empresa, aplicando las reglas del mercado, y ello aunque los competidores sufrieran de las mismas prácticas anticoncurrenciales, porque el sobrecoste del transporte redundaría en su sobrecoste de los productos trasportados, y por ello serían menos competitivos y con menos salida y, en consecuencia, sus productores o cargadores demandarían menos los servicios de transporte por carretera.

Planteando la cuestión desde otro enfoque, la existencia de una repercusión a través del coste de los servicios al público de la empresa actora no podría nunca demostrarse por la mera exhibición contable, ni darse por cierta pues debería partir de ciertas premisas que no pueden conocerse y que además tampoco se ajustarían a unas pautas habituales de mercado. Entre otras cuestiones se obviaría que pueden prestarse servicios bajo coste si la demanda y la pervivencia o penetración de la empresa en el mercado lo requiere; que las condiciones para una adecuada negociación de los convenios colectivos serían diferentes y por tanto también los eventuales acuerdos; que una empresa fija los precios atendiendo no a un margen comercial concreto que aspire a conseguir sino a ser competitiva en el mercado; que el sobrecoste de los camiones habrá reducido la oferta de transporte pues debe sin duda haber redundado en la inviabilidad de algunos operadores del sector, por lo que la comparación de precios se haría sobre elementos dispares de oferta y demanda. Y especialmente obviaría la argumentación contenida en el informe de PQAXIS (página 43) que reproduce una conclusión de un informe de la Comisión Nacional de la Competencia de 2008 y que evidencia que existe una manifiesta dificultad de los operadores del sector del transporte de mercancías por carretera para repercutir en precios al laza sus sobrecostes por su menor poder negociador.

Por tanto una mera comparación de los precios por los servicios de transporte durante la vida útil de los camiones afectados no resultaría indicativa de la existencia de repercusión ni mucho menos de su importe. Mas, pudiendo ser así, se desconocerían los perjuicios correlativos que supondría tal elevación en forma de menor crecimiento de los ingresos totales, reducciones de plantilla, insolvencias, renovaciones de la flota de camiones, condiciones laborales, pérdida de personal cualificado, pérdida de clientela actual o potencial, reducción de costes de promoción publicitaria... y en qué manera ello a su vez repercutió en la utilización de otros medios de transporte alternativos como el ferroviario.

Ni siquiera una contabilidad que reflejase unos beneficios en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias en la misma proyección que años anteriores y posteriores al cártel y anteriores o posteriores a la vida útil de cada camión nos permitiría hablar de una repercusión total o parcial del sobrecoste, porque el marco espacial, temporal y de porcentaje de mercado del cartel es tan amplio que las comparaciones serían en términos muy imprecisos, ya que desde 1997 a 2011 las condiciones económicas han variado mucho. Por tanto el sobrecoste era ya un coste adicional estructural en las empresas del sector que no tenían por qué haber asumido, y el hecho de que hayan las mismas podido subsistir e incluso obtener ganancias durante el periodo, incluso asimilables a la existentes fuera del lapso de cartelización, no permite hablar de una repercusión "aguas abajo" sino simplemente de una asimilación de un gasto adicional y estructural que ha supuesto un obstáculo añadido en el sector en general y para la viabilidad de las empresas en particular, incidiendo en el precio final de ingentes cantidades y modalidades de productos de mercado, especialmente alimentos y materiales de construcción. Considerar así inocua para las expresas de transporte la existencia de un sobrecoste sustancial durante catorce años en cientos de miles de vehículos de transporte por carretera que copan una parte muy importante del sector, tanto supondría como desconocer las reglas de la oferta y la demanda cuando se trata de productos al menos parcialmente sustituibles (por camiones ligeros o transporte ferroviario), y obviar factores tan relevantes como la posibilidad de que el propietario se haya obligado a prolongar la vida útil de los vehículos más allá de una previsión inicial o de lo que sería deseable o recomendable, la mayor vulnerabilidad que suponía para las empresa de transporte ante situaciones de crisis ya que muchos se adquirían con financiación, o la imposibilidad de incrementar sus beneficios y no simplemente mantenerlos estables en el tiempo. Y especialmente obviaría que por su carácter tan transversal en la comercialización de tantos productos, el incremento de los costes de transporte en carretera devino en un incremento general de los precios de infinidad de productos que coartaron la capacidad adquisitiva del público en general y por tanto las posibilidades de crecimiento de todas las empresas, incluidas las de transporte por carretera.

En conclusión, a diferencia del supuesto de cártel del azúcar en que existía una posible repercusión del sobreprecio de la materia prima al fijarse los precios del producto manufacturado, siempre y cuando se practicara la prueba pertinente, ya sea con efecto de enervación, ya de moderación de la reclamación indemnizatoria, resulta un hecho de imposible prueba cuando se trata de la repercusión no del producto en bruto, o del producto transformado, sino de los servicios prestados con él, por cuanto que la ingente cantidad de variables analizadas hacen que sea una información inaccesible, hasta el punto de que no sólo no puede cuantificarse sino que tampoco puede darse por cierta.

- Por la venta de cinco de los camiones.

En cuanto a la repercusión por la venta de los camiones, partamos de las reglas de la carga probatoria que ya quedaron fijadas por el Tribunal Supremo en la sentencia reproducida del cártel del azúcar, pues siendo accesibles los registros de tráfico en parte a la demandada y en información más amplia al juzgado previa solicitud de la demandada, no puede ésta limitarse a hacer recaer la carga probatoria en la contraparte, ello no obstante se pidió una exhibición documental en el presente caso que s eha acordado y que ha dado como resultado exhibición de factura de venta en favor de don Leopoldo el 27 de diciembre de 2017

En lo concerniente a la admisibilidad del passing on en la reventa de los vehículos recordar lo resuelto por SAP Murcia Sección 4 de 18 de noviembre de 2021:

4. De forma concreta, sobre la reventa de los camiones por la actora y la disminución del perjuicio por su repercusión a un tercero, aquí el adquirente del camión y no el cliente de los servicios prestados por la actora, hemos descartado esta tesis en la sentencia de 10 de junio de 2021 , que en lo relevante reproducimos

"Al margen de que este argumento implica la existencia de daño- que se traslada a un tercero- y aquí ese daño es negado por la fabricante, entendemos que lleva razón la actora en su contestación al recurso al indicar que no se explicado cómo la reventa permite ese traslado cuando entre el mercado de primera mano (donde se produce el sobreprecio) y el de segunda mano no se puede hablar de "identidad material". Aunque los productos son camiones, hay factores que los hacen divergentes (obsolescencia, estado, reparaciones anteriores, etc.) siendo el mercado de segunda mano distinto, en el que la demanda es mucho más elástica, siendo infinitamente mayor el número de oferentes y mayor la competencia sobre el precio de venta y en el que influyen factores completamente diferentes como el estado, antigüedad y uso dado al vehículo. A ello se refiere el Capítulo 9 de la pericial de la actora, que contiene una prueba con datos reales de precios de venta de segunda mano revelador de que el precio del camión en el momento de adquirirlo no define de ninguna manera el precio al que se vende en el mercado de ocasión, sin que ello haya sido desvirtuado de contrario

Por tanto, no basta con probar la transmitido del camión, sino que con ello se ha transmitido el daño. Y ello aquí no consta, de modo que no cabe, como se pretende, que el porcentaje de sobreprecio (5%) se aplique a una base inferior (precio de adquisición del bien cartelizado menos precio obtenido en la reventa). En este sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales de manera mayoritaria ( SAP de Asturias, 29 de enero de 2021 , SAP de A Coruña, de 22 de febrero de 2021 o SAP de Pontevedra, de 1 de marzo de 2021 , entre otras)"

Este Tribunal dejó abierta en resoluciones precedentes la posibilidad de apreciar passing on en la reventa del camión, pues consideraba entonces y ahora que esta forma de repercusión no ha sido excluida por el Tribunal Supremo en la referida sentencia. Ha de tenerse presente, en cualquier caso, que las dos formas alegadas de repercusión aguas abajo -con exclusión de la fiscal, de naturaleza propia y alejada de la examinada por el Supremo- en el presente y en general en los procedimientos para la determinación de los daños y perjuicios por la Decisión de la Comisión sobre el cártel de los camiones no se ajustan a la examinada en el supuesto del cártel del azúcar, por cuanto que éste era un caso de repercusión del sobrecoste de materia prima en los productos manufacturados. Se trataría de un supuesto mixto o ecléctico entre los dos alegados en los procesos de camiones, ya que en el examinado por el alto tribunal ni es un servicio prestado con el producto ni es el producto en sí que se vende -depreciado por el uso y el paso del tiempo-, sino una realidad distinta que incorpora por igual caracteres de ambos, en cuanto que producto integrado en un proceso productivo que se transmite a tercero.

Sin duda que el sobrecoste por la adquisición de un vehículo podría defenderse que incide en su valor de venta al producirse una segunda o ulterior transmisión, por cuanto que el valor del mercado de secundario podría aventurarse que es producto de una evolución a partir del precio inicial del mercado de primera mano, de forma que cualquier alteración en el punto de partida modifica todo el itinerario ulterior.

En el presente además vemos que no consta acreditada la fecha de la transmisión, si bien sí su realidad, lo que nos llevaría a concluir que no es motivo suficiente para desestimar la excepción y moderar el importe de la indemnización correspondiente al camión litigioso.

Sin embargo hemos de revisar nuestro criterio y acoger la tesis defendida por la Audiencia Provincial de Murcia y dar por reproducidos los argumentos expuestos a los que añadiremos los siguientes:

El mercado de segunda mano puede estar condicionado por el precio del producto de primera mano pero estima este Tribunal que de una manera muy tangencial, y por tanto irrelevante. A la cantidad de factores enumerados y que pueden incidir en su precio final no se puede añadir el coste inicial de producto porque a la hora de fijar un precio no se procura una amortización del mismo, ni se fija como condición negociadora, ni la venta -en una empresa dedicada a ello-, pretende la obtención de un beneficio, sino la mejor de las condiciones posibles sin tomar como referencia su coste inicial, que quedaría demasiado alejado para ser relevante. Así, las circunstancias normales de venta de un vehículo que no haya resultado defectuoso, suelen producirse tras un uso intenso y prolongado, de forma que el producto es marcadamente diferente.

Por otra parte es verdad que puede defenderse que la misma carterlización del mercado y sobrecoste de los productos puede generar un efecto paralelo en el mercado de segunda mano y no sólo porque se "traslada el sobrecoste", sino porque la prolongación excesiva de la vida útil de cada vehículo destacada supra como una variable lógica de esta conducta anticompetitiva, por la consiguiente ralentización o retraimiento en la renovación de las flotas, puede restringir el mercado de segunda mano.

No obstante, este Tribunal considera que la incidencia del precio inicialmente pagado en un bien que se devalúa de una forma tan acentuada -pues se integra en un proceso productivo- es ínfima. Así, cabe compararlo con la evolución de los precios de la vivienda donde el valor pagado por el comprador influye de una manera muy decisiva porque se trata de bienes cuyo deterioro es muy inferior por el mero lapso de tiempo y/o utilización, y porque su adquisición suele ir asociada a la contratación de empréstitos, cuyo principal suele conformar el suelo del precio fijado en una venta en el mercado libre, no forzosa y en condiciones alejadas de la urgencia o la perentoriedad. Y a pesar de ello, la depreciación del valor de la misma como consecuencia de una crisis inmobiliaria como la de 2008 nada tiene que ver con esta circunstancia y quien se vea en la necesidad de vender ha de hacerlo aceptando los precios de mercado.

Por otra parte no debe confundirse la incidencia que tiene en la fijación del precio de segunda mano de un producto las características intrínsecas del mismo (calidad, marca, garantías...) que la de otras que vienen derivadas de circunstancias ajenas, como una práctica anticompetitiva, porque el producto sigue siendo el mismo aunque se le incrementare artificialmente el precio, y ésa es una particularidad que no va adherida al camión durante toda su vida útil, de la misma manera que si el propietario los hubiera adquirido a un precio anormalmente bajo (por una subasta, por ejemplo) ello no significa que en se reventa vaya a seguir las mismas pautas y a situarse nuevamente por debajo de su precio de mercado.

Sí que es cierto que el ejemplo no es predicable porque estando casi la totalidad el mercado primario está cartelizado se pudiere pensar que el precio de mercado de segunda mano debería quedar afectado, ya que no se trata de un precio anormal en un supuesto concreto, sino algo masivo y abrumadoramente mayoritario. Pero, por una parte, la vida de los camiones puede ser superior a los catorce años que duró el cártel, de forma que el de segunda mano quedaría durante muchos años parcialmente integrado por productos inicialmente no cartelizados, que arrastrarían los precios a la baja -si diéramos por válido que su sobrecoste (y la falta de él) influye en los precios del mercado secundario-; por otra, las particularidades del mercado de segunda mano son tan diferentes con las del primario como lo son los productos de uno y otro entre sí, ya que muchas veces el precio se fija en una negociación privada sin intermediario y si referencia válida sobre el precio "de mercado" en forma de tasación, en tanto que en otras se entrega al mismo concesionario para obtener una rebaja del precio en la nueva adquisición, de forma que su precio es inferior al de mercado, pues el intermediario lo adquiere para su reventa; finalmente el elevado grado de depreciación y de obsolescencia de los vehículos provoca una tendencia tan acentuada a la baja de su precio que en breve plazo se desvincula de cualquier circunstancia referida a su adquisición inicial para aparecer exponencialmente más ligada a la calidad del propio vehículo, su kilometraje, conservación y adecuando mantenimiento.

Por tanto a las dificultades de prueba hay que añadir que este Tribunal entiende que la incidencia de cualquier sobrecoste y la posibilidad de repercutir el daño sufrido es muy remota y por tanto no ha de ser considerada.

f) Sobre el sobrecoste de los camiones objeto del procedimiento y su moderación en base a las objeciones que se estiman correctas

En el presente caso se trata de:

- Un vehículo marca DAF modelo DAF 95 XF 480 con número de bastidor NUM006 matrícula ....-KTV, fecha de adquisición 24/09/2002, precio 76.028,03 € sin IVA, sobre coste según pericial de la actora 8.353,67 €. Primera cuota (en adelante siempre entendida como cuota antes de impuestos), 35.277€ más segunda cuota de la misma fecha 2.244Ž98€

- Un vehículo marca DAF modelo DAF 95 XF 480 con número de bastidor NUM007 matrícula ....-KYZ, fecha de adquisición 05/10/2004, precio 73.924,49 € sin IVA, sobre coste según pericial de la actora 10.017,75 €. Primera cuota, 18.907Ž79€.

- Un vehículo marca DAF modelo DAF 95 XF 480 con número de bastidor NUM008 matrícula ....-QGF, fecha de adquisición 05/10/2004, precio 73.924,49 € sin IVA, sobre coste según pericial de la actora 10.017,75 €. Primera cuota, 11.088,67€. Cuota del día siguiente 1.380Ž63€.

- Un vehículo marca DAF modelo DAF 95 XF 480 con número de bastidor NUM009 matrícula ....-Y LC, fecha de adquisición 05/10/2006, precio 68.717,40 € sin IVA, sobre coste según pericial de la actora 11.503,10 €. Primera cuota, no se aporta anexo. El cponytrato resulta ilegible pero se lee que son 48 cuotas, y que e importe del contraro son 76.641Ž12€, por lo que en defecto de otra pruebe puede presumirse una primera cuota de 1.596Ž69€.

- Un vehículo marca DAF modelo DAF 95 XF 480 con número de bastidor NUM010 matrícula ....-KTJ, fecha de adquisición 08/10/2003, precio 79.364,10 € sin IVA, sobre coste según pericial de la actora 9.453,57 €. Primera cuota, 2.267,63€

- Un vehículo marca DAF modelo DAF FAS95 430 con número de bastidor NUM011 matrícula ....WYG, fecha de adquisición 08/10/2003, precio 79.364,10 € sin IVA, sobre coste según pericial de la actora 9.453,57 €. Primera cuota, 11.039Ž99€

De conformidad con todo lo expuesto, este Tribunal se inclina en este caso particular por acoger el informe pericial de la demandante si bien estima procedente realizar una moderación de un 20% atendiendo a la circunstancia antes destacada de que la tasa de variación IPRI de la categoría 291 fabricación de vehículos a motor no puede aplicarse sin más a los camiones, que puede presumirse que tienen una presencia muy minoritaria en el conjunto de vehículos fabricados, siendo la presencia de turismos presumiblemente abrumadora.

Por otra parte, la evolución del PIB español en esos años, es cierto que pudiera apuntar a un despegue paulatino de los márgenes comerciales especialmente de distribuidores aunque los costes de fabricación incrementaran a ritmo más pausado.

A su vez, la base de datos PQAXIS empleada por la actora viene a constatar unas evidentes imprecisiones al no reflejar un descenso de los precios de los camiones en el periodo 2008-2010, algo que es un hecho que si bien no puede catalogarse de notorio, puede presumirse aplicando las reglas de la oferta y la demanda a la vista de las condiciones económicas tan graves por las que pasó el país y la especial afectación del sector de la construcción, vinculado al menos parcialmente al transporte. Ello se traduciría en una admisión parcial de la objeción realizada por COMPAS-LEXCOM sobre la presunción de crecimiento constate de los precios, que se traduciría en una moderación de las conclusiones del informe PQAXIS.

Además, recoge unas cifras de un muestreo no aleatorio y de 99 propietarios que se consideran afectados, lo que a su reducida cifra en comparación con el global de ventas, se une su poco rigor desde un punto de vista estadístico.

Por todo ello procede minorar la cuantías en un 20%.

Ahora bien, el único daño que puede darse por cierto a los efectos de determinar una indemnización ses el pago de la primera cuota, que la presunción judicial del artículo 386 LEC nos permite dar por acreditada por cuanto que es simultánea a la entrega del camión, como indicábamos en el Fundamento Primero de la presente.

Así las cosas conviene recordar que es el actor el que tiene que aportar toda la prueba que sustente sus pretensiones de conformidad con el artículo 217.2 LEC, y entre las mismas incuestionablemente se encuentra la referida al hecho de los perjuicios que le ha generado la adquisición del vehículo en cuestión toda vez que los daños que se reclaman se sustentan en un presunto alzamiento fraudulento de los precios alterando las reglas de la libre oferta y demanda y en la titularidad del camión por compraventa.

Por otra parte, la facilidad o disponiblidad probatoria de parte de la prueba documental que no se ha aportado por ninguna de las partes en el procedimiento es igualmente predicable en la misma medida a ambas, de tal forma que el pago de las cuotas y señaladamente el ejercicio del derecho de opción de compra pudo ser acreditado por las dos porque se trata de actos jurídicos que dejan el correspondiente rastro documental y/o en soporte informático para ambas entidades que son parte del contrato (la entidad de leasing a su vez es una empresa vinculada a la demandada por lo que el acceso a su documentación puede igualmente presumirse sencillo), de tal manera que aún en un supuesto de extravío podría recuperarse, como por ejemplo sucede con los cargos en la cuenta corriente. Junto a ello, un oficio a la Dirección General de Tráfico a nombre del demandante pudiera haberse considerado suficiente, si bien el aportado por la demandada acredita que el titular es un tercero.

Por otra parte, hay otros documentos, como las revisiones del vehículo, ITV, reparaciones o pago de impuesto de circulación de vehículos a motor que a pesar de la opción abierta para ambos de los oficios, eran de una extrema accesibilidad sólo para la parte actora y que acreditarían de forma más o menos concluyente en una interpretación de conjunto de la prueba aportada, su titularidad al menos durante algún tiempo.

Por tanto la abundancia de rastro documental que supone una titularidad de un vehículo y que no se aporta por la demandante es llamativa y supone sin duda alguna un inconveniente a la hora de sopesar la suficiencia de la aportada, y que por su propia naturaleza y dado que no acredita de forma directa esta titularidad, nos aboca necesariamente a acudir a la prueba indirecta o de presunción del artículo 386 LEC que exige partir de hechos ciertos y a través de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, dar por ciertos otros hechos.

Como hechos ciertos sólo tenemos que el contrato de arrendamiento financiero tuvo lugar entre 2002 y 2006, que años más tarde se podría haber ejercitado la opción de compra por la demandante si hubiera pagado todas las cuotas previas y nada más.

Analizando los elementos concurrentes, concluimos que ese enlace cierto, preciso y directo, esto es, unívoco, que nos permitiera dar por cierto el pago de la totalidad del vehículo por el demandante no concurre en el presente caso salvo para la primera cuota, por cuanto que la mera concertación de un contrato de arrendamiento financiero cuatro años antes, que es notorio, no discutido y consta en el contrato, que implica una reserva de dominio hasta el pago de la cuota final (que por ese motivo se denomina "opción de compra" o pago del valor residual) no puede concluirse que tenga como único escenario posible al cabo de los cuatro años la transmisión de esta propiedad, ya que no sólo las eventualidades que pueden acaecer durante su vigencia sino las mismas opciones que tiene el arrendatario financiero, pueden apuntar en otras direcciones. Así, vemos que se pacta contractualmente una resolución por impago de las cuotas que no sabemos si era o no procedente porque nada se acredita de su pago, en tanto que la opción de compra puede o no ejercitarse, según entienda oportuno el arrendatario.

Este Tribunal ha sopesado que efectivamente estos distintos escenarios pudieron haber sido alegados y probados por la demandada, y sin embargo, la demandante igualmente pudiere haberlo solicitado en aplicación del 330 LEC. En cualquier caso, esa falta de alegación o prueba de cualquiera de estos posibles escenarios ha suscitado dudas a este Tribunal si bien hemos de decantarnos por resolver siguiendo las reglas de la carga de la prueba, que no deben tener en cuenta lo que se pudiere haber aportado (salvo para invertir la carga, lo que no procede) como lo que sí obra en las actuaciones, pues por sustancial que sea la deficiencia de la actividad probatoria de una parte, no por ello debe valorarse la aportada de forma diferente. Y sin embargo, la misma desde una perspectiva absoluta es manifiestamente insuficiente para acreditar la totalidad de los daños en forma de precio de venta del vehículo porque no es posible realizar un enlace lógico directo entre la concertación de un contrato de leasing y su titularidad (y en consecuencia el pago de todas las cuotas y de la opción de compra) años después, tras de un posible (potestativo, no preceptivo) ejercicio de una opción de compra.

Así pues aplicando una regla de tres sobre el sobrecoste calculado, con la moderación del 20% el resultado es el siguiente.

- Un vehículo marca DAF modelo DAF 95 XF 480 con número de bastidor NUM006 matrícula ....-KTV, sobrecoste 3.298Ž21€

- Un vehículo marca DAF modelo DAF 95 XF 480 con número de bastidor NUM007 matrícula ....-KYZ, sobrecoste 2.049Ž80€.

- Un vehículo marca DAF modelo DAF 95 XF 480 con número de bastidor NUM008 matrícula ....-QGF, sobrecoste 1.202Ž12€.

- Un vehículo marca DAF modelo DAF 95 XF 480 con número de bastidor NUM009 matrícula ....-Y LC, sobrecoste 213Ž82€.

- Un vehículo marca DAF modelo DAF 95 XF 480 con número de bastidor NUM010 matrícula ....-KTJ, sobrecoste 216Ž08€

- Un vehículo marca DAF modelo DAF FAS95 430 con número de bastidor NUM011 matrícula ....WYG, fecha de adquisición 08/10/2003, precio 79.364,10 € sin IVA, sobrecoste 1.052Ž03€

Cuarto.- Sobre el dies a quo del cómputo de los intereses legales.

En relación con los intereses sostiene la codemandada apelante DAF TRUCKS N.V. que el demandante no puede basarse en el considerando 12 de la Directiva para exigir el devengo de intereses desde la fecha en que tuvo lugar el daño.

Argumenta así que el Considerando 12 de la Directiva no tuvo su reflejo en una fijación de una fecha de inicio del cómputo en el articulado porque la Comisión adoptó la decisión finalmente suprimirlo, lo que evidencia que la intención era remitirlo a la normativa de cada Estado y que en España lo es desde la interposición de la demanda.

No obstante esa evolución del texto legal no ha quedado en modo alguno acreditada ni desde luego puede considerarse un hecho notorio. Por otra parte, resulta muy discutible que en Derecho español, cuando existe un deber de indemnizar por un evento dañoso, la fecha del devengo de los intereses legales sea la de la presentación de la demanda en los supuestos de deudas de valor derivadas de responsabilidad extracontractual tal y como declara la SAP Madrid que recuerda la jurisprudencia recaída al efecto:

El Tribunal Supremo admite la aplicación tanto del IPC como del interés legal como medio de actualización de una deuda de valor por daños originados por una infracción del Derecho de la competencia. Así, en la sentencia de fecha 8 de junio de 2012 se indica que: "La sentencia recurrida condenó a Acor Sociedad Cooperativa General Agropecuaria a entregar a cada una de las sociedades demandantes determinada suma de dinero, en concepto de indemnización por el daño que se derivó para ellas de los pactos colusorios. Siguió el Tribunal de apelación, en este extremo, las conclusiones del dictamen pericial repetido, en el que se incrementaron aquellas en la medida correspondiente a los intereses legales de cada cantidad, como medio no de sancionar un retraso en el pago, sino de actualizar la medida de la reparación del daño, producido doce años antes, atendiendo al valor del dinero.

En definitiva, el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda.

Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio , 1068/1998, de 21 de noviembre , 655/2007, de 14 de junio , entre otras-, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso.".

En similar sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 4 de marzo de 2015 ha señalado que: " 1.- Esta Sala ha declarado que la obligación de indemnizar en los casos de responsabilidad extracontractual constituye una deuda de valor, pues su finalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente Así lo han declarado, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala núm. 471/2013, de 5 de julio , y 706/2014, de 3 de diciembre . Ello se explica porque en las obligaciones de esta naturaleza, el dinero no está "in obligatione" sino "in solutione", esto es, el dinero no es propiamente el objeto de la obligación (que está constituido por el resarcimiento del daño causado), sino que es el medio de cumplimiento de la obligación.

2.- Para conseguir esta adecuación pueden seguirse varios sistemas, y entre ellos, la jurisprudencia ha aceptado tanto la revalorización de la cantidad en la que en su día se cuantificó el daño conforme al IPC, como el devengo de intereses legales. En este sentido, la sentencia núm. 328/2006, de 3 de abril , tras declarar que las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, dado su carácter resarcitorio, tienen la naturaleza de deuda de valor y que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, añade:

"En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto".

3.- Lo expuesto lleva a la estimación de los motivos del recurso de casación. La perjudicada optó por la revalorización de la indemnización conforme al IPC, y tal opción es adecuada al carácter de deuda de valor de la indemnización del daño que la ilícita negativa de Iberdrola a permitir el acceso de Hidrocantábrico a sus redes causó a esta.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial consideraron que lo adecuado era el régimen de intereses moratorios previstos en el art. 1108 del Código Civil (a cuyo pago no condenaban porque no se había solicitado en la demanda, ya que lo solicitado era la revalorización conforme al IPC), pero como declara la sentencia parcialmente transcrita, la revalorización de la indemnización derivada de responsabilidad extracontractual mediante la aplicación del interés legal no deriva de que sea aplicable el art. 1108 del Código Civil , pues su función en este caso no es la de un interés moratorio, destinado a resarcir al acreedor el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, sino actualizador del valor, destinado a que el resarcimiento del perjudicado sea integral y vinculado a la interdicción del enriquecimiento sin causa, por lo que no se exige que el deudor incurra en mora para que pueda ser reclamado, ni excluye que el perjudicado opte por una actualización de la indemnización por otras vías, como la aplicación del IPC, que es la elegida por la demandante en este caso.".

La aplicación preferente de uno u otro criterio en el supuesto de autos, esto es la revalorización conforme al IPC o al interés legal, que es el criterio por el que ha optado el demandante, resulta por lo menos dudoso a la vista de la doctrina transcrita, no obstante lo cual este tribunal asume el criterio adoptado por la sala que se expone en la sentencia dictada en esta misma fecha en los autos 99/19 , con idéntica problemática a la aquí enjuiciada, que pasamos a exponer en su literalidad: "La indemnización reclamada constituye una deuda de valor. La Comisión fue consciente de la necesidad de actualizar el importe del perjuicio sufrido, y para ello se remite en el documento CSWP (Commission Staff Working Paper) 2008 (187) al acervo comunitario. Éste viene representado fundamentalmente por la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de agosto de 1993, dictada en el asunto C-271/91 , "Marshall". El Tribunal mantiene que la reparación íntegra no pude prescindir de elementos que pueden reducir su valor, como el transcurso del tiempo. Se trata de un elemento indispensable de la indemnización que debe fijarse conforme a las normas nacionales aplicables.

El informe COMPASS tiene en cuenta la necesidad de efectuar dicha actualización y la efectúa conforme a parámetros admisibles en el Derecho nacional, por lo que podemos concluir que establece una indemnización razonable.".

Subsidiariamente sostiene que debe venir referido a la fecha de pago de las respectivas cuotas de leasing y no de la adquisición por la financiera y celebración del contrato de arrendamiento financiero, pero ello no puede estimarse porque el sobreprecio integró en su día el principal del préstamo, por cuanto que el contrato de leasing es un contrato de financiación y por tanto el acto dispositivo por parte del demandante se hizo en el momento de la celebración del contrato, que resultó deudor de un principal y de unos intereses remuneratorios que, eso sí, debía abonar a plazos. No es el momento en que se pagan los plazos sino el momento en que surge una deuda con un coste adicional por la práctica colusoria, cuando se devengan los intereses legales. Por tanto lo relevante no es cada momento de cancelación parcial del préstamo sino el momento en que se concertó, pues generó un perjuicio en forma de importe adicional del contrato de financiación que ha de ser indemnizado con sus intereses legales desde ese instante.

Quinto.- Sobre las costas en la segunda instancia.

En atención a la estimación parcial de ambos recursos de alzada no se hace especial pronunciamiento en materia de costas por aplicación del artículo 398 LEC.