Sentencia Civil 90/2022 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 618/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente una demanda de desahucio por precario dirigida por Caixabank frente a "ignorados ocupantes" de una nave industrial sita en Polígono Industrial de la Redonda, C Puesto Rubio nº 5 esquina con C/ Amberes parcial 1 Santa Maria del Aguila- El Ejido, afirmando ser propietario de la nave en virtud de adjudicación en un proceso de ejecución hipotecaria y que está ocupada por personas sin identificar y sin título que legitime la posesión, instando en la demanda librar oficio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a fin de que se identifique a los ocupantes.

Tras la admisión de la demanda y sin pronunciarse sobre la averiguación instada, se acordó el emplazamiento a través del Servicio Común de los ignorados ocupantes, resultando negativo el emplazamiento con fecha 5/12/2019 señalando que" personado en el domicilio de los ignorados ocupantes en dos ocasiones se encontraba cerrado sin que respondiese nadie y dejado aviso para comparecer en el SC, no ha comparecido la persona indicada". Sin constar traslado al actora de esa diligencia negativa, presente dos escritos impulsando el procedimiento y el Juzgado de oficio y sin ninguna actuación de averiguación, acuerda la citación edictal y ante la incomparecencia declara su rebeldía procesal, notificándose igualmente por edictos. No habiéndose interesado la celebración de vista, se dicta sentencia íntegramente estimatoria contra los "ignorados ocupantes" en la medida en que se ha acreditado la titularidad y no consta título alguno que justifique la ocupación. La sentencia se notifica personalmente en el domicilio antes indicado a quien se identifica como Gaspar.

D. Gaspar y BULIJAVI SL se personan en las actuaciones y formulan recurso de apelación en que se articulan dos cuestiones:

1- Nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales causantes de indefensión en el marco del art 166, art 155, art 399 y art 437 de la LEC en la medida en que la demanda se dirige frente a ignorados ocupantes, sin identificar al demandado, cuando la actora conoce perfectamente la ocupación de la nave dedicada a concesionario de coches abierto al público con grandes rótulos y cuando la actora se ha dirigido frente a D. Gaspar conociendo su actividad y plena identidad que ha ocultado al Juzgado. Si efectivamente cuando acude el Servicio Común el establecimiento comercial estaba cerrado, siendo público y con grandes carteles, la parte y el Juzgado debieron practicar diligencias de averiguación y localización para lograr un emplazamiento personal, antes de proceder al emplazamiento edictal sin medida alguna, que ha motivado la rebeldía por causa imputable a la actora, infracción que determina la nulidad de la sentencia por defectos de emplazamiento y retroacción al tiempo de la infracción.

2- Subsidiariamente, interesa la revocación de la resolución por existir título de arrendamiento de la nave que legitima la posesión.

La parte apelada, se opone al recurso.

SEGUNDO.- Plantea la parte la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones, por defectos de identidad y de emplazamiento:

1- No desconoce la Sala el contenido del art 399 de la LEC ni art 437 y la necesidad de que el actor facilite en su demanda todos los datos relativos a la identidad del demandado y domicilio donde puede ser citado, por mas que esta Sala conforme a Jurisprudencia mas que reiterada, admita de demandas dirigidas contra ignorados ocupantes que se designan por la ocupación de la viveinda o local en cuestión y que pueden ser identificados a lo largo del proceso a fin de ser emplazados y citados con todas las garantías.

Así en auto de 1 de octubre de 2019 señalábamos lo siguiente. Se trata e una cuestión que ya ha sido reiteradamente resuelta por esta Audiencia " En nuestras resoluciones dictadas en el Rollo de Apelación 352/2017 de 25 de julio, nº 58/17 de 9 de enero y 1253/16 de 23 de enero pusimos de manifiesto lo siguiente: " Esta Sala (S. 352/2017, de 25 de julio) ha considerado que no siempre es obligatorio identificar al demandado en toda circunstancia, dado que es posible que pueda demandarse a alguien que se desconoce, siempre que se den circunstancias específicas que aconsejen admitir esta posibilidad. Y es que hay ejemplos en nuestra legislación de que ésto es posible. En efecto, cabe traer a colación el caso del concebido y no nacido, a la que la ley le atribuye la capacidad para ser parte ( art. 6.1.2 LEC ), en cuyo caso no puede identificarse a dicho sujeto más que por referencia a otro sujeto, a la gestante. De la misma forma, cuando se demanda a una masa patrimonial carente de titular, la cual puede ser parte según el artículo 6, 1, 4º, y su identificación igualmente podría únicamente hacerse por su relación con su titular anterior; admitiendo igualmente el artículo 6, 1 , 7º que puedan ser parte grupos de consumidores o usuarios que no necesariamente deben estar determinados, bastando con que sean fácilmente determinables; o el artículo 16. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que pueda seguirse el pleito contra los ignorados herederos en rebeldía del demandado fallecido. De acuerdo con estos precedentes, esta Sala, en supuestos que nos ocupa, se adscribe al criterio amplio de entender que, caso de afirmar actos de usurpación consistentes en la ocupación voluntaria de un inmueble vacío, sin que el ocupante realice actos jurídicos frente a terceros de ser poseedor inmediato de la finca, sucede con mucha frecuencia que la intención de dicho ocupante es amagar o esconder su identidad al sujeto que afirma ser propietario del inmueble, o esconde su identidad incluso a cualquier tercero que pretenda identificarle. Sustraer la tutela judicial efectiva a estos actores, como el caso que nos ocupa, supone validar actos abusivos de un ocupante en situación de precario, y consagrar la indefensión del propietario, que nunca podrá discutir la validez de la posesión por defecto de identificación. Por tanto, en tales casos procede relajar el requisito de identificación y permitir una identificación relativa o por circunstancias. Será necesario que se se destaque en demanda la relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados. En consecuencia, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399. 1 , y 437,.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , es suficiente que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado, bastando en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso. Lo anterior parte del supuesto de que hay que confiar en la afirmación de quien impetra tutela judicial efectiva ante actos como los que nos ocupa y facilitar su recorrido, recordando que la buena fe de las partes procesales se presume ( arts. 7 Cc , 11 LOPJ y 247 LEC ). Sin duda, cabe que el demandante haya mentido o haya escondido que sí que conoce al verdadero usurpador o ocupante. Pero para conocer si es así, es necesario prestar audiencia a quien corresponda y un mínimo desarrollo de actividades de alegación y prueba. Sólo en su momento se descubrirá si el demandado ha ocultado información o no a las partes. En efecto, no es posible valorar en el trámite de admisión de la demanda al inicio del pleito, es que la afirmación inexacta de la demandante de serle desconocida la identidad del demandado pueda entrañar maquinación fraudulenta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1981 . 31 de octubre de 1989 , 17 de diciembre de 1990 , 18 de enero de 1991 , y 26 de mayo de 1993 ). Ahora bien en ese caso únicamente procedería la revisión de la sentencia firme, a instancia de la parte perjudicada, en los términos de los artículos 509 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no estando en cualquier caso autorizado el Juzgado a inadmitir a trámite la demanda por manifestar el actor que desconoce otros datos de identificación del demandado que el de su domicilio."

Asimismo señalábamos que " La cuestión ha sido tratado por la jurisprudencia siendo mayoritario el criterio, AAP de Valencia de 11-7-2016 , S. 6ª o SAP de Barcelona de 25-3-2015 , S 13ª, en este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( SSTS de 16 de diciembre de 1971 , 15 de noviembre de 1974 , y 1 de marzo de 1991 ) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción Por ello la doctrina y la jurisprudencia indican que para la admisión a trámite de la demanda en el proceso civil, no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, según interpreta erróneamente la resolución recurrida, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399,1 , y 437,1 de la LEC , los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.Como dispone la resolución citada de la AP de Valencia, los preceptos reseñados: "señalan una serie de requisitos que debe cumplir la demanda que da inicio a los juicios ordinario y verbal. En relación al demandado, exigen se consignen los datos y circunstancias de identificación y el domicilio en el que puedan ser citados, lo que no puede equiparase a su individualización con nombres y apellidos pues la identidad del demandado se puede obtener por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de aquellas circunstancias que permitan conocer con exactitud, a aquel contra quien se dirige la acción.". Las Diligencias Preliminares art. 256.1.1º de la LEC , tampoco soluciona el problema, no se puede desconocer la realidad de que, en estas situaciones, los ocupantes cambian haciendo inútil cualquier diligencia de identificación. En definitiva, la razón de no constar identificados los demandados y dirigir la demanda frente a persona indeterminada, no pueden considerarse suficientes para inadmitir la demanda, en cuanto tal interpretación, es contraria a la propia naturaleza de la acción que se ejercita e impide su ejercicio efectivo, con la vulneración que ello implica del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que con revocación del auto apelado debe acordarse la admisión de la demanda y dar a la misma el curso legalmente establecido. Cuestión distinta, obiter dicta, es si el procedimiento elegido, desahucio por precario del art. 250.1.2º de la LEC , es el adecuado, aspecto que en todo caso deberá resolver la Juez "a quo" quedando fuera de esta alzada, y que no es óbice para admitir la demanda, ademas la nueva realidad social ( art. 3 del Cc ) aconseja ampliar el criterio estricto que en esta materia aplican, incluido esta, algunas Audiencias."

En el mismo sentido, se expresan resoluciones de esta Audiencia de 14/2/2018, 6/2/2018, 10/4/2018 y 24/4/2018 y reciente resolución de 28 de septiembre de 2018 en cuyo fundamento segundo se señala lo siguiente : "En este caso es evidente que podría identificarse fácilmente al demandado o demandados puesto que se ha facilitado su domicilio y se ha advertido que por ser personas que han ocupado la vivienda por vías de hecho no se puede conocer su identidad, puesto que se conoce la conducta de los ocupantes pero no su identidad.

Por tanto, en este caso se estima ponderado que el Juzgado averigüe por medio del referido domicilio la identidad de los ignorados ocupantes, puesto que es la manera más ajustada a derecho, atendiendo a las circunstancias concurrentes y las dificultades de identificación derivadas del caso y de la acción ejercitada en el ámbito de un juicio verbal de desahucio por precario. En relación con el precario, ha venido siendo doctrina reiterada que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados. Como dice la sentencia de la AP de Madrid Secc.8 de 5-7-2017, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399.1 , y 437.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basta que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado, bastando en consecuencia en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

La reciente reforma de la LEC por Ley 5/2018 de 11 de Junio, en relación con la ocupación ilegal de viviendas y su recuperación mediante petición de tutela posesoria, contempla esta posibilidad de reclamar la entrega frente a ignorados ocupantes y a los ocupantes efectivos del inmueble"

Además de lo expuesto, conviene añadir que no obstante la fecha de presentación de la esta demanda y la irretroactividad de las normas procesales, referido criterio se ha visto confirmado por la Ley 5/2018 en relación a la ocupación de viviendas ilegales y que permite referida identificación del demandado/s como ignorado ocupante de una vivienda identificada, pero que, no obstante su inaplicación a la presente al escapar la actora de su ámbito subjetivo y ofrece en el art 441.1 bis de la nueva redacción de la LEC, medidas procesales de averiguación e identificación de los demandados, ignorados ocupantes al tiempo de la interposición, tendentes a garantizar el emplazamiento y/ o notificación tras su identificación, permitiendo el efectivo derecho de defensa y todas las garantías procesales de cara a tutelar , de un lado, los derechos del titular frente a la supuesta ocupación ilegal sin título y de otro, los efectivos derechos constitucionales de defensa y tutela judicial efectiva de quien ocupa la vivienda. Nada obsta que, aún no estando vigente la norma a fecha de interposición de la demanda, el órgano judicial en aras a garantizar referidos derechos, pueda aplicar las medidas de averiguación e identificación de esos ignorados ocupantes previstas en referida ley o, en su caso, antes de la propia admisión de la demanda, solicitar de los correspondientes agentes de la autoridad su identificación, lo que en definitiva permitirá una efectiva defensa de los derechos de ambas partes y una efectiva ejecución de la resolución con todas las garantías."

2- No obstante, siendo admisible ad initio dirigir la demanda frente a ignorados ocupantes, ello exige ya no solo que el actor actúe con buena fe procesal facilitando todos los datos que conozca de los demandados y datos de cara a su localización, sino que inste del Juzgado las medidas que sean precisas para su identidad y emplazamiento y, en otro caso, que sea el Juzgado quien, de oficio, lleve a efecto todas esas averiguaciones para lograr un emplazamiento personal, sin acudir a los edictos sin haber agotado todas las vías posibles, en una cuestión mas que reiterada.

Desde luego, la mala fe procesal de la actora es evidente, cuando dirige la demanda frente a un ignorado ocupante, conociendo perfectamente su identidad por haberle dirigido misivas al efecto de la posesión de la nave y no solo eso, sino que permite que el Juzgado, al que oculta los datos de identidad de la persona que ocupa la finca, haga un emplazamiento edictal del que sigue una rebeldía notificada por igual vía y recaiga sentencia en rebeldía, cuando de haber instado medidas de averiguación y de haber facilitado esos datos, podría haber sido emplazado personalmente.

Para la validez de una citación edictal, en nuestro ordenamiento jurídico es preciso agotar todas las vías de averiguación y localización del demandado previstas, incluida la averiguación por las Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, incluida la Policía local, como instaba el actor en su demandada, lo que hubiera sido innecesario si hubiese faciltiado la identidad del ocupante de la nave que conocía al tiempo de la demanda, lo que habría motivado ante la diligencia negativa una simple averiguación de nuevo domicilio en el Punto Neutro Judicial. Ante la diligencia negativa, se insiste, ninguna actuación acordó el Juzgado de oficio o a instancia de parte, mas allá de la citación edictal.

Recuerda el Tribunal Constitucional en reciente STC de 14 de noviembre de 2022 en relación al emplazamiento por edictos lo siguiente; Doctrina constitucional sobre los actos de comunicación procesal a) Son numerosas las ocasiones en las que este tribunal se ha pronunciado sobre la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión en relación con los actos de comunicación procesal y la citación mediante edictos. En este sentido, hemos insistido reiteradamente en la importancia de los actos de comunicación para la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE, que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos ( SSTC 30/2014, de 24 de febrero; 181/2015, de 7 de septiembre; 39/2018, de 25 de abril; 123/2019, de 28 de octubre; 62/2020, de 15 de junio; citadas por la STC 20/2021, 15 de febrero, FJ 2). Se impone, en consecuencia, a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por parte de los destinatarios, para darles la oportunidad de defensa y evitar indefensión ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre; 103/1993, de 22 de marzo; 216/1993, de 25 de octubre; 108/1994, de 11 de abril; 186/1997, de 10 de noviembre; 59/2002, de 11 de marzo; citadas por la STC 91/2022, de 11 de julio, FJ 3). La importancia de la correcta realización de los actos de comunicación procesal se acentúa cuando se trata del emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, porque en este caso el acto de comunicación es el instrumento que permite la defensa en juicio, por lo que la omisión o defectuosa realización del acto de comunicación procesal, siempre que se frustre la finalidad perseguida, coloca al interesado en situación de indefensión, a menos que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado, que voluntaria o negligentemente se ha situado al margen del proceso. En efecto, el conocimiento extraprocesal del afectado o su posible negligencia, descuido o impericia impide apreciar la vulneración del derecho fundamental, aunque debe tenerse en cuenta que tales situaciones no pueden fundarse en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que pueda invalidar la tacha de indefensión [ SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 182/2000, de 16 de mayo, FJ 5; 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4; citadas por la STC 20/2021, de 15 de febrero, FJ 2 a)]. En consecuencia, venimos insistiendo en la necesidad de que, en la medida de lo posible, se lleve a cabo el emplazamiento personal de los afectados, limitando el empleo de la notificación por medio de edicto a aquellos supuestos en que, tras haberse intentado la averiguación del domicilio, no se tenga constancia del mismo o se ignore su paradero. De modo que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible la notificación personal al demandado, debe intentarse esta antes de acudir a la notificación por edictos ( SSTC 40/2005, de 28 de febrero, FJ 2; 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2; 245/2006, de 24 de julio, FJ 2; 122/2013, de 20 de mayo, FJ 3). E incluso cuando no conste ese domicilio en las actuaciones, el órgano judicial deberá realizar otras gestiones en orden a la averiguación del domicilio real del demandado, siempre que ello no suponga exigirle una desmedida actividad investigadora ( SSTC 126/1999, de 28 de junio, FJ 4; 113/2001, de 13 de mayo, FJ 5; 131/2014, de 21 de julio, FJ 2; 83/2018, de 16 de julio, FJ 4; citadas por la STC 181/2021, de 25 de octubre, FJ 2). b) De manera específica respecto de los desahucios arrendaticios y procesos de reclamación de rentas, como es el que ha dado origen a este recurso de amparo, hay que tener en cuenta también la doctrina que venimos reiterando desde la STC 30/2014, de 24 de febrero, FJ 5, respecto de lo dispuesto en el párrafo cuarto del art. 164 LEC. Conforme a este precepto, es posible acudir a la notificación por edictos cuando no se haya podido realizar la notificación al arrendatario en los domicilios designados en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 155 (es decir, el domicilio que se indique en el contrato de arrendamiento o el domicilio del inmueble arrendado), ni hubiese comunicado el arrendatario de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador, al que este no se hubiese opuesto. A pesar de la literalidad de la norma, indicamos en aquella sentencia y hemos venido manteniendo desde entonces que el deber judicial de realizar una interpretación secundum constitutionem de tales normas comporta que ante el resultado infructuoso del intento de emplazamiento en el domicilio señalado en el contrato, el órgano judicial ha de agotar las gestiones previstas en el art. 155.3 LEC para localizar al ejecutado o demandado, antes de acudir a los edictos, pues estos siempre tienen un carácter subsidiario [además de la sentencia antes citada, otras como las SSTC 181/2015, de 7 de septiembre, FJ 5; 62/2020, de 15 de junio, FJ 3; 82/2021, de 19 de abril, FJ 2 a); 97/2021, de 10 de mayo, FJ 2; 54/2022, de 4 de abril, FJ 2; 62/2022, de 9 de mayo, FJ 2; 73/2022, de 13 de junio, FJ 2]. "

Para el cumplimiento de tal deber y como resalta la STC de 16-7-09, el Tribunal debe agotar las posibilidades, por los medios que racionalmente se le ofrezcan, y, en todo caso "habrá de dirigirse a aquellos organismos oficiales y registros públicos que por su naturaleza sea previsible que dispongan de datos efectivos para la localización de la parte. Exigencia esta última que este Tribunal Constitucional hizo ya efectiva a propósito de procesos civiles sustanciados con la LEC 1881, en la que no se preveía nada en tal sentido (entre otras, SSTC 100/1997, de 20 de mayo, FJ 3 EDJ 1997/2611; 158/2001, de 2 de julio, FJ 3; 304/2006, de 23 de octubre, FJ 3 EDJ) y ha seguido proclamándolo también en relación con los arts. 155 y 156 LEC, donde se especifican algunas de esas fuentes de búsqueda para alcanzar el emplazamiento personal de la parte ( SSTC 138/2003, de 14 de julio, FJ 3; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 3; y 231/2007, de 5 de noviembre, FJ 3)".

3- A la luz de dicha doctrina y respecto de la forma en la que han de practicarse los actos de comunicación con las partes el art. 155 LEC dispone que cuando se trate del primer emplazamiento o citación al demandado los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes, siendo el demandante quien designará, como domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere el mismo precepto. A su vez, el art. 158 establece que, cuando, en los casos del apartado 1 del artículo 155, no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161, esto es, en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada, documentándolo por medio de diligencia firmada por el funcionario o procurador y la persona en que se haga, y si no fuere hallado tratándose del domicilio en que se encuentre empadronado, se entregará a las personas que se refiere el nº 3 de dicho precepto, insistiendo el nº 4, en que en el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el Secretario Judicial o funcionario designado procurará averiguar si vive allí su destinatario, y si no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación, y si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el Art. 156, es decir, se utilizarán los medios oportunos para averiguar el domicilio o residencia del demandado y si de tales averiguaciones resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia de practicará la comunicación según lo previsto en el art. 152, apartado 2.

Y finalmente, el Art. 164 de la LEC establece que se efectuará la comunicación edictal cuando practicadas, en su caso, las averiguaciones a que se refiere el Art. 156 no pudiera conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos los efectos conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores. caso conreto nulidad.

4- Como hemos anticipado, en nuestro caso, ante una diligencia negativa en un establecimiento que se dice cerrado( cuando luego se notifica la sentencia a un ocupante plenamente identificado) Juzgado no ha acordado de oficio ninguna medida de averiguación de domicilio y de identidad del demandado, ni el actor ha instado medida alguna en tal sentido, máxime cuando conocía la plena identidad y datos del demandado antes de la interposición de la demanda. Simplemente, facilitando esos datos ocultados, se habría averiguado otro u otros domicilios del demandado donde practicar el emplazamiento personal. Esa falta de agotamiento de todas las vías legales para lograr el emplazamiento personal, vicia de nulidad la citación edictal y todo lo subsiguiente a la misma, siendo una infracción procesal causante de indefensión.La nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla, de acuerdo con lo previsto en el art. 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 9/1981, 1/1983, 22/1987 y 72/1988) que los actos de comunicación procesal, por su acusada relación con la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental garantiza el art. 24 de la Constitución Española y, muy especialmente, con la indefensión que, en todo caso, proscribe el citado precepto, no constituyen meros requisitos formales en la tramitación del proceso, sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes puedan serlo, la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

De ahí que, como viene declarando el Tribunal Constitucional en la sentencias citadas, y ha reiterado en otras muchas ocasiones, cobra singular importancia el primer acto procesal de comunicación, o sea, el emplazamiento o citación de las partes porque sin él no tendrían éstas la oportunidad de disponer lo conveniente para defender en el proceso sus derechos e intereses, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad perseguida con el emplazamiento o la citación, coloca al interesado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defensa.

En el mismo sentido el actual art. 166.1 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , proclama la nulidad de los actos del comunicación que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en la ley, y que puedan causar indefensión, nulidad que puede incluso ser apreciada de oficio en cualquier momento del proceso por ser las normas sobre actos de comunicación de derecho imperativo, o más todavía, de orden público, en cuanto su incumplimiento afecta al art. 24 CE ( STS de 11 de octubre de 1994), de modo que, en caso de no declararse por el órgano judicial, puede dar lugar en amparo al restablecimiento del derecho de defensa garantizado en el art. 24 CE, una vez comprobado que la omisión de los requisitos legales ha producido efectivamente la indefensión de quien la alega y que ello es debido no a su pasividad o negligencia, sino a la actuación del órgano judicial ( SSTC 156/1985, 14/1987, 39/1987 y 155/1988).

5- En consecuencia con lo expuesto, procede acordar la nulidad de actuaciones desde la diligencia de ordenación de28 de mayo de 2020 que acuerda la citación edictal , con retroacción de las actuaciones y declaración de nulidad de la Sentencia dictada, todo ello, a fin de que el Juzgado efectúe un emplazamiento personal con traslado de copia de demanda y siga el proceso sus trámites. Todo ello sin perjuicio de la conservación de la validez de la personación del recurrente, con arreglo al artículo 230 LEC y de la propia sucesión procesal de la actora efectuada en la alzada D. Gines en posición de CAIXABANK por Decreto de 10/1/2023. y, todo ello, sin análisis del segundo motivo de apelación dada la nulidad apreciada.

TERCERO.- De conformidad al artículo 398.2 LEC , al estimarse el recurso, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.