Sentencia Civil 86/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1399/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Se ejercitaba por la actora, por el cauce de juicio verbal del art 250.8 de la LEC, como progenitora del hijo mayor de edad ( nacido el NUM000 de 1997, tiene hoy 25 años) y frente al otro progenitor, una demanda en reclamación de cantidad de 15.858,64.euros como alimentos debidos de los últimos 5 años en base a un convenio regulador de 28 de noviembre de 2002 no ratificado judicialmente y, de forma acumulada, una acción dirigida a la fijación de una pensión de alimentos para el hijo mayor de 367,56 euros mensuales. Se afirmaba que el hijo, con 21 años a fecha de demanda, cursa estudios en el Centro Cultural Salmantino en un Ciclo Formativo de Grado Superior de Desarrollo de Aplicaciones Multiplataforma y que residirá en una residencia en Madrid a partir de enero de 2019 por la que abonará 900 euros mensuales hasta junio.

El demandado se opuso a la demanda alegando indebida acumulación de acciones en juicio verbal e inadecuación de procedimiento y alegando que, si bien era cierto ese convenio regulador y los alimentos fijados de 270, 46 euros, la cantidad se fue modificando a la baja de mutuo acuerdo a consecuencia de las circunstancias del demandado que cobra 400 euros al mes por desempleo. Señalaba, además, que el hijo de los litigantes no convive con la progenitora, ni depende económicamente de ella pues reside desde febrero de 2020 en Gran Canaria con una tía paterna, donde realiza un curso de formación en alternancia con el empleo a través de la oficina del SEPE, por el que percibe unos ingresos mensuales de 800 €.

La resolución de instancia, tras estimar la indebida acumulación de acciones en sede de juicio verbal ex art 437.4 de la LEC y resolviendo únicamente sobre la acción de fijación de alimentos entre parientes, remitiendo a la parte al ordinario correspondiente para reclamar cantidad por supuestos atrasos, desestima la demanda , negando legitimación a la madre para reclamar alimentos en nombre de su hijo mayor, cuando la actora no acredita pudiendo hacerlo, con documental o la testifical del hijo ni siquiera propuesta, ni la convivencia con la madre en el domicilio familiar, ni que sea dependiente económicamente de ella.

Frente al pronunciamiento desestimatorio de la fijación de alimentos, se alza la actora alegando infracción del art 217 y art 386 de la LEC, pues sobre la base del convenio regulador de 28 de noviembre de 2002 al que se reconoce eficacia, ha de presumirse la situación de convivencia y dependencia económica del hijo mayor de edad, sin que el padre haya satisfecho la pensión, con lo que está legitimada para reclamar los alimentos, constando acreditado documentalmente los estudios que realiza el hijo y que prueban la convivencia. En otro caso, estima que por la naturaleza de la acción de alimentos, no procede la imposición de costas aún cuando la demanda fuese desestimada.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, ha de partirse de una serie de cuestiones preliminares relevantes para la resolución del presente litigio en que se ventila la fijación de una pensión de alimentos de un hijo mayor de edad que insta la progenitora frente al progenitor, siendo un pronunciamiento no combatido la indebida acumulación de acciones y que la mera reclamación de cantidad ha de sustanciarse por el juicio ordinario:

1- En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como " novum iudicium " sino como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ""factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

2- Como bien establece la resolución de instancia, la legitimación de un progenitor para reclamar alimentos de un hijo mayor de edad frente al otro progenitor, sea en un proceso independiente ex 250.1.8 de la LEC, o en un proceso de regulación de medidas paterno filiales, está supeditada a que se acredite la situación de convivencia del hijo mayor con la progenitora, su dependencia económica y su necesidad.

Con relación a la pensión de alimentos al hijo mayor de edad establecido en un proceso de familia, esta Sala viene diciendo (Sentencia de 13 de marzo de 2014, Rollo 48/2014), que a obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos menores de edad en un procedimiento matrimonial tienen distinta naturaleza. En el primer caso, la pensión se funda en la solidaridad familiar frente al contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil) en el segundo caso, hay una finalidad y contenido diferente: para el alimentista, el fundamento de su derecho está en al salvaguarda de la vida del alimentista, frente a una asistencia mucho mas amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos.

Sin embargo, pese a las diferencias de naturaleza y contenido, existe una lógica razón de especialidad entre ambas figuras en la medida en que la obligación de alimentos a los hijos participa, conceptualmente, de la caracterización general de la acción implícita en el régimen de la obligación de alimentos entre parientes. En tal sentido, el Código Civil regula la obligación de alimentos entre parientes en sede propia, fuera de la disciplina de las obligaciones nacidas del matrimonio, y con una proyección, pese a su dificultad de aplicación práctica, claramente generalizadora en el tenor del artículo 153 del Código Civil y en aplicaciones prácticas como la del párrafo último del artículo 145 de dicho Cuerpo legal, caso de pluralidad de alimentistas que reclamen a la vez su derecho respecto de una misma persona obligada legalmente a prestarlo ( STS 742/2013, de 27 de noviembre).

La razón de compatibilidad está más acusada en el caso de hijos mayores de edad que conviven en el hogar familiar, hasta el punto que esta situación específica (alimentos fijados en un proceso matrimonial a un hijo menor de edad) tiene un régimen propio. En efecto, el art. 93 del Código Civil, después de afirmar que, "en todo caso" el determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, continúa precisando que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. Al llegar a la mayoría de edad, la pensión de alimentos impuesta se torna en una de alimentos ordinaria, cuyo presupuesto específico no es tanto la intrínseca relación de familia, sino la propia de la situación de necesidad. En consecuencia, los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos (Así, SSTS de 5 de noviembre de 2008, 28 de noviembre de 2003, y 24 de abril de 2000).

Pero cuando se trata de la fijación ex novo de la pensión de alimentos cuando se produce la crisis matrimonial o de la pareja con hijos mayores, si bien el Tribunal Supremo ha admitido la legitimación del progenitor a estos fines, en cambio, se exige que, además de acreditar la necesidad del hijo mayor de edad (paro laboral, proceso de aprendizaje con estudios universitarios o similares), la convivencia con el progenitor que los reclama, aun entendiendo dicha convivencia, no en el sentido estricto de morar en la misma vivienda familiar que constituyó el domicilio del matrimonio, sino en el sentido de que conviva con el progenitor que reclama alimentos ( STS 411/2000 de 24 abril).

No obstante, la STS de 2 de diciembre de 2015 dice que en los casos en que no estemos ante los alimentos de un hijo menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, sino ante los alimentos que se prestan a un hijo mayor de edad. Un hijo de veintidós años, cuyo mínimo vital se enfrenta al de su padre prácticamente insolvente (ingresa menos de cuatrocientos euros al mes, frente a los mil cien euros al mes que recibía en el momento del divorcio), que no puede prestarlos. En este supuesto, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

En concreto dicho deber de alimentos subsiste hasta que alcancen los hijos la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicar los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho de alimentos, salvo que no haya aún terminado su formación por causa que no le sea imputable. Por ello en evitación de posibles prolongaciones voluntarias del hijo mayor de edad o por apatía, en detrimento del padre obligado, la doctrina se inclina por la posibilidad de que se acote en el tiempo la obligación de la prestación alimentista o incluso la plena extinción

3- , Además, en este proceso, singularmente, es de destacar que es principio general de derecho que al actor corresponde probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde probar los hechos extintivos, modificativos, optativos y excluyentes de la obligación, precepto que a su vez ha sido completado con la doctrina del onus probandi, en su recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma, si bien la carga probatoria que impone se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados o reconocidos por aquella parte a quien perjudican. Dicho principio tiene plasmación legal en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con mejor técnica jurídica que el artículo 1224 del Código Civil, establece que al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.

Es reiteradísimo criterio del Tribunal Supremo, el que viene sosteniendo que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( STS 29-2-1960, 17-10-1981, 8-3-1996, 14- 3-1998; 27-7-1998, 13-10-1998). Es indiscutible que son las partes a quienes les compete aportar al proceso los elementos de prueba para generar la convicción judicial sobre sus respectivas afirmaciones fácticas, realizadas en los escritos rectores del proceso, es decir en demanda y reconvención, a los efectos de persuadir al juzgador sobre la bondad de sus alegaciones. En efecto, formalizado judicialmente el conflicto, el principio de justicia rogada, consustancial a la esfera procesal civil, y como tal expresamente proclamado en el art. 216 de la LEC, exige que los tribunales civiles decidan los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales; y el art. 282 de dicho texto legal recoge el principio de aportación de parte, cuando señala que, salvo los supuestos legales en los que el juez de oficio puede acordar determinadas pruebas, éstas se practicarán a instancia de parte.

Puede suceder que, tras la valoración judicial de las pruebas, determinados hechos, de indiscutible relevancia procesal, hayan quedado inciertos, es decir no suficientemente demostrados o dudosos. En tal tesitura lo sencillo para el Juez sería dejar imprejuzgada la controversia, pero las exigencias del principio de la prohibición del non liquet, derivados de los arts. 24.1 CE, 1.7 CC, 11.3 LOPJ, 218 LEC y 448 CP, le cercenan la posibilidad de actuar de tal forma. Para tales casos la Ley le dota al Juez de un mecanismo para resolver las contiendas que se le suscitan, que no son otras que las reglas de juicio o de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC. Su razón de ser viene explicada por la STS de 8 de junio de 1998, como " instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria". En definitiva, como insiste la STS de 31 de enero de 2001, al interpretar el derogado art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 LEC regulador del onus probandi: " esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cual de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba". Más recientemente podemos citar, en idéntico sentido, la STS de 16 de marzo de 2006, o bien como apunta la STS de 21-3-2013: " Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria", para continuar, " Las sentencias de 5 mayo 2011 , 7 julio 2011 y 4 abril 2012 advierten que la función de la doctrina de la carga de la prueba es suplir la falta de prueba".

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, en la revisión que comporta la alzada de todo lo actuado, incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico en la que ninguna prueba se propuso mas allá de la documental por reproducida, anticipa la Sala que no se aprecia error valorativo alguno, ni infracción del art 217 de la LEC, pues no se prueba ni los presupuestos de legitimación de la actora para reclamar alimentos de un hijo mayor de edad (22 años a fecha de interposición de demanda, 23 años a fecha de juicio y hoy 25) a efectos de dependencia económica y convivencia con la progenitora, ni la situación de necesidad de ese hijo o si ha alcanzado la independencia económica, pues ninguna prueba se ha practicado al objeto, ni siquiera el interrogatorio de partes, ni la testifical de ese hijo mayor de edad.

La actora se limita a señalar en su demanda que en el curso 2018-2019 su hijo estaba matriculado en Madrid en un ciclo de formación profesional de 2 años e iba a precisar el abono de una residencia escolar de enero a junio de 900 euros mensuales y, si bien consta que estaba matriculado en 2018-2019 en ese ciclo formativo en Madrid, no consta siquiera que a fecha de juicio ( diciembre 2021) siga estudiando o no ha terminado su formación con 25 años por causa que no le sea imputable, o si sigue viviendo con su madre y dependiendo económicamente de la misma, ni ello se puede presumir sobre la base de la aportación de un convenio regulador de hace 20 años en que ambos progenitores declaraban tener su domicilio en Almería, cuando, al parecer, la hoy recurrente reside en Madrid( apoderamiento apud acta) por lo que lo que no se alcanza a comprender los gastos de residencia que reclama en esa localidad y cuando el hijo mayor reside en las Palmas de Gran Canaria, pues así consta en el apoderamiento apud acta electrónico aportado por la propia la recurrente. Como bien destaca la resolución de instancia, existe vacio probatorio de ambas partes pero, desde luego, que el hijo resida en las Palmas de Gran Canaria - hecho acreditado por la documental pública aportada por la propia recurrente- es un indicio que pudiera corroborar las alegaciones del progenitor en sede de contestación a la demanda( no convive con la madre, vive con una tía paterna en Las Palmas y está compatibilizando sus estudios con trabajo ganando 800 euros mensuales), aún cuando estos hechos de fácil y accesible prueba para sendas partes, no se hayan acreditado.

Es a la actora a quien compete íntegramente la carga de la prueba de los hechos básicos de su pretensión, incluida su legitimación para reclamar una pensión de alimentos en nombre del hijo mayor de edad, siendo así que ni acredita la situación de convivencia y dependencia económica con ella, y ni siquiera la situación de necesidad del hijo mayor frente al progenitor, siendo todos esos hechos de fácil y disponible prueba para la parte con medio documental o testifical del hijo mayor de edad, siendo así que en tales casos, como indicábamos en anterior fundamento, el art 217 de la LEC impone la necesaria desestimación de la demanda, que correctamente aplica y motiva la resolución de instancia.

En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, no se aprecia error valorativo alguno, ni infracción del art 217 de la LEC, sino una adecuada resolución a la pretensión a debate, por lo que procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida, para lo que bastaría la mera remisión a la acertada motivación de la resolución de instancia.

CUARTO.- Finalmente, la recurrente impugna la imposición de costas a la parte actora , cuando es desestimatoria la demanda, invocando los intereses familiares a debate. Ahora bien, la imposición de costas a la actora cuando se desestima la demanda , es consecuencia legal del art 394 de la LEC, sin que ni la juzgadora, ni la Sala aprecie dudas de hecho o de derecho que justifique la no imposición, y sin que el hecho de debatirse un interés familiar tenga cabida en este proceso en que no se juzgan situaciones relativas a un menor de edad o discapacitado.

Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación