Sentencia Civil 1034/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1158/2022 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- La demandante, Dña. Noelia promovió demanda de divorció frente a su cónyuge interesando además de los efectos inherentes a la disolución, se fijase una pensión de 300 euros mensuales para cada uno de sus tres hijos mayores de edad y una pensión compensatoria de 300 euros, todo ello a cargo del progenitor, además de la atribución del uso del domicilio familiar, afirmando en su demanda de marzo de 2018, que el cónyuge y progenitor, había abandonado el domicilio familiar hacia 3 años.

El demandado no compareció en las actuaciones, constituyéndose en estado de rebeldía procesal, en tanto el Ministerio Fiscal en su día se opuso a la demanda.

La resolución de instancia, tras la celebración de juicio en la que la parte actora, única compareciente, solo propone la prueba documental por reproducida, estima parcialmente la demanda. Acuerda el divorcio, con atribución del uso de la vivienda familiar a la actora con quien conviven los hijos mayores de edad. Respecto de estos, aún reconociendo legitimación a la madre conviviente para reclamar alimentos en su nombre, todos mayores de edad de 24, 25 y 19 años, estima que respecto de los dos mayores ante la absoluta falta de prueba aportada y dada su edad no consta que hayan intentado mejorar su formación, ni tampoco acreditan una búsqueda activa de empleo, tan solo se aporta un certificado de estar en curso académico 17/18, sin que ni siquiera se haya propuesto su testifical. Por el contrario, sí ha de establecerse dicha prestación alimenticia a favor de la hija común de 19 años ya que, a la vista de su edad, es previsible que todavía necesite ayuda de sus progenitores para tener cubiertas sus necesidades vitales y poder completar su formación académica o universitaria y dado que desconoce la situación económica de los progenitores, establece una pensión mínima de 150 euros. Desestima la pretensión de pensión compensatoria instada por la actora al no quedar acreditado ninguno de sus presupuestos.

Frente a la no fijación de pensión de alimentos de los dos hijos mayores y el no establecimiento de pensión compensatoria se alza la actora, y en un escueto y sucinto recurso, alegando error en la valoración de la prueba, por cuanto estima que de la documental e "interrogatorio de la actora"( no consta en el soporte videográfico, la practica de tal interrogatorio) constan que los hijos siguen estudiando y la madre está en situación precaria.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, ha de partirse de que de la única documental aportada por la actora recurrente resulta que hay tres hijos comunes, todos mayores de edad, Carlota nacida el NUM000/2001 que cuenta hoy con 22 años y estaba matriculada en 4 de la Eso en el curso 2017/2018 para la que la resolución de instancia fija una pensión de alimentos de 150 euros no combatida, Jose Miguel nacido el NUM001/1995 que cuenta hoy con 28 años y que en el curso 2017/2018 cursaba segundo curso de formación profesional de salud ambiental y Luis Carlos nacido el NUM002/1994 que cuenta hoy con 29 años, cursando estudios en 2007/2018.

1.- El recurso se centra en el establecimiento de pensión de alimentos para esos dos hijos mayores que cuentan hoy con 28 y 29 años, respecto de cuya situación, ni en la primera ni en la segunda instancia, se ha aportado prueba alguna por la actora recurrente.

En abstracto, la madre ostenta legitimación para en este tipo de procedimientos reclamar alimentos para los hijos mayores siempre que haya convivencia, necesidad y dependencia económica de los hijos que no haya completado su formación o no hayan accedido al mercado laboral por causa a ellos no imputable . El tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad y al mayor de edad, son completamente diferentes, pues el menor representa una marcada preferencia ( art. 145.3 CC) y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno filial ( art. 110 CC), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes. Es una pensión que siempre debe fijarse imperativamente, puesto que lo contrario implicaría liberar a un progenitor de su obligación de prestarlos, obligación que es imperativa y positiva, recogida en el art. 154 CC y reiterada a efectos de los supuestos de crisis matrimonial en el art. 93 del mismo cuerpo legal. Es por ello que ni la situación de paro, ni el aumento de las necesidades del alimentante, ni ninguna otra causa puede llevar a un juez o tribunal a no fijar los alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que un padre debe a su hijo es una obligación que surge desde su nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación de que carece de ingresos, que éstos sean mínimos, o carezca de cualquier clase de bien.

Sentada esta doctrina sobre el ámbito y carácter permanente, indiscutible e irrenunciable de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, obligación impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido mínimo e indispensable, la presencia de un hijo mayor de edad, presenta distintos caracteres en los que ha de analizarse la dependencia o independencia de sus progenitores. El art. 93 CC dio respuesta a un hecho sociológico cual es que los hijos mayores de edad siguen dependiendo, en cuanto a sus necesidades vitales de vivienda, alimentos, vestido, etc, de sus progenitores, pese a que la Ley les concede el pleno goce de sus derechos civiles, situación jurídica que no corresponde ordinariamente con la autonomía económica y que debe implicar que el párrafo 2º del mencionado precepto conceda ""ex lege"" habilitación a los progenitores para actuar en beneficio de los hijos mayores de edad que conviven en el hogar familiar y carecen de ingresos propios y suficientes, por entender que la Ley ha tratado de evitar desamparar a los hijos mayores que, de hecho, viven bajo la guarda y protección de los padres y cuya situación, en la práctica, es asimilable en su necesidad a los menores de edad.

Tal y como se desprende del examen de los arts 93.2, 142 y 152 CC, el deber de alimentos subsiste hasta que alcancen los hijos la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicar los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho de alimentos, salvo que no haya aún terminado su formación por causa que no le sea imputable. Por ello en evitación de posibles prolongaciones voluntarias del hijo mayor de edad o por apatía, en detrimento del padre obligado, la doctrina se inclina por la posibilidad de que se acote en el tiempo la obligación de la prestación alimentista o incluso la plena extinción.

En este sentido el Tribunal Supremo en STS de 21/9/2016 señala lo siguiente:

" Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que "por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional".

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .

La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos . Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

2.- Así las cosas, con referida edad de 28 y 29 años, matrculados en cursos de formación profesional en el 2017/2018( hace 5 años) según documental adjunta a la demanda y sin la práctica de prueba alguna que permita acreditar su situación actual, hemos de presumir, como bien establece la resolución de instancia, que si no han completado su formación profesional con esa edad y no han accedido al mercado laboral tras una búsqueda activa, es por causa a ellos solo imputable, pues ninguna causa se alega o justifica haberlo impedido, sin que puedan perpetuarse en el mantenimiento y subsistencia a cargo de los progenitores en una situación económica tampoco acreditada por la actora recurrente, pues solo consta que a fecha de interposición de la demanda figuraba como demandante de empleo y ninguna prueba se aporta respecto del progenitor, mas allá de alegar que en el 2015 se fue del domicilio familiar. Bajo la situación fáctica acreditada y el hecho objetivo constatado registralmente de que tienen 29 y 28 años y hace 5 años iniciaron estudios de formación profesional, colegimos con la resolución de instancia que ninguna pensión de alimentos a cargo del progenitor puede establecerse, desestimando el recurso en este extremo.

TERCERO.- El siguiente punto de controversia radica en la pensión compensatoria interesada por la recurrente de 300 euros mensuales a cargo del progenitor.

1.- El Código Civil, regula la pensión compensatoria con características propias, es decir, está notoriamente alejada de la prestación alimenticia, que atiende al concepto de necesidad, sin que ello suponga caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello nada obsta a que, habiéndose establecido en un primer momento una pensión de esta naturaleza, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada. Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida, sino como un derecho relativo condicional, circunstancial y limitado en el tiempo, que puede ser objeto de modificación cuando se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge ( art. 100 CC), o incluso la extinción de la pensión por el cese de la causa que la motivó ( art. 101CC).

La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura".

El art 97 del CC establece "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad ( art. 97 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio).

Esta sala tiene dicho, por todas, el RAC 278/14 St 287-2014, que la pensión compensatoria integra y supera la antigua deuda de alimentos. No constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial. Tiende a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. Su función no es la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni atender al principio de solidaridad conyugal, que se extingue con la disolución del matrimonio. Su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva ( SAP de Málaga, Sección 6ª, de 15 de julio de 2010). El examen del desequilibrio debe llevarse a cabo en el momento de la ruptura de la relación conyugal, sin que se tengan en cuenta circunstancias posteriores ( SAP de Badajoz, Sección 3ª, de 28 de Enero de 2011). Por tanto, su naturaleza compensatoria excluye cualquier matiz indemnizatorio, dado que el art. 97 Cc no contempla la idea de culpa o dolo en la actitud del cónyuge acreedor de la pensión. Caso de no apreciarse desequilibrio, lo que no significa que la situación de los cónyuges sea igual, no hay derecho a la pensión ( STS 562/2009, de 17 julio). Por tanto, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios ( STS 307/2005, de 28 abril). (...) Sentado lo anterior, debe destacarse por ilustrativa en esta materia, requisitos para la concesión de pensión compensatoria, la STS de 4-12-2012, RC nº 691/2010, que dispone: " Como el desequilibrio que constituye presupuesto para su reconocimiento y que tales factores contribuyen a apreciar, ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.", para continuar: " Como ya se anticipó al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender: a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008, RC n.º 2727/2004 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 , 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 ). b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.". Que solo hace que mantener lo que ya era criterio jurisprudencial, STS 17-7-2009, en cuanto a la naturaleza de la pensión, no es un mecanismo igualatorio de las economías de los cónyuges, sino reequilibrador. Exige un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio."

2.- Pues bien, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, ningún error se aprecia en la resolución de instancia, pues ninguna prueba se aporta sobre la supuesta situación de desequilibrio respecto de la situación habida durante el matrimonio y la existente tras la ruptura. Como exponíamos en fundamento anterior, ni una sola prueba se aporta respecto de la situación de los excónyuges, ni durante el matrimonio, ni tras su disolución, pues solo contamos con el certificado de matrimonio y la edad, la papeleta de demandante de empleo de la actora a fecha 2018 y el desconocimiento absoluto de la situación del marido, sin que bajo los parámetros del art 97 del CC en conjunción con el art 217 de la LEC, pueda establecerse una pensión compensatoria sin prueba, siquiera indiciaria, de sus presupuestos.

Se vuelve a insistir en que las pretensiones del recurrente se encuentran vacías de respaldo probatorio alguno, pues ni se ha practicado prueba testifical, ni en puridad el interrogatorio de la actora por nadie propuesto, por mas que tal y como conste en soporte videográfico, ante la absoluta imprecisión de la demanda, la juzgadora de oficio instase la aclaración de la demanda y de sus pretensiones al inicio del acto de la vista.

3.- En definitiva, el recurso ha de ser desestimado, con confirmación de la resolución recurrida, completamente ajustada a los imperativos del art 217 de la LEC, a los deberes de los padres en relación con los hijos mayores de edad y a la inexistencia de prueba alguna que justifique los presupuestos de una pensión compensatoria.

SEXTO .- Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente, manteniendo el pronunciamiento de las de instancia conforme al art 398 y art 394 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,