Sentencia Civil 110/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1270/2021 de 25 de enero del 2022

Primero.- Sobre la prescripción.

Los motivos de alegación van a ser desestimados.

El criterio de esta Sección ya quedó fijado en la sentencia 90/2020 de 11 de febrero, en la que declaramos los siguiente:

(...) entrando en las consideraciones sobre la viabilidad de la prescripción de la acción de restitución, somos conscientes de la diferencia de criterios de las Audiencias Provinciales en torno a la posibilidad de apreciar la prescripción de las acciones de restitución, en acciones de nulidad de clausulas abusivas pese a su imprescriptibilidad (artículo 82 del TRLGD); siempre y cuando su ejercicio se dilate en el tiempo, mas allá de un periodo razonable.

Como cita la SAP de Alicante de 2 de septiembre de 2009 (sección 8 º) donde se formula voto particular y se plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE, los órganos judiciales españoles mantienen, en la actualidad, interpretaciones diferentes, acerca de si la devolución de las cantidades pagadas indebidamente por el consumidor prestatario, por la aplicación de la llamada cláusula de gastos, esta sometida al plazo de prescripción.

Una corriente considera que se ejercita una única acción de nulidad de clausulas abusivas, que es imprescriptible; de ahí que, si se estima, la entidad bancaria prestamista, como efecto inherente y propio de la nulidad, deberá abonar al consumidor prestatario las cantidades indebidamente abonadas a consecuencia de la aplicación de dicha cláusula. Son expresivas de esta solución, la SAP de Alicante (Sección 8ª), 12-04- 2019 , SAP de Valladolid, de 21 de mayo de 2019 , con cita de la STS nº 46/2019, de 23 de enero ,o la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 12 de noviembre de 2018 en la que se insiste:

" Si la acción de nulidad es imprescriptible, la pretensión de obtener las consecuencias de dicha declaración (esto es, la restitución de prestaciones) seguirá al menos su iter temporal. La acción es la misma aunque se consigan distintos pronunciamientos: uno declarativo y otro de condena, ambos derivados de una misma acción, la de nulidad contractual y es que no puede ejercitarse (y, por tanto no puede comenzar el plazo de prescripción como diremos más adelante) acción de restitución de prestaciones de contrato nulo si, previamente o a la vez, no se declara la nulidad del mismo... "

Una segunda corriente interpretativa de la que es representativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 17 de abril de 2019 , que distingue entre la acción de nulidad imprescriptible (artículo 82 del TRLGD), y la acción de restitución o reclamación dineraria (sometida al plazo de prescripción general de las obligaciones personales). Y que los plazos para su ejercicio en consecuencia, no son los mismos, máxime cuando se trata de una nulidad de pleno derecho que no tendría plazo de prescripción, lo que no sucede con la acción de restitución que sí está sujeta a plazo para su ejercicio (...) que es el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial ( art. 1964 CC ).

Es decir que en aras al principio de seguridad jurídica, la acción de restitución ha de tener un limite temporal y someten la acción de restitución a un plazo razonable para su ejercicio, que los tribunales reconducen al de 15 años; pero que como indica la sentencia apelada, a partir de la entrada en vigor de la reforma del articulo 1964 del CC , conforme a la Disposición transitoria Quinta que lo regula (7 de octubre de 2015), queda reducido a un periodo de 5 años, (la reciente sentencia del tribunal Supremo 29/2020 de 20 de enero sintetiza y aclara los distintos supuestos del computo de la prescripción en aplicación de la indicada Disposición Transitoria y artículo 1939 del CC .

Otra postura intermedia es la que mantiene la Audiencia Provincial de Lugo, que resuelve esta cuestión en su sentencia 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018 ). En ella sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico de 5 años del articulo 1.964 del CC y el inicio del cómputo lo sitúa el 23 de enero de 2019. Fecha de la sentencia de 23 de enero de 2019 en la que el Tribunal Supremo consolida la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de gastos y los efectos derivados de la misma, considerando esta fecha a partir de la cual el consumidor tiene conocimiento y posibilidad de ejercitar la acción de restitución junto a la de nulidad de la clausula. Este Tribunal no comparte la anterior tesis que fija el hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento el consumidor no conocía la abusividad de la cláusula, su nulidad, ni las posibles acciones que derivaban. Afirma que esta solución interpretativa (fecha e su abono o de la celebración del contrato), deja al consumidor en una posición ilusoria y ficticia sobre su victoria ante los tribunales, pues la declaración de nulidad judicial queda vacía de contenido económico.

Esta Audiencia se orienta con la primera posiciones planteadas, con apoyo doctrinal en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019 . En ella se afirma que el préstamo hipotecario, es un contrato de tracto sucesivo; y que en estos contratos, la consumación coincide con la extinción del mismo, que es el momento inicial para el ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil ( STS 89/2018 de 19 de febrero ). Cuestión que analiza la sentencia con relación a la imposibilidad de restitución de los intereses de la clausula limite de interés variable (suelo) reclamada por los prestatarios consumidores, una vez extinguido el contrato, y que el banco opuso y defiende en casación ante el silencio del consumidor prestatario por un periodo prolongado de tiempo frente a la entidad bancaria. Motivos de oposición que descarta el alto tribunal, no apreciando dejadez o abandono del derecho, ni mala fe en su ejercicio por parte del consumidor prestatario donde el prestatario ademas de la nulidad de la clausula, reclamaba la restitución de las cantidades en concepto de intereses indebidamente cobradas por el banco.

Y si la extinción del contrato no es un obstáculo para el ejercicio de la acción de

nulidad del propio contrato, con fundamento y apoyo en los razonamientos vertidos por el Tribunal Supremo, podemos concluir que la prescripción de la acción no puede ser alegada con fundamento y éxito en un contrato de larga duración; que aun no ha concluido (expira en el año 2031).

Primero porque compartimos la consideración que la acción de nulidad de clausulas abusivas es única e imprescriptible, aunque despliegue pronunciamientos colaterales (consecuencias económicas).

Segundo porque el inicio del computo para la acción de nulidad para la restitución de cantidades indebidamente sufragadas por el banco, debe ser desde que el consumidor prestatario pudo ejercitarlas ( artículo 1.969 del CC ). El consumidor al tiempo de atender a la provisión de fondos del banco para abonar los gastos (escritura de préstamo de 2001), no tenia conocimiento de ello.

Por tanto el día inicial del computo, es el de la fecha de resolución judicial que declara la nulidad de la cláusula o en su caso desde que conocida la posibilidad se reclama extrajudicialmente, y no antes.

Se podría argumentar que la demanda pudo presentarse tiempo atrás, pero nuevamente hemos de advertir que solo a partir de la Jurisprudencia comunitaria y nacional que ha permitido el examen de clausulas abusivas en contratos de adhesión con consumidores, ha sido posible su ejercicio ante los tribunales. Hito jurídico que marca la STS de 23 de diciembre de 2015 , a partir de la cual comienzan a dictarse sentencias en primera y segunda instancia firmes declarando la abusividad de la clausula de gastos.

De modo que como afirma con acierto la sentencia apelada, el computo de la prescripción de la acción de restitución está condicionado a la previa declaración de nulidad de la clausula abusiva, que es lo que ejercitan con la demanda junto a la acción de restitución.

En tercer lugar, porque como argumenta Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019 la STS " la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declara la nulidad de una clausula abusiva, es un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento de condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula", lo que corrobora la tesis de la unidad de la acción de nulidad.

Por último y en cuarto lugar, advertir que el contrato de préstamo que nos ocupa, no se ha extinguido, pues las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que nos ocupa, vencen el 31 de septiembre de 2031. Es decir que el banco en el ejercicio legitimo de su derecho puede reclamar en caso de impago del deudor prestatario pues la acción para el ejercicio de la acción personal por razón del contrato no ha prescrito. Y si el contrato no se ha extinguido y está vigente, no vemos razón prestatario a exigir la restitución de los gastos indebidamente abonados al banco, por razón del mismo contrato vigente, en el que incluso cabría la posibilidad de que pudieran compensarse las cantidades debidas entre las partes contratantes.

Por tanto la acción de reclamación no es una acción propia sino la consecuencia necesaria y apreciable de oficio de la declaración de una nulidad de pleno derecho, y la acción para la declaración de ésta es imprescriptible.

Segundo. Sobre la inexistencia de interés legítimo por encontrarse cancelado el contrato.

El motivo se desestima.

Es una excepción que incorpora una alegación implícita de prescripción o caducidad de la acción, y que en cualquier caso va a ser desestimado.

Y aunque la recurrente cita algunas resoluciones de Audiencias Provinciales, la posición mayoritaria a la que se adhiere esta Audiencia es que no puede ser motivo alguno de enervación de la acción de nulidad de condiciones generales pactadas con consumidores, sea cual sea la forma en que se expongan, la de la falta sobrevenida de acción por la cancelación o extinción del contrato, al subsistir el interés legítimo de la parte. En este sentido son numerosas las resoluciones de las Audiencias Provinciales pero citaremos dos por su importancia, respectivamente de Barcelona y Madrid, que comparten el criterio:

SAP Barcelona sección 15 del 16 de septiembre de 2019

5. Respecto de la falta de objeto de la acción por la extinción del contrato entre las partes, debe ser rechazado dicho motivo de recurso. La acción ejercitada es una acción de nulidad, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son imprescriptibles y no sujetas al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC .

6. Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

7. Por ello, aunque las partes hayan cumplido con las prestaciones pactadas, la acción de nulidad subsiste en tanto exista un interés legítimo, como ocurre en este caso, donde precisamente para enervar todas las consecuencias del pacto nulo se solicita la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas,

SAP Madrid sección 8 del 7 de mayo de 2018

El motivo del recurso han de ser desestimado pues con no ser cierto que la sentencia apelada no abordara el tratamiento de tal excepción, así consta en el fundamento jurídico segundo que " no puede hablarse ni de caducidad ni prescripción -se trata de acción de nulidad, imprescriptible", esta Sala comparte el criterio de la sentencia apelada ya que la circunstancia de que el prestatario haya devuelto completamente el capital prestado (más los correspondientes intereses) mediante el pago de todos los plazos de amortización no afecta de ninguna manera al ejercicio de sus derechos contra el prestamista por el carácter abusivo de la cláusula de gastos ya que de entenderlo de otro modo, estaríamos limitando el alcance de la acción de declaración de nulidad, cuya imprescriptibilidad no plantea debate alguno conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reiterada en sentencias de 21 de enero de 2003 , 24 de abril de 2013 , 19 de noviembre de 2015 , 6 de octubre de 2016 y la doctrina más actualizada.

Efectivamente, la nulidad de una clausula por su carácter abusivo es absoluta o de pleno derecho pues resulta de la infracción de normas inequívocamente pertenecientes al orden público. Lo ha proclamado, además, el TJUE en S. de 21 de diciembre de 2016 (la infracción del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es una infracción de normas de orden público) reiterando lo ya dicho en sentencias anteriores (caso Mostaza Claro de 6 de octubre de 2001 , caso Pannon de 3 de junio de 2009 y caso Asturcom, de 6 de octubre de 2009 ). Y el TJUE, de manera reiterada, insiste en que la consecuencia de la nulidad de una cláusula, por abusiva, es la de que no vincule al consumidor debiendo ser restablecida la situación de hecho y derecho en que se encontraría el consumidor si la cláusula nunca hubiera existido para lograr el efecto disuasorio. En el mismo sentido se pronuncia la doctrina del TS que, por ya reiterada, excusa su cita, y es conforme a nuestra tradición jurídica :" quod nullum est nullum producit effectum ".

No pueden así entenderse afectado en forma alguna los principios de seguridad jurídica y orden público económico por no apreciar una prescripción o caducidad que no tiene ninguna cobertura legal, ya que incluso de hacerlo sería cuando precisamente se habría afectado a la seguridad jurídica por cuanto se declaran prescritas acciones que la ley no proclama como tales, y que incluso expresamente por ser acciones de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho -como es ya unánimemente reconocido por doctrina y jurisprudencia- declara imprescriptibles tal y como declaró desde hace décadas la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar el alcance del artículo el artículo 1304 CC (entre otras, STS 29 de abril de 1997).

Tercero.- Sobre los intereses legales de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la clausula gastos.

El motivo va a ser desestimado.

El Tribunal Supremo también ha resuelto reiteradamente al respecto en el sentido de que la declaración de nulidad de una clausula implica la obligación de restitución de las cantidades "desde cada cobro", y lo ha ratificado recientemente en la STS 21 de enero de 2021.

En consecuencia, por mor del conjunto argumental antes expuesto y jurisprudencia de esta Sala, se estima el recurso de casación y se decreta la nulidad de la condición general postulada en la demanda, con las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento desde la fecha de celebración del contrato ( sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero, adaptada al pronunciamiento de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, más recientemente sentencia 652/2019, de 5 de diciembre entre otras muchas), más los intereses legales "desde la fecha de cada cobro" ( sentencias 541/2020, 19 de octubre; 220/2019, de 9 de abril; 626/2018, de 8 de noviembre y 677/2018, de 29 de noviembre entre otras).

Un criterio que arranca desde la STS 910/1996 como recuerda la STS de 4 de mayo de 2017 que resume las razones de la misma:

La sentencia alcanza esta conclusión invocando la sentencia de esta sala 259/2009, de 15 de abril , en la que, remitiéndose a otras precedentes, se afirma que:

"La sentencia de esta sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha sentencia que el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 , llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales".

Añade la sentencia recurrida que esta doctrina ha sido "reiterada por el Alto Tribunal en sentencia de 21 de junio de 2011 ".

El análisis de estas sentencias impide concluir, sin embargo, que la doctrina de esta sala sea la de que los intereses del dinero que debe restituirse como consecuencia de la nulidad conforme al art. 1303 CC se devenguen desde el momento de su reclamación.

En la sentencia de esta sala 259/2009, de 15 de abril , se analiza si, aplicando el régimen de la restitución recíproca que dispone el art. 1303 CC , resulta procedente estimar la petición del comprador de una venta anulada por error que solicita que los vendedores le paguen el valor actual de mercado de los inmuebles comprados y que él debe restituirles. Se considera que no y se declara que, si de lo que trata es de reponer a los contratantes al estado patrimonial que tenían antes de contratar, la restitución debe cifrarse en reintegrar a los compradores el precio pagado con sus intereses. Por tanto, no es objeto de análisis ni de resolución el momento a partir del cual se devengan los intereses del precio que debe restituirse y la solución es coherente con la restitución derivada de la nulidad, ya que la pretensión de los compradores de obtener la revalorización del inmueble que debían devolver equivaldría a otorgar al contrato los efectos que produciría si fuera válido.

Es verdad que la segunda de las citadas por la sentencia recurrida, la sentencia 424/2011, de 21 de junio , declaró la procedencia del pago de intereses legales de las cantidades anticipadas desde la fecha de la presentación de la demanda, pero la solución no puede generalizarse. De una parte porque el objeto de análisis era, en el marco del debate sobre las pretensiones implícitas, si se oponía a la estimación de pago de los intereses que la petición no hubiera sido formulada en la demanda, sino en un escrito de complemento de sentencia; de otra parte, porque el caso se ocupaba de una resolución por incumplimiento; finalmente, porque la misma sala, en su sentencia posterior 843/2011, de 23 de noviembre, en un caso similar, condenó a los demandados al abono de los intereses legales del capital que habían de restituir "desde la fecha en que los vendedores recibieron aquel de la demandante".

3.ª) La doctrina correcta sobre el momento en que se deben los intereses de un pago que debe restituirse como consecuencia de la nulidad, cuestión jurídica que constituye el objeto del presente recurso de casación, quedó fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre (en un supuesto de nulidad de compraventa como consecuencia de error por la creencia de que la finca de secano objeto del contrato podía transformarse en regadío):

"En el motivo sexto se acusa a la sentencia recurrida de haber infringido el inciso final del artículo 1303 del Código Civil , para lo que se aduce, en esencia, que los tres millones trescientas ochenta y tres mil trescientas treinta y tres (3.383.333) pesetas, como parte del precio, no lo pagaron los compradores hasta el 11 de enero de 1990, por lo que no se considera procedente, dice el recurrente, que se le condene también, como hace la sentencia recurrida, a restituir a los compradores el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de celebración del contrato (8 de noviembre de 1988), en cuya fecha los compradores solamente pagaron, como parte del precio, treinta millones (30.000.000) de pesetas.

"El expresado motivo ha de ser estimado, ya que el interés legal de la segunda cantidad pagada por los compradores (3.383.333 pesetas) solamente ha de abonarlo el vendedor, aquí recurrente, desde la fecha en que, efectivamente, aquéllos hicieron dicho pago (11 de enero de 1990) y no desde la de celebración del contrato, como resuelve la sentencia recurrida, pues en ese caso se produciría un enriquecimiento injusto en favor de los compradores".

Este criterio es reiterado, en un supuesto en el que se analizan los efectos jurídicos de una declaración de nulidad contractual, por la sentencia 81/2003, de 11 de febrero , en la que se afirma que: "[e]l vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 )".

El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Cuarto. Sobre las costas

El motivo se desestima.

La pretensión se sustentaba en la eventual estimación de alguna de las excepciones obstativas alegadas, que sin embargo han sido desestimadas.

Cuarto.- Sobre las costas en segunda instancia.

Se imponen a BANKIA por haberse desestimado todas sus pretensiones, las costas devengadas por su recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,