Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.- La resolución combatida estima integramente la pretensión indemnizatoria articulada en la demanda, en virtud tanto de responsabilidad contractual al amparo del art. 1101 y ss. del CC, como de la responsabilidad decenal que corresponde al promotor de conformidad con el art. 1591 del Cc, en resarcimiento de las demasias abonadas por el abastecimiento de agua.
La sentencia combatida condena y confirma que, la existencia de defectos constructivos en la red de abastecimiento de agua del residencial, deficiencias ya declaradas en sentencia de 7-11-2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 y SAP de Almería de 5-6-2015 nº de RAC 770/14, provocaron fugas indiscriminadas de agua que no han cesado hasta su completa reparación en 2015, hasta esa fecha se han generado a la actora importantes gastos y desembolsos por facturas deproporcionadas, debidas al consumo de agua excesivo que tiene su origen en la referidas roturas de la red de abastecimiento.
Se interpone por la demandada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se desestimen los pedimentos de la demanda alegando prescripción del acción con infracción del art. 1964 del CC y error en la valoración de la prueba. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la resolución recurrida..
SEGUNDO.- Analizamos en primer lugar la prescripción alegada que ya fue rechazada en la instancia. Es reiterada la doctrina jurisprudencial sobre el instituto de la prescripción extintiva, en tanto que supone una limitación al uso tardío de los derechos, en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo ( SSTS 20 junio 1994, 26 diciembre 1995 y 24 mayo 1997), tanto en lo relativo a la aplicación e interpretación de sus normas reguladoras como en lo concerniente a la prueba de sus requisitos que, naturalmente, incumbe a quien alega la excepción.
Como dispone la STS de 18-12-2012: " La prescripción, según ha reiterado la jurisprudencia, debe ser interpretada restrictivamente ( STS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000 ), al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho ( STS de 6 de mayo de 2009 , RC n.º 292 /2005 ). El "dies a quo" para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio "actio nondum nata non praescribitur" [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( STS 27 de febrero de 2004 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.". Por ello muy especialmente debe respetarse la normativa en materia de determinación del " dies a quo" para el cómputo, a fin de evitar que su datación indebidamente atrasada en el tiempo lleve a considerar extinguida una acción que no lo está. Con carácter general, rige la teoría de la " actio nata", a cuyo tenor la prescripción no comienza a correr hasta que la acción puede ser ejercitada, es decir, no cuando se produjo la acción u omisión causante, sino cuando sobreviene el resultado con suficiente determinación y concreción como para que quien lo sufre pueda articular la correspondiente reclamación. Así con relación a la prescripción de la acción dispone el artículo 1969 del Código Civil que, el tiempo para la prescripción extintiva de toda clase de acciones, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. No es objeto de discusión que el plazo de prescripción de esta acción es de 15 años por aplicación del regimen anterior a la reforma del CC (Ley 42/2015, de 5 de octubre). La parte recurrente combate la decisión por entender que la fecha a partir de la cual debe contarse el termino inicial de la prescripción o " dies a quo" es el año 2003 cuando se construyo la red de abastecimiento de agua, opinion que no compartimos dado que el dies a quo debe ser el año 2015, cuando se terminaron las fugas de agua por la efectiva reparación de la red de abastecimiento y pudo determinarse con precisión el importe del daño producido, es decir cuando el consumo de agua del residencial se considera normalizado. El motivo decae.
TERCERO.- El segundo motivo alegado para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que la apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez " a quo", de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.
Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano " ad quem", permitiendo un " novum iudicium", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo " está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius". quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19- 6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Ahora bien, es criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a) existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio (por todas SAP. Madrid de 2 de marzo de 2017).
Dicho esto, clarificador de las facultades de la sala revisora, esta comparte los criterios de la sentencia combatida que justifican el acogimiento de la pretensión actora. Como es lógico, corresponde a la demandante probar la realidad de los daños y perjuicios que el cumplimiento defectuoso del contrato le han producido.
CUARTO.- Sobre la tacha del testigo Sr. Victorino, administrador de la Comunidad, el incidente de la tacha únicamente pretende sacar a relucir relaciones o circunstancias que no hubieran sido expuestas o no constaran en su juramento o promesa. A partir de ahí, pertenece al juzgador, en relación con la " sana crítica" poner en relación las conclusiones periciales con sus relaciones extraprocesales con las partes. Es una garantía de la objetividad del testimonio, que debe ser emitido a tales efectos por un tercero al proceso, no vinculado directa ni indirectamente con las partes, a fin de obtener de su declaración cierta objetividad, y por ende, credibilidad.
Se alude a la falta de pronunciamiento en relación a la tacha realizada, su naturaleza y alcance, la STS de 4-2-2014 dispone: " No procede dictar una resolución sobre la tacha, tanto se estime que los motivos de la misma concurren como se estime que no concurren. El resultado de la tacha sólo afecta a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que el epígrafe del precepto califica como "preguntas generales al testigo": si tiene relación con la parte, interés en el asunto, etc,) pues la tacha sólo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado. El art. 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el art. 379.3, prevé que el tribunal tenga en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, pero no exige que "resuelva el incidente de tacha", como pretende la recurrente. Solamente cuando considere que la tacha no solo no concurre sino que además menoscaba la consideración profesional o personal del testigo, declarará, mediante providencia, la falta de fundamento de la tacha, y si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable una multa. Se trata de una resolución excepcional, que los tribunales de instancia no han considerado procedente adoptar en este caso. 2.- Pero no solo no se exige una resolución que resuelva el "incidente" de tacha de testigos. Tampoco se estima o desestima la tacha en la sentencia, solamente se tiene en cuenta en la valoración de la declaración del testigo tachado, sin que sea exigible una específica motivación respecto de la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma en consideración.". Dicho esto, no se observa la supuesta parcialidad, es un profesional dedicado a la administración de comunidades, entre ellas la actora y no por ello se le debe considerar afectado en su independencia y valia, para prestar un testimonio objetivo sobre las facturas que se abonaron a Aqualia, documentos que por otra parte se han aportado.
Pues bien, nos encontramos ante un problema de prueba, es reiteradísimo criterio del Tribunal Supremo, el que viene sosteniendo que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( STS 29-2-1960, 17-10-1981, 8-3-1996, 14-3-1998; 27-7-1998, 13-10-1998). Es indiscutible que son las partes a quienes les compete aportar al proceso los elementos de prueba para generar la convicción judicial sobre sus respectivas afirmaciones fácticas, realizadas en los escritos rectores del proceso, es decir en demanda y reconvención, a los efectos de persuadir al juzgador sobre la bondad de sus alegaciones. En efecto, formalizado judicialmente el conflicto, el principio de justicia rogada, consustancial a la esfera procesal civil, y como tal expresamente proclamado en el art. 216 de la LEC, exige que los tribunales civiles decidan los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales; y el art. 282 de dicho texto legal recoge el principio de aportación de parte, cuando señala que, salvo los supuestos legales en los que el juez de oficio puede acordar determinadas pruebas, éstas se practicarán a instancia de parte.
Es patente en la presente litis la importancia que, en la decisión adoptada por el órgano " a quo", han tenido los informes periciales, decantándose, por las razones que detalla en la sentencia, por atribuir una mayor fiabilidad y por ende una mayor credibilidad al informe aportado por la comunidad actora.
QUINTO.- Sentado lo anterior, dada su importancia en el litigio, conviene apuntar los criterios doctrinales que analizan la prueba pericial. En este sentido, la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar la máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que " el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica" y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio " stricto sensu", dado su carácter auxiliar, que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. Y en segundo lugar, porque los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos, no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que, el Juzgador, debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, si los hubiere, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( STS 6-10-1992 y 20-11-1993).
Señala el TS en cuanto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el " iter" deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.98726 mayo 1.988, 28 enero 1.989,9 abril 1.990 y 29 enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( STS 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 marzo 1.999: "... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...".
Por ultimo la STS de 15-6-2016: "Descendiendo a la prueba practicada, objeto de impugnación por el motivo del recurso, conviene recordar ( STS 3 de marzo de 2016 ), que: "La nueva LEC otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, por lo que, como recordaba la sentencia de 15 de diciembre de 2015, Rc. 2006/2013 , las partes "[...] en virtud del principio dispositivo y derogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria". En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.".". Si se aplica tal doctrina al supuesto enjuiciado no se aprecia que la motivación de la Juez " a quo" incurra en errores patentes, ni sea arbitraria o ilógica.
SEXTO.- la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez " a quo". A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que siguientes.
En efecto, el informe pericial aportado por la actora es concluyente y en tal sentido se acoge sin fisuras en la instancia: " El Informe Pericial determina el desvío del gasto en la red de abastecimiento de agua comunitaria que se ha producido durante las diversas roturas/fugas de la misma, en el periodo comprendido entre principios del 2008 hasta el segundo trimestre del 2015. Para ello efectúa un análisis de la facturación del consumo en la red de abastecimiento de agua comunitaria comprendida en ese periodo de tiempo, comparándola con un periodo anterior (sin roturas/fugas), para determinar así el desvío del gasto total que se ha producido por las distintas roturas/fugas de la misma. Esta regla resulta del todo lógica y coherente, dado que se trata de periodos extensos en los que el consumo no tiene por qué variar, por lo que facilita la determinación y existencia de posibles desvíos. Procede el perito a la revisión de la facturación correspondiente emitida por la empresa Aqualia S.A., de cada uno de los dos contadores existentes en la red de abastecimiento de agua comunitaria, a través de las facturas, tal y como consta en autos y en el propio informe pericial. Las tablas, cánones y criterios utilizados se estiman adecuados y correctos en orden a determinar el importe de las facturas que exceden y son consecuencias de las fugas en el saneamiento. Y en las mismas, puede apreciarse la diferencia en cuanto al consumo, en los periodos en los que se constata la existencia de roturas y por tanto fugas, siendo , por tanto, concluyente y determinante en tal extremo. Y es precisamente en tales periodos donde concurren diferencia en cuento al consumo, y por tanto, facturación.".
Estas conclusiones son cuestionadas por la recurrente con hipótesis y conjeturas sin probanza alguna. La operación que realiza el perito Sr. Luis Andrés es determinar el desvío del gasto en la red de abastecimiento de agua comunitaria desde 2008, cuando se detectaron las roturas que provocan las fugas incontroladas, hasta 2015 cuando se reparo. Para ello compara el consumo en ese periodo (2008-2015) con el periodo anterior donde no había fugas, igualmente se observa en las tablas comparativas como en los años 2017 y 2018 el coste se normaliza, cuando ya se ha reparado la redes de abastecimiento en el contador nº 1 ramal norte camino del jazmín. Por el contrario el perito de la demandada, que admite puntos de consumo importantes de la comunidad sin explicación aparente, se limita a señalar distintos motivos de fugas sin concretar alguno y a manifestar su disconformidad con el método de calculo. No se han probado otras causas para el elevado importe del coste del agua, no se acreditan situaciones de fraude o sabotaje, que se hubieran detectado por la suministradora, Aqualia no ha procedido a reducir las facturas o una quita en el débito, solo se han mantenido negociaciones para fraccionar el pago de la facturación. Conforme a la doctrina expuesta sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la estimación de arbitraria o poco razonable, al contrario ha valorado la actividad probatoria desplegada y ha llegado a un resultado que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente.
En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado y confirmando íntegramente la sentencia recurrida.
SEPTIMO.- De conformidad con el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación
