Sentencia Civil 115/2021 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 823/2021 de 25 de enero del 2022

PRIMERO.- Invoca el apelante frente a la sentencia la nulidad de la misma pretendiendo instar incidente de nulidad de actuaciones conforme al artículo 228 de la LEC por no haber practicado la prueba que fue admitida en instancia en cuanto que no se ha practicado la prueba de informe psicosocial que se solicitó y que fue admitida.

Establece el artículo 228.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Visualizada la vista se comprueba que la parte actora solicitó en su proposición de prueba que se emitiese informe psicosocial como diligencia final, la juez admitió todos los medios de prueba y el ministerio fiscal se adhirió a las peticiones de prueba propuestas por ambas partes. Igualmente en la presente alzada la parte recurrente no ha solicitado, conforme al artículo 460 párrafo apartado segundo de la LEC de la práctica de dicha prueba en esta instancia, de modo que no puede alegar indefensión por cuanto hizo dejación de su derecho.

Por otro lado haber solicitado la práctica de la prueba como diligencia final en el momento que legalmente establece la LEC para efectuar la proposición de la totalidad de la prueba en el proceso, permite afirmar que la parte que ahora insta la nulidad no efectuó una propuesta de práctica de prueba en forma, ya que al derivarlo al momento que prevé el artículo 435 de la LEC, no se reclamó conforme a las disposiciones de la LEC por la remisión que efectúa el artículo 753 de la LEC a los trámites del juicio verbal. El artículo 443 LEC establece que sea el acto de la vista cuando ha de solicitarse la prueba, y solo en los supuestos de los apartados primero y segundo del artículo 435, se prevé taxativamente que a instancia de parte o de oficio se practiquen pruebas que se encuentren en las circunstancias que describe, quedando expresamente prohibido que se practiquen como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes.

Abundando en lo expuesto, tampoco se considera indispensable en el presente procedimiento la prueba de informe psicosocial para que conforme al artículo 752 apartado segundo de la LEC sea acordado de oficio por este Tribunal, ya que no deja de ser una prueba pericial valorable con el resto de pruebas practicadas en el proceso como pone de relieve el Tribunal Supremo en sentencia 705/2021 de 19 de octubre el juez no está obligado a plasmar en la sentencia el informe del psicólogo, sino que debe tomar su decisión a la vista de todas las pruebas practicadas, y rechaza las alegaciones acerca de que por no ser psicólogos los jueces puedan verse "engañados" al valorar los deseos de los menores y el que estos coinciden con lo que es más conveniente y beneficioso para su futuro. Este razonamiento se ajusta perfectamente a lo que ha dicho esta sala que, como sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio , ha destacado que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; y 135/2017, de 28 de febrero ). En definitiva, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional.

Es por lo expuesto que no cabe atender a causa de nulidad alguna de la sentencia dictada

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora por la que solicitaba en su día se dicte sentencia por la que, con carácter prioritario:

- se otorgue dicha guarda y custodia exclusiva a mi mandante en los términos y forma expresados en el hecho quinto de la presente demanda;

- se fije la obligación del progenitor no custodio, de pagar los alimentos de la menor, conforme a lo expuesto en el hecho sexto de demanda, cuantificados en 350,00.-€.

- se fije un régimen de visitas a favor del demandado en los términos expuestos en la demanda, detallado en el hecho séptimo.

con imposición de las costas de este procedimiento a la parte

demandada.

Por su parte el demandado solicitó en su escrito de contestación que se atribuya la guarda y custodia compartida de su única hija, a favor de ambos progenitores, puesto que la igualdad jurídica y la práctica derivada de su aptitud personal, sumado a un horario laboral absolutamente compatible con la atención a su hija, con el régimen de visitas que se recoge en el hecho séptimo.

Sostiene la apelante que se ha producido un error en la valoración de la prueba por cuanto afirma que el demandado carece de estabilidad económica, no habiendo estado la menor con el padre de forma continuada más de un año y medio, habiéndose encargado de la crianza de la menor la madre, negando que el padre haya sido expulsado de la casa y afirmando que acordaron que la niña quedase bajo la custodia de la madre, de modo que ha sido la madre la que, viendo que el padre no asume sus obligaciones, la que ha interpuesto el procedimiento, sin que aquel haya aportado dinero durante ese tiempo, así como ue actualmente no trabaja donde dice la sentencia. Niega la existencia de personal de apoyo para la crianza de la menor por parte del padre, ya que la pareja del demandado carece de carnet de conducir y los domicilios distan mucho para ir andando, el padre del demandado es un señor mayor con imposibilidades deambulatorias evidentes y según la declaración del hermano del demandado no está en condiciones para cuidar a la niña. Niega la existencia de un plan parental en tanto que el padre no conoce las rutinas de la menor y tampoco tiene una configuración familiar estable como para proponerlo. Efectúa alegaciones sobre la falta de comunicación del padre con la menor El padre no facilita para nada la comunicación con la madre, es cierto que cuando la niña esta con la madre EL PADRE NO LA LLAMA EN TODA LA SEMANA, algo que no es nada nuevo para la menor pues se ha pasado en no pocas ocasiones más de un mes sin ver a la menor. Pero lo que no puede pretender el padre es cortar de buenas a primeras la comunicación con la madre, pues llevan viviendo solas juntas más de un año y medio mientras que el padre ha estado desaparecido de la vida de la menor. El padre no permite llamadas ni visitas intersemanales, obviamente no las permite porque cuando la menor escucha o ve a la madre quiere irse con ella, algo que no se puede reprochar pues nunca ha estado con su padre de continúo más de un día. El demandado se queja que mi cliente va a la salida del colegio a ver a la menor, obviamente su madre si no se le facilita ni comunicación ni llamada, va donde considera oportuno para ver a su hija, el demandado puede considerar normal esta un año y medio en estas circunstancias, pasar medio día de todas las vacaciones de navidad con la niña, no llamarla, no verla, no dormir con ella, pero lo que no puede pretender es que mi cliente adopte esecarácter de normalidad cuando no lo es. Además, la saca antes del colegio para que la madre no la vea, no atiende a las llamadas, y esto lo hace porque la niña en cuento ve a su madre o a alguien de la familia materna, sólo quiere estar con ella, algo lógico y normal pues CON LA FAMILIA PATERNA NUNCA HA ESTADO, salvo cuando mi mandante la llevado para que la vean, hecho que quedó acreditado e la vista cuando su excuñado afirmó que durante este tiempo si han podido visitar y estar con la menor pues su madre ha favorecido estas visitas con la familia paterna.

TERCERO.- La sentencia combatida parte de la premisa que ambos padres se encuentran en condiciones de asumir la custodia de la menor, y dicho extremo es el que comienza combatiendo la parte apelante.

Recientemente en sentencia 175/2021 29 de marzo, recordó el Tribunal Supremo su doctrina sobre la guardia y custodia compartida

Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril.

Las pruebas orales practicadas en el acto de la vista, visualizadas en esta segunda instancia y las documentales aportadas no llevan a otra conclusión que la adptada por la juez a quo, por cuanto que, no ha quedado acreditada la inidoneidad de adoptar el régimen de custodia compartida que se estableció en la sentencia. No ha quedado probado, pese a los esfuerzos argumentales de la apelante, que el padre hubiese hecho dejación de sus funciones paternas en el periodo que la madre ha ejercido la guarda de hecho de la menor, por cuanto que, en ningún momento de la prueba de interrogatorio se extrajo la falta de atención de sus deberes paternos, el hecho de no haber asumido durante este periodo la guarda de la menor lo fue por la salida del mismo del hogar familiar de modo inopinado (según la testifical de la hermana del demandado dña. Silvia la demandante lo echó de casa); no hubo ningún tipo de acuerdo entre los progenitores en cuanto al modo de ejercer sus respectivas responsabilidades sobre la menor, hecho éste corroborado por las pruebas testificales depuestas de la familia de ambos ( como resulta de la testifical de las hermanas respectivamente de la madre dña. María Dolores y del padre dña. Silvia y el abuelo paterno d. Apolonio) por cuanto que las partes se comunicaban vía aplicación wassap y de estos mensajes se desprende la comunicación abierta y los intentos de llegar a acuerdos sobre visitas y estancias del padre con la menor en concreto adaptadas a los horarios y circunstancias de ambos (contenido de las pruebas aportadas documentalmente) sin que pueda llegarse a otra conclusión de los extractos de conversaciones que, explicadas en el acto del juicio por su emisor (prueba de interrogatorio) permitan entender que no existe ni aptitud ni voluntad por parte del padre para compartir la custodia de la menor.

Ambos progenitores, como indica la sentencia de instancia, se encuentran en circunstancias de atender a la menor, bien directamente (cuando los horarios laborales así lo permiten) o bien a través de familiares paternos y maternos quienes se han mostrado prestos a acudir a atender las necesidades de la menor cuando, por las circunstancias u ocupaciones laborales de ambos, ellos mismos no pudiesen, y así se desprende de lo manifestado por dña. María Dolores, dña. Silvia y d. Apolonio.

No puede entenderse que la declaración testifical del hermano del demandado permita enervar tal afirmación por cuanto, la declaración del abuelo paterno resultó clara en cuanto a su capacidad para poder auxiliar en la atención a la menor contando con el apoyo de su hija Silvia, quien se mostró igualmente dispuesta a ello, teniendo en cuenta la escasa distancia entre las localidades donde viven los progenitores, DIRECCION000 y DIRECCION001, así como el hecho que en la localidad de DIRECCION000 también habitan familiares del padre que pueden auxiliar en la atención de la menor.

Ni la prueba testifical de dña. Delia, delegada del grupo de clase de la menor, ni del resto de pruebas aportadas por la demandante puede extraerse la falta de voluntad afirmada por la demandante del padre de hacerse cargo de su hija, más bien al contrario, indican la intención de mantener un contacto continuado con ella. El hecho de no haber iniciado procedimiento para regular las relaciones paterno filiales no puede conllevar la imposibilidad de obtener un régimen distinto del solicitado por la actora, y las afirmaciones respecto de la modificación de la situación laboral del demandado tras la sentencia (en la prueba de interrogatorio afirmó trabajar como camarero percibiendo sobre los 1100 euros mensuales aproximadamente), son afirmaciones sin soporte probatorio.

Es por ello que, el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia, por cuanto que mantiene y refuerza los vínculos de la menor con ambos progenitores se considera más beneficioso para la misma, sin que, la afirmación de la carencia de plan parental por parte del padre para ejercerla se sostenga con prueba distinta de las referidas, que, por el contrario, acreditan que la petición no se basa en una decisión improvisada sin organización ni disponibilidad para llevarla a cabo como refiere la sentencia del Tribunal Supremo número 593/2018 de 30 de octubre, más bien al contrario, el demandado ha concretado la forma y contenido de su ejercicio, que por horario de trabajo y apoyo de la denominada familia extensa, ambos progenitores podrán llevar a cabo, resultando en todo caso en interés de la misma, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente referida, el establecimiento de dicho régimen como acertadamente resuelve la sentencia de instancia.

Es por lo expuesto que, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Todo ello sin efectuar expresa imposición en costas. .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,