Sentencia Civil 1195/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2315/2021 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se ejercitaba en la instancia una acción en reclamación de cantidad frente a la compañía de seguros afirmando que las partes concertaron un seguro de vida riesgo no vinculado el 3 de junio de 2014 renovable anualmente, siendo objeto de cobertura la incapacidad permanente absoluta y que, mediante Sentencia firme, de fecha 04/04/2019, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, confirmó la dictada en fecha 25/04/2018, por el Juzgado de lo Social Número 1 de Almería, declarando al mismo en situación de Incapacidad Permanente Absoluta por queratocono grado 2 en ambos ojos y trastorno afectivo severo reactivo , con fecha de efectos del día 30/08/2016m sin que la demandada haya abonado el capital asegurado de 115.000 euros, reclamando, además ,los intereses moratorios del art 20 de la LCS.

La demandadam si bien admitía la firma y contenido del contrato de seguro que no estaba vinculado a ningún préstamo, se oponía al pago alegando que el tomador y asegurado había omitido con dolo o culpa grave datos de salud en el cuestionario previo que afectan directamente a la valoración del riesgo y a la causa del siniestro, en concreto, las patologías previas degenerativas oculares, queratocono grado 2 en ambos ojos que, en definitiva, es el causante de la Incapacidad permanente absoluta, siendo el trastorno afectivo severo un reactivo al mismo, quedando exonerado conforme al art 10 de la LCS.

La resolución de instancia tras analizar el contenido e interpretación del citado precepto y la prueba obrante, estima íntegramente la demanda, señalando que de la documental e historial clínico del actor , policía local, no consta ocultación de datos de salud determinantes del riesgo al tiempo de su firma; lo único que consta es una derivación a oftalmología el 7 de julio de 2015, que el 9 de noviembre de 2015 el motivo de consulta es un queratocono, con una disminución severa de agudeza visual, dx previo de queratocono, realizándose un seguimiento posterior de esa enfermedad la que determina en grado II la causa de incapacidad, todo ello ,posterior a la firma del contrato . En la Sentencia del Juzgado de lo Social Juzgado de lo Social número 1 de Almería dictada en fecha 5 de abril de 2018 se consideran como hechos probados que el actor cursó baja médica por incapacidad temporal en fecha 19 de agosto de 2016 derivada de enfermedad común, por lo que no puede considerarse que mintió en el cuestionario cuando negó efectivamente que hubiera tenido alguna baja superior o no a esos 15 días en los cinco años anteriores porque la baja que queda constatada es la de agosto de 2016, posterior a la firma del contrato; otro de los elementos y hechos probados de esa sentencia es que el escrito de solicitud para instar ese expediente de incapacidad permanente lo fue en fecha 17 de agosto de 2016 con lo cual efectivamente tampoco miente en el cuestionario cuando niega la existencia de dicho procedimiento de incapacidad puesto que no es hasta casi dos años después cuando se inicia dicho expediente ante el INSS, siendo las secuelas que resultan objetivadas queratocono grado II ambos ojos y trastorno afectivo severo, la cual se diagnostica el 26 de julio de 2016, posterior a la firma del contrato y como derivado de los problemas de visión. Señala que el informe pericial del Dr. Nazario es un análisis de la enfermedad pero sin prueba alguna de que en el momento de la firma del contrato conociese o tuviese sintomatologia de esa enfermedad ni de la gravedad y resultado que desencadenó. Por ello, estima la demanda con condena a la suma asegurada de 115.000 euros mas intereses del art 20 de la LCS desde la fecha de declaración de invalidez 30/8/2016 conforme al clausulado de la póliza.

Frente a estos pronunciamientos, se alza la demanda alegando error en la valoración de la prueba e infracción del art 10 de la LCS y jurisprudencia que lo interpreta , estimando que cuando firma el cuestionario de salud el 3 de junio de 2014 negando tener una alteración física o funcional, ni estar recibiendo tratamiento médico por razón de enfermedad , ya llevaba años con problemas de salud:

De un lado, en seguimiento por salud mental y constando que ya había tenido un anterior r episodio de baja de 518 días por cuadro clínico de trastorno ansioso depresivo y queratocono omitiendo esa información con dolo o culpa grave de lo que era consciente en contra de la resolución de instancia. Estima que el trastorno de ansiedad y depresión no se diagnostica el 26/7/2016 pues se trata de un informe de evolución iniciándose el seguimiento en enero de 2015, a 6 meses de la firma del contrato y estando en seguimiento como consta en el informe de evolución de 12/7/2016 un año, con lo que en enero ya conocía el tratamietno psicológicos y los problemas de ansiedad que omitió en el cuestionario.

De otro, respecto del queratocono y su evolución, si bien es cierto que la primera asistencia es de 7 de julio de 2015 es porque el historial está incompleto, pero que los problemas de visión eran conocidos por el actor desde principios de 2014, aún cuando no concrete en su recurso, la fuente documental o de otro tipo de esa afirmación.

Estima que todos esos datos fueron ocultados en el cuestionario de salud en que se le pregunta si padece e pregunta por ¿Padece o ha padecido cualquier afección de corazón, cerebrovascular, hipertensión sanguínea, diabetes, enfermedades de hígado o enfermedad infectocontagiosa, como hepatitis (cualquier tipo) o enfermedades de transmisión sexual, infecciones VIH (como sida o relacionadas) o retinopatía/maculopatia? Y singularmente, - ¿Padece o ha padecido depresiones o alguna afección mental? Y omite todo dato al efecto cuando estaba en seguimiento psicológico en Vera siendo tratado por el médico de atención primera que luego lo deriva a Salud Mental, habiendo tenido bajas anteriores.

De forma subsidiaria , impugna la imposición de intereses por existir causa jutificada, dado que no ha existido comportamiento diligente en orden a la liquidación del siniestro al no acompañar el historial clínico completo y comunicar el siniestro tres años después desde que se le concediese la incapacidad permanente absoluta y porque la oposición al pago estaba justificada cuando ha sido en este proceso cuando se ha conocido las circunstancias para valorar si incurrió en dolo o culpa. En otro caso, el dies ad quo del computo ha de ser el de comunicación del siniestro a la aseguradora, pues no se cubre la invalidez permanente total, sino la absoluta que se reconoce el 10/4/2019 por Sentencia de TSJ, pero incumpliendo el art 7 del contrato del deber de comunicación del siniestro dentro del plazo de 7 días, por lo que se devengaría desde la fecha de comunicación de siniestro 21/10/2019.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en un supuesto error en la valoración de la prueba e infracción del art 10 y art 89 de la Ley de Contrato de Seguro, es preciso recordar la doctrina de esta Audiencia y del propio Tribunal Supremo sobre el error en la valoración de la prueba y los deberes de declaración de riesgo del tomador en un seguro de vida y la importancia del cuestionario de salud que ha de hacer el asegurador al objeto y, su especial diligencia, que expusimos, entre otras, en recientesSAP de Almería 7/12/2021 ( Rac 846/18) SAP de Almería de 19 de septiembre de 2019 (RAC 1073/18) y de 9 de julio de 2019, RAC 654/18 en los términos siguientes:

" 1- Es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ""factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras). Debemos recordar, como criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a) existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP Madrid de 2 de marzo de 2017 y SAP Alicante de 4 de noviembre de 2016, entre otras muchas).

2- En orden a los deberes de declaración del riesgo , esta Audiencia en recientes sentencias de 13/3/2019, RAC 394/18 y SAP de 9/3/2018, RAC 61/17, señalaba al objeto y en análisis de un cuestionario de salud lo siguiente": En la Sentencia 553/2017, de 14 de noviembre, ya dijimos lo siguiente. El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación ( art. 10 de la LCS).(...) No obstante, el art. 89 LCS establece que en caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo. Se exceptúa de esta norma la declaración inexacta relativa a la edad del asegurado, que se regula en el artículo siguiente. El artículo siguiente (90) establece que, en el supuesto de indicación inexacta de la edad del asegurado, el asegurador sólo podrá impugnar el contrato si la verdadera edad del asegurado en el momento de la entrada en vigor del contrato excede de los límites de admisión establecidos por aquél. En otro caso, si como consecuencia de una declaración inexacta de la edad, la prima pagada es inferior a la que correspondería pagar, la prestación del asegurador se reducirá en proporción a la prima percibida. Si, por el contrario, la prima pagada es superior a la que debería haberse abonado, el asegurador está obligado a restituir el exceso de las primas percibidas sin intereses.

(...) El art. 10 LCS, en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador. Aparece, no un deber espontáneo e independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio , en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real ( SSTS de 25 de noviembre de 1993 y 28 de octubre de 1998).

El art. 89 LCS establece una remisión expresa a las disposiciones generales de la ley (art. 10) para el caso de reticencias o inexactitudes en las declaraciones del tomador que influyan en la estimación de riesgo. En los supuestos donde la inexactitud o reticencia no tiene su origen en el dolo ni en la culpa grave del tomador, sino únicamente en una culpa leve, si el asegurador no optó en plazo por la rescisión (plazo que el artículo 89 fija en un año para los seguros de vida), procedería la reducción proporcional de la prestación, ( STS de 1 de junio de 2007). Caso de acreditarse que el tomador ha actuado con dolo o culpa grave, el asegurador queda liberado de su obligación ( STS de 15 de noviembre de 2007). No obstante, la ausencia de cuestionario, o la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador, sin que pueda jugar en contra del asegurado. Y, además, la constatación de que fue el agente de seguros el que rellenó el cuestionario, limitándose el asegurado a firmar, equivale a la falta de presentación, sin que pueda seguirse consecuencia alguna contra el asegurado ( SSTS de 31 de mayo de 1997, 6 de abril de 2001, 31 de diciembre de 2003 y 4 de abril de 2007).

Sobre el particular, recordar que la importancia que, en los seguros de vida, tiene la salud del candidato a asegurado a fin de que la aseguradora pueda estimar el riesgo, explica que el artículo 89 LCS se remita, en caso de reticencia o inexactitud en las respuestas dadas al cuestionario de salud, a las disposiciones generales de la misma Ley y, en concreto, a su artículo 10, que sanciona tal deficiente cumplimiento del deber de declarar lo que conozca de lo que se le pregunte y sea influyente para la valoración del riesgo, con la liberación de la aseguradora del pago de la prestación en el caso de que el declarante hubiera actuado con dolo o culpa grave. Pero la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos, pues no se trata solamente de calificar la conducta del declarante como de buena o mala fe, sino, además, de atenerse el Tribunal a si la misma viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte, al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le lleve a celebrar un contrato que no hubiera concertado en las mismas condiciones, de haber conocido la situación real del riesgo, distinta de la declarada ( SSTS de 25 de noviembre de 1993, 27 de octubre de 1998, 31 de mayo de 2004 y 17 de octubre de 2007).

Situados en estos términos, se ha dicho que no se infringe el deber de informar si el asegurado responde de forma vaga a preguntas estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado en el momento de suscribir el seguro, en la que no se concretaban preguntas relevantes acerca de la determinación del riesgo objeto de cobertura. En estos casos, no hay infracción del deber de informar, a pesar de que el asegurado oculte una enfermedad grave ( STS 157/2016, de 16 de marzo). (...).

Por el contrario, cuando el asegurado reciba una pregunta clara tal que si padecía unas patologías concretas (cardiacas, circulatorias, oncológicas, infecciosas del aparato digestivo o endocrinas -diabetes-) que además hubiera precisado tratamiento médico, y el asegurado sea reticente, se excluye la obligación de indemnizar, si hay constancia de que el asegurado ha ocultado la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que debía percibir como objetivamente influyentes para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas ( STS 72/2016 de 17 de febrero y 726/2016 de 12 de diciembre)."

En reciente STS de 18/11/2018 se señala " como punto de partida la jurisprudencia de esta sala relativa al art. 10 LCS .

La sentencia 726/2016, de 12 de diciembre , citada por las más recientes 222/2017, de 5 de abril , 542/2017, de 4 de octubre , y 323/2018 de 30 de mayo , sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto.

De esta jurisprudencia resulta que el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia ( sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , y 222/2017, de 5 de abril ).

Esa misma jurisprudencia viene declarando que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo. Como ha recordado la ya citada sentencia 323/2018 , la aplicación concreta de la jurisprudencia aplicable a la controversia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración- cuestionario.

Así, se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitieran al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo , 222/2017, de 5 de abril , y la citada 323/2018 ).

La sentencia 157/2016 valoró que se tratara de una cláusula "estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado" en el momento de suscribir el seguro, en la que no se incluían preguntas significativas para la determinación del riesgo objeto de cobertura. En concreto, no se le interesó alguna respuesta acerca de enfermedades relevantes como el cáncer que padecía.

En la misma línea, la sentencia 222/2017 consideró que el hecho de que la tomadora no manifestara los antecedentes de psicosis que padecía desde mucho antes no permitía concluir que estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, "pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad".

Más recientemente, la sentencia 323/2018 , respecto de un asegurado psiquiatra, descarta la ocultación valorando que a la falta de preguntas sobre una patología concreta, de tipo mental, que pudiera asociar a sus padecimientos, se sumaba el empleo de un adjetivo ("relevante") dotado de un matiz de subjetividad que no podía operar en perjuicio del asegurado, ni siquiera tratándose de un médico especialista en psiquiatría, pues sus conocimientos en la materia, aunque permitieran descartar que no fuera consciente de su enfermedad, no implicaban necesariamente que tuviera que valorar sus antecedentes psíquicos como significativos o relevantes, ya que no le habían impedido ejercer su profesión hasta la fecha del siniestro. Y concluyó:

"En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico, ya que el art. 10 LCS , en su párrafo primero, exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado".

Por el contrario, las sentencias 72/2016, de 17 de febrero , 726/2016, de 12 de diciembre , y 542/2017, de 4 de octubre , apreciaron la existencia de ocultación dolosa o, como mínimo, gravemente negligente (la última), en todo caso subsumible en el supuesto de hecho del art. 10 LCS , atendiendo no solo al hecho de que sí se hubiera preguntado al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas (caso de la sentencia 726/2016 ) sino también (caso de las otras dos) a que, aunque las preguntas hubieran sido más genéricas, sin referencia a enfermedades concretas, al menos sí se le hubiera preguntado si había tenido o seguía teniendo alguna limitación física o psíquica o enfermedad crónica, si había padecido en los últimos años alguna enfermedad o accidente que hubiera necesitado de tratamiento médico o de intervención quirúrgica y si se consideraba en ese momento en buen estado de salud. En particular, la sentencia 72/2016 valoró que, por más que no se formularan al asegurado preguntas concretas sobre sus antecedentes por depresión, la manera en que había cursado esta enfermedad, con numerosas crisis que merecieron sucesivas intervenciones de los servicios de atención primaria y tratamiento con medicación, permitía concluir que el asegurado no podía desconocer su enfermedad y, por tanto, que no estaba justificado que negara todo padecimiento previo o tratamiento. Y la sentencia 542/2017 consideró que, aunque la pregunta que se formuló al asegurado (si padecía enfermedad que necesitara tratamiento) podía considerarse genérica, sin embargo existían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo cubierto, como la naturaleza de los padecimientos que venía sufriendo desde años antes, que afectaban a su movilidad y tenían un pronóstico de evolución negativa, y el carácter específico de la medicación prescrita para el tratamiento de esos padecimientos", reiterada en reciente STS de 7/2/2019 en que se recalca de nuevo que " Esta jurisprudencia viene reiterando que lo que la sala debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al tomador eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo".

La sentencia 726/2016, de 12 de diciembre - citada por las más recientes 222/2017, de 5 de abril , 542/2017, de 4 de octubre , y 323/2018 de 30 de mayo , y 621/2018, de 8 noviembre - sintetiza la doctrina sobre el deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto. Esta interpretación quedó reforzada por el último inciso añadido al primer párrafo de la redacción original del art. 10 LCS en el que se establece que el tomador queda exonerado de su deber de declaración "si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él".

En reciente SAP de Almería de 26/2/2021 ( Rac 1579/19 señalábamos:

"Por su parte, la STS 7/2020, de 8 de enero, con cita en las 106/2019, de 19 de febrero, 81/2019, de 7 de febrero, 53/2019, de 24 de enero, 37/2019, de 21 de enero, 621/2018, de 8 de noviembre, 562/2018, de 10 de octubre, 563/2018, de 10 de octubre, 528/2018, de 26 de septiembre, 426/2018, de 4 de julio, 323/2018 de 30 de mayo, 273/2018, de 10 de mayo, 542/2017, de 4 de octubre, 222/2017, de 5 de abril, 726/2016, de 12 de diciembre, 157/2016, de 16 de marzo, y 72/2016, de 17 de febrero, tienen declarado que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro. "

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, en la revisión completa que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos, incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico con la pericial del Dr. Nazario y llamando la atención que pese a los hechos controvertidos y las normas de la carga de la prueba no se haya propuesto el interrogatorio del actor por la única parte que procesalmente puede hacerlo cuando se alega haber ocultado datos sobre su salud, anticipamos que no se aprecia error valorativo alguno, ni infracción del art 10, máxime si como ya anticipó esta Sala en el auto denegatorio de prueba en la alzada de 5 de julio de 2022 confirmado por auto de 27 de septiembre de 2022, en sede de apelación e incluso indiciariamente en el acto de conclusiones del juicio, pretende alterarse el objeto de debate de instancia, delimitado por demanda y contestación y, confirmado en audiencia previa; es un hecho admitido- además de acreditado por la propia Sentencia del Juzgado de lo Social- que la patalogía ocular de Queratocono es el causante de la Incapacidad Permanente Absoluta , siendo el trastorno afectivo severo un reactivo al mismo, esto es, consecuencia del queratocono y pérdida de visión. En contra de lo debatido en la instancia, ahora se centra la apelación en un tratamiento o mero seguimiento psicológico en el Centro de Salud de Vera por problemas laborales anterior a la fecha de la firma del contrato, que no se discute estar reflejado en la documental por mas que el seguimiento real en Salud Mental se inicie en el 2015 y se desarrolle sustancialmente a partir del 2016 tras el problema visual(así resulta de la documental obrante en el exhorto al Juzgado de lo Social, folios 55 y 56, archivo digital 63 a 65 incorporado el 22/4/2021), pero que es irrelevante en relación al siniestro y su cobertura,la Incapacidad Permanente Absoluta que se reconoce por la patología ocular, por mas que, obviamente, esa grave enfermedad determine el trastorno afectivo severo, reiteramos" reactivo"( así se afirma en sede de contestación a la demanda) o a consecuencia del queratocono en ambos ojos, por mas que no contestase positivamente a ¿padece o ha padecido depresiones o alguna afección mental? al tiempo de la firma del cuestionario, pues ello no es determinante del objeto de cobertura. Es mas destaca el informe de 20/4/ 2018 que "este grave caso de queratocono le ha llevado a gravísimos problemas psicológicos y de conducta por la pérdida de visión", lo que se reproduce en todos los informes de Salud Mental en que ahora el recurrente, en contra del debate en la instancia, centra el recurso. En sentencia del Juzgado de lo Social se declara; " Lo cierto es que la patología psíquica ya venía siendo padecida por el actor al tiempo de la fecha de efectos, de hecho,por informe de la Unidad de Salud Mental de Huércal- Overa (Almería) de fecha 26 de julio de 2016 se diagnostica al actor de reacción mixta de ansiedad y depresión (expediente administrativo). Sin embargo, por informe de la Unidad de Salud Mental de fecha 20 de abril de 2018 se evidencia una agravación de la patología psíquica,la cual debe ser objeto de valoración en la presente litis, y es que el actor a fecha de hoy sufre de un trastorno afectivo severo, lo cual tiene su origen en la patología física relativa a la agudeza visual." Referida sentencia es confirmada por Sentencia del TSJ 4 de abril de 2019 .

Bajo esa premisa inicial, a los efectos de debate, como acertadamente motiva la resolución de instancia, lo relevante es si a fecha de 3 de junio de 2014 cuando firma el contrato y cuestionario de salud, el actor con 42 años y de profesión Policía Local en Vélez Rubio, omitió u oculto patologías relevantes y con nexo en ese siniestro, en esencia, si conocía su afección ocular y sobre ello, como afirma la resolución de instancia, no hay ninguna prueba obrante en autos, ni mero indicio de ello:

1- Pese a la amplia documental médica incorporada al proceso de centros públicos y privados,así como la incorporación del proceso seguido ante el Juzgado de lo Social de incapacidad permanente absoluta, no existe ningún antecedente de asistencia médica oftalmológica anterior a la fecha del cuestionario de salud( así lo certifica el Hospital Torrecárdenas), pues el primer informe médico oftalmológico que obra es que la derivación a oftalmología en el Hospital de Poniente siendo la fecha de consulta del 7 de julio de 2015( 13 meses después de la firma del contrato ) y ya el 9 de noviembre de 2015, aparece que el motivo de consulta es el queratocono , siendo el primer diagnóstico del mismo documentado en la Clinica Vissum 14/10/2015(16 meses después de la firma del contrato ) en el que se informa Queratocono grado II-III en ambos ojos, "patrón atípico por progresión en edades tardías".

A partir de aquí, todo el historial revela que el problema de trastorno afectivo severo, como señalábamos, es consecuencia de la grave pérdida de visión, hecho que también reconoce el informe pericial del Dr. Nazario, por mas que en el estudio teórico de la enfermedad oftalmológica a debate, concluya que necesariamente había de conocer esa patología al tiempo de la suscripción del contrato, explicando en la vista que es degenerativa "aparece en pubertad y se va desarrollando entre 10-20 años hasta estabilización gradual", aún cuando reconozca que en un 20 % de casos atípicos puede aparecer con posterioridad y no pueda explicar cómo ha desarrollado su trabajo de Policía local hasta el 2016 con normalidad, ni haya podido acceder a esa oposición con sus reconocimientos médicos con esa enfermedad ocular( como declara la Sentencia del TSJ de 4 de abril de 2019 " en este caso reglamentación especifica DOGVde 2-12-2005, para el permiso de armas no se admiten queratoconos), si es que la conocía o había mostrado algún síntoma. Ni siquiera se conoce si llevaba gafas, aún cuando el perito señala en juicio que puede ser Policía Local con dos dioptrias. En el informe de Vissum, aparece catalogado como "patrón atípico por progresión en edades tardías", posible como termina reconociendo en el acto de la vista el perito, aún cuando no sea la generalidad. Se reitera, con anterioridad a ese informe, no hay ninguna ningún diagnostico, ni consta problema ocular alguno, y la primera derivación a asistencia médica oftalmológica es de julio de 2015.

2- Respecto de si el actor había tenido algún período de baja o incapacidad temporal antes de la firma del contrato( extremo sobre el que se pregunta expresamente en el cuestionario bajo la formula ¿ Ha padecido o padece alguna enfermedad que le haya obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de 15 días consecutivos en el transcurso de los últimos cinco años, o está de baja por enfermedad o accidente?), en base a toda la documental remitida por el Juzgado de lo Social, lo único que consta es el actor cursó baja médica por incapacidad temporal derivada del cuadro clínico de trastorno depresivo reactivo y queratonco intervenido el 16 de agosto de 2016 derivada de enfermedad común, aún cuando la resolución de instancia erróneamente considere que es la fecha de baja y no de alta, lo que no es óbice a que todo ello, sea posterior a la firma del cuestionario de salud,( tal y como consta en el testimonio, informe médico del Evi de 26/8/2019 y se declara hecho probado en la Sentencia del Juzgado de Social).

3- Finalmente, como declara la resolución de instancia, tampoco consta que al tiempo de la firma del cuestionario de salud sobre la pregunta ¿ Ha tramitado o está tramitando algún tipo de invalidez o incapacidad?, faltase a la verdad, pues el expediente se inicia el 16 de agosto de 2016.

En definitiva, en la revisión que comporta la alzada, ni se aprecia error valorativo sobre el objeto de debate, pese a la amplia documental recabada, ni error en la interpretación del ar 10 de la LCS, pues no existe prueba alguna, ni indicio de que el actor al tiempo de la suscripción del contrato y cuestionario de salud en el 2014, en que estaba trabajando como Policía local, conociese que padecía esa grave patología ocular o hubiese tenido algún síntoma, pues el primer diagnóstico documentado aparece el 14/10/2015 y la primera asistencia oftalmológica en julio de 2015, siendo esa grave enfermedad, su evolución y resultado la que determina su incapacidad permanente absoluta, unida al trastorno afectivo severo "reactivo" o a consecuencia de la pérdida de visión, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Se impugna la procedencia de imponer intereses del art 20 de la LCS y, en otro caso, el dies a quo, que la resolución de instancia fija en la fecha de efecto de la declaración de incapacidad absoluta.

1- Sobre el primer extremo, bastaría la mera remisión a la motivación contenida a la resolución de instancia, pues ninguna causa justificada concurre.

Recuerda la STS de 19 de febrero de 2020 lo siguiente:

"1.ª) Como declara la sentencia 556/2019, de 22 de octubre :

"Es jurisprudencia reiterada (sintetizada, entre las más recientes, en sentencias 252/2018, de 10 de octubre , y 56/2019, de 25 de enero ) que el recargo por mora del asegurador, dado su marcado carácter sancionador y su finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización, no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura. En esta misma línea, la jurisprudencia niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda oponerse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción (en este sentido, sentencia 73/2017, de 8 de febrero , citada por la sentencia 252/2018 )".

2.ª) La sentencia recurrida aplica correctamente dicha jurisprudencia al concluir que la aseguradora no dio razones sobre su retraso ni sobre por qué no le era imputable, conclusión que se corresponde con los términos en que se manifestó la hoy recurrente tanto al contestar a la demanda como al oponerse al recurso de apelación, ya que en ninguno de estos escritos alegó nada al respecto.

3.ª) Tampoco pueden estimarse los argumentos, que la aseguradora expone por vez primera en casación, de haber sido necesario agotar dos instancias para estimar la pretensión indemnizatoria del demandante, ya que su argumentación obvia que, según la jurisprudencia reseñada, la mera tramitación de un litigio no merece la consideración de causa justificada, pues de ser así no procedería imponer intereses de demora en ninguno de los litigios que se deciden definitivamente en casación.

4.ª) La hoy recurrente tuvo conocimiento del siniestro desde un principio y su cobertura no admitía dudas según los términos de la póliza, de modo que su negativa a pagar por la supuesta ocultación dolosa o gravemente negligente por parte del asegurado, finalmente descartada, no se encontraba amparada en causa justificada, ya que la aseguradora debe asumir las consecuencias del proceder de su mediador."

En el presente caso, ni siquiera la compañía se molestó en contestar a las dos reclamaciones extrajudiciales formuladas, por lo que el recurso ha de ser desestimado en este punto.

2-Ahora bien, en lo que si asiste razón al recurrente es en el dies a quo de esos intereses que no puede referirse a la fecha de efectos(30 de agosto de 2016) de la incapacidad permanente absoluta, cuando es declarada en firme por Sentencia del TSJ de 4 de abril de 2019, según la cláusula 4, pues además de la cláusula 7, ha de tenerse en cuenta el art 16 de la LCS en relación a los plazos de comunicación del siniestro y el art 20 del mismo texto que señala ;

6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. "

Como decimos la incapacidad permanente absoluta que es el siniestro se conoce a fecha de notificación de la STSJ de 4 de abril de 2019 rectificada por auto de 10 de abril y, si bien no se conoce la fecha de notificación, lo cierto es que la primera reclamación extrajudicial a la compañía, se produce el 21 de octubre de 2019, reiterándose el 22 de enero de 2020, con incumplimiento de la cláusula cuarta de las condiciones generales y del art 16 de la LCS. Por ello, como afirma el recurrente, conforme al art 20.6 de la LCS, los intereses moratorios se devengan desde la fecha de comunicación del siniestro, 21 de octubre de 2019, estimando en este concreto punto el recurso. De hecho, ese dies ad quo se interesó en fase de conclusiones de juicio por la parte actora, " intereses legales desde la reclamación sin que se hiciese el pago", tal y como consta en el soporte videográfico.

Procede por tanto, revocar parcialmente la resolución en ese concreto extremo.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada conforme al art 398 de la LEC, manteniendo el pronunciamiento de las de instancia acorde a la íntegra estimación de la demanda ex art 394 de la LEC.