Sentencia Civil 1181/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 920/2021 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1.- La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda de petición de modificación de medidas establecidas en la Sentencia n° 99/2015 de fecha 22 de junio de 2015 recaída en los autos de Divorcio Contencioso y acuerda fijar como pensión de alimentos para cada una de las hijas habidas en común por los litigantes, la cantidad de 150 euros mensuales.

- Los gastos de mantenimiento y seguro del vehículo Volkswagen Touran matrícula ....YFN utilizado única y exclusivamente por la demandada serán de cargo de la misma íntegramente.

- Los gastos de de luz, agua y basura de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001, en la que residen las hijas con la demandada, serán abonados al 50% por cada uno de los litigantes.

2.- Invoca la apelante como motivos por los que ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto frente a aquella, en síntesis, que se ha producido un error en la valoración de la prueba al no existir una variación sustancial de la situación económica del actor ya que la situación de crisis del trabajo del demandante fue tenida en cuenta en la sentencia dictada en el año 2015 a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos establecida en favor de las hijas, habiéndose comprobado que tenía ingresos que no se declaraban legal. Afirma que los datos recogidos en la declaración de la renta del 2019 se contradice con los que se expone la sentencia afirmando que los ingresos declarados en el ejercicio 2019 son superiores a los del ejercicio 2014, así como que la actividad económica de la explotación de casetas de venta de vino en ferias y mercados que lleva a cabo el actor es estacional sin que haya quedado acreditado que haya sido dado de baja como autónomo definitivamente. En la sentencia se da por hecho que las fiestas, ferias y mercados por la situación de COVID se ha suspendido durante todo el año 2020 y se van a suspender en el año 2021 sin prueba que lo acredite fehacientemente, y el apelado en todo caso podría tener ingresos distintos para suplir los que no deriven de su explotación. Niega que el actor se encuentre situación de vulnerabilidad económica y por tanto no puede acceder a las ayudas solicitadas; así como que se encuentre circunstancia de poder trabajar y por ello le ha sido denegada la incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Sostiene el patrimonio del solicitante, desde que se dictó la fecha de la sentencia modificada, no sólo no ha disminuido sino que ha aumentado lo que afirma, se demuestra con la adquisición de un terreno en DIRECCION001, una vivienda unifamiliar de DIRECCION002 como la adquisición de diferentes vehículos, y realización de viajes de ocio. Respecto de la situación económica de la demandada sostiene que se encuentra en situación de búsqueda de empleo, siendo difícil para mayores de 45 años, no habiendo realizado el viaje alguno desde que se divorció, entendiendo vulnerado los artículos 145 y 146 del Código Civil; las menores mantienen las necesidades de vivienda, alimentación, vestuario, calzado y educación, libros, ocio y sanitarias propias de su vida y que irán aumentando conforme vayan creciendo; en lo que respecta a los gastos del uso del vehículo entiende que el uso del mismo es necesario para las menores puedan ir al pueblo de DIRECCION001 al vivir a las afueras, debiendo de mantenerse la medida adoptada respecto del abono de los gastos de luz y de agua porque la finca donde se encuentra la vivienda, tiene acceso al demandado y la utiliza para guardar las mercancías maquinaria y realizar arreglos de atracciones de feria y mejoras de los negocios.

3.- El Ministerio fiscal y el apelado se oponen al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Modificación de medidas.

1.- Al respecto de la modificación de medidas acordadas previamente en sentencia de divorcio dijimos en la sentencia número 43/2022 de 18 de enero: Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil , cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC . Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

2.- La sentencia de instancia tras valorar la prueba practicada llega a la conclusión que se ha producido un descenso de la actividad económica y un empeoramiento desde el año 2018, evidenciándose en el 2019 y 2020 especialmente por la situación de Covid, y que se mantendrá en el año 2021. Atiende al hecho de haber solicitado la declaración de incapacidad y el hecho de la situación física del alimentante, que define como invalidante; también tiene en cuenta la solicitud del ingreso del mínimo vital pretendido por el apelado, aunque ha sido rechazado, así como que ha contraído matrimonio y sus recursos se han de ajustar a la nueva situación, Niega que la titularidad de vehículos de matriculación antigua o la titularidad de inmuebles permita apreciar que la situación económica del demandante no hubiese sido alterada. Valora igualmente la situación económica de la demandada, en cuanto que percibe una ayuda de 450 euros y que no ha acreditado búsqueda activa de empleo.

3.-Ha de convenirse con la apelante que la reducción de ingresos que consta en la declaración del impuesto de la renta de personas físicas no acredita la disminución de éstos para provocar una variación de las medidas adoptadas, ya que hay que recordar, que dichas declaraciones no fueron tenidas en consideración por la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería al confirmar la sentencia de instancia (que partió del inicial acuerdo económico entre las partes) indicando que los ingresos del demandante eran šopacosš al haber atendido como medio de prueba las anotaciones de ingresos en una agenda del mismo así como a su nivel de vida. También es cierto que, es un hecho notorio que durante el año 2020 y 2021, el tipo de actividad económica desplegada por el apelado se vio fuertemente afectado por las restricciones derivadas de la situación de pandemia provocada por el COVID y como consecuencia del confinamiento impuesto por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y las medidas restrictivas sucesivamente adoptadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía, en las distintas normas, como la Orden de Consejería de Salud y Familias, de 29 de octubre de 2020, que en el artículo 19, y en el artículo 20 de la Orden de 7 mayo 2021, respecto de las fiestas, verbenas, romerías y otras actividades festivas populares o tradicionales, se prohibían o se restringían, según los niveles de alerta sanitaria en cada provincia. De modo que, desde que se decretó el estado de alarma hasta el momento de levantamiento de los niveles de alerta sanitaria, necesariamente la actividad del demandante se ha visto afectada, pero dicha situación no existía en el momento de la interposición de la demanda ( abril de 2018) y en la actualidad, como ha quedado probado de la documentación incorporada al recurso de apelación consistente en pantallazos de tuits donde constan fotografías acreditativas de la actividad del demandante, dicha situación ha revertido, ya que los anteriores documentos, acreditan que en el año 2021 pudo instalar su establecimiento, al menos, en las ferias de DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, Almería, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008 y DIRECCION009, y que en el año 2022, igualmente instaló su actividad en la fecira de Almería, DIRECCION010, DIRECCION011, DIRECCION012, DIRECCION013, DIRECCION014, DIRECCION015 y DIRECCION006.

4.- A lo anterior ha de añadirse que, aunque el único momento que habría de atenderse para resolver sobre la petición de la modificación de las medidas habría de ser al tiempo de su solicitud, conforme al artículo 413 de la LEC, que dispone: No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, y que el demandante no ha introducido formalmente como hecho nuevo la situación derivada de las medidas adoptadas para frenar la pandemia de COVID, interpretando ampliamente el artículo 752 de la LEC que dispone que: los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes, se ha valorado la prueba practicada respecto de la situación económica de los años 2019, 2020, 2021 y 2022 .

5.- El apelante no acreditó la disminución de ingresos invocada como motivo de su pretensión, no habiendo desplegado actividad probatoria alguna para demostrar tal hecho, al margen de lo expuesto en los párrafos precedentes de la presente resolución. En lo relativo a los signos exteriores de riqueza no aoarecen variaciones singulares ya que, consta que el inmueble finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad de DIRECCION001 fue adquirido el 18 de septiembre de 2015, los vehículos de los que disponía, como indica la sentencia de instancia son de matriculación antigua ( estando matriculados en el año 2016, 1973, 1999, 1998, 2005, 2003, 2007 y 1991) y ya disponía de ellos con anterioridad a la interposición de la demanda. En lo que respecta a la situación física del apelado, consta probado que se le deniega la petición de incapacidad permanente, por cuanto que, aunque en el informe médico aportado se indique que la patología que se describe como espolón calcáneo. ïnvalidante". sin embargo, en el expediente de solicitud de incapacidad permanente se indica que no se objetiva limitación funcional subsidiaria de incapacidad permanente.

6.- Al respecto del juicio de proporcionalidad que ha de efectuarse para determinar el importe de la prestación para apreciar la variación de la situación económica del alimentante, la STS 661/2015 de 2 de diciembre con cita entre otr as como las sentencias de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente : "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención". Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC ". No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme "a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento". En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales "al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .

7.- Expuesto lo anterior y para dar respuesta a la petición de revocación de la sentencia, no consta acreditado el cambio de circunstancias económicas que pueda provocar la modificación de las medidas acordadas, la actividad que desempeña el progenitor está sujeta a la volatilidad que impone las circunstancias que afectan al carácter itinerante de su ejercicio y de las condiciones administrativas y de cualquier índole que afectan a la posibilidad de celebrar las fiestas donde se desarrolla, hecho este que es inherente al referido trabajo; la simple solicitud de una declaración de incapacidad, sin aportar al proceso prueba alguna que acredite que la enfermedad que padece, frente a lo recogido en la propia resolución administrativa denegatoria, no le invalida para el desempeño de la referida actividad y no puede ser valorado a los efectos que pretende el demandante; igualmente en lo que se refiere a la formación de una nueva familia, no puede afectar a la cuantía de la pensión alimenticia que abona a sus hijas, ya que, incluso en el supuesto de ser progenitor de otro menor, dicha circunstancia no es motivo per se, para provocar la modificación instada, recordando la doctrina jurisprudencial al respecto fijada en la sentencia del Tribunal Supremo número 61/2017, de 1 de febrero, que indicó que: el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad". Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, "no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

7.- Expuesto lo anterior, a lo que ha de añadirse que, el hecho de percibir una pensión mínima la demandante no puede afectar al resultado del presente puesto que no supone en la situación anterior expuesta, ninguna alteración significactiva de las circunstancias económicas de los progenitores y que fueron tenidas en consideración para adopción de las medidas que fueron fijadas en la resolución firme.

El motivo se desestima.

T ERCERO.- Dada la especialidad de los procesos de familia, no procede efectuar expresa imposición en costas.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,