1.- Esta Sala ya ha dicho (Ss 764/2018, de 5 de diciembre, 80/2017, de 1 de marzo, 87/2017, de 7 de marzo, 100/2017, de 14 de marzo, 221/2017, de 24 de mayo, entre otra muchas), que no cabe admitir un recurso de apelación donde la actora intente, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez " a quo", de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la más que razonada y lógica valoración realizada por el Juez de Instancia.
2.- La valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal "ad quem" el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
3.- En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.
4.- Bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: "Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992, 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993)."
5.- Ante un problema de prueba, es reiteradísimo criterio del Tribunal Supremo, el que viene sosteniendo que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( STS 29-2-1960, 17- 10-1981, 8-3- 1996, 14-3-1998; 27-7-1998, 13-10-1998). Es indiscutible que son las partes a quienes les compete aportar al proceso los elementos de prueba para generar la convicción judicial sobre sus respectivas afirmaciones fácticas, realizadas en los escritos rectores del proceso, es decir en demanda y reconvención, a los efectos de persuadir al juzgador sobre la bondad de sus alegaciones.
6.- En efecto, formalizado judicialmente el conflicto, el principio de justicia rogada, consustancial a la esfera procesal civil, y como tal expresamente proclamado en el art. 216 de la LEC, exige que los tribunales civiles decidan los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales; y el art. 282 de dicho texto legal recoge el principio de aportación de parte, cuando señala que, salvo los supuestos legales en los que el juez de oficio puede acordar determinadas pruebas, éstas se practicarán a instancia de parte.
7.- Puede suceder que, tras la valoración judicial de las pruebas, determinados hechos, de indiscutible relevancia procesal, hayan quedado inciertos, es decir no suficientemente demostrados o dudosos. En tal tesitura lo sencillo para el Juez sería dejar imprejuzgada la controversia, pero las exigencias del principio de la prohibición del non liquet, derivados de los arts. 24.1 CE, 1.7 CC, 11.3 LOPJ, 218 LEC y 448 CP, le cercenan la posibilidad de actuar de tal forma. Para tales casos la Ley le dota al Juez de un mecanismo para resolver las contiendas que se le suscitan, que no son otras que las reglas de juicio o de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC. Su razón de ser viene explicada por la STS de 8 de junio de 1998, como "instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria".
8.- En definitiva, como insiste la STS de 31 de enero de 2001, al interpretar el derogado art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 LEC regulador del onus probandi: "esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cuál de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba".
9.- Más recientemente podemos citar, en idéntico sentido, la STS de 16 de marzo de 2006, o bien como apunta la STS de 21-3- 2013: "Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria", para continuar, "Las sentencias de 5 mayo 2011, 7 julio 2011 y 4 abril 2012 advierten que la función de la doctrina de la carga de la prueba es suplir la falta de prueba".
10.- En primer lugar, no es cierto que la juzgadora de instancia se limite a aceptar acríticamente el dictamen pericial del Sr. Ricardo. Al contrario, dicha prueba la considera, ciertamente, de "especial consideración" (fundamento de derecho quinto), pero contrasta dicha prueba con otras existentes (fundamento de derecho cuarto), como la declaración del Sr. Moises, testigo-perito, como del testigo Onesimo, propuesto éste último por la actora, cuyas declaraciones coinciden con aquél, y, a su vez, coincide con la declaración de la demandada, Sra. Salome.
11.- Por tanto, la juzgadora ha atendido al principio de valoración conjunta de la prueba, recordando que ni tan siquiera la recurrente se aviene a negar la afirmación de la juzgadora de instancia en el sentido de que todo el esfuerzo probatorio real, sobre todo con las dos periciales existentes, ha sido desplegado por la demandada, y que la calidad de dicha prueba desmiente las afirmaciones de la actora, que, en efecto, no ha aportado dictamen pericial alguno, al contrario de los dos que presenta la demandada.
12.- Pero aunque fuera cierta la afirmación de la apelante, en el sentido de que la juzgadora de instancia se haya detenido exclusivamente en el dictamen pericial del Sr. Ricardo, esto es perfectamente posible. En efecto, basta con que una prueba, que se considere cualificada, sostenga la postura de una de las partes para que pueda considerarse en exclusiva, sin necesidad de hacer mención al resto de declaraciones ( STS 549/2018, de 3 de octubre).
13.- Y así, según se desprende del tenor literal del art. 376 LEC no puede ser aplicado aisladamente, sino que ha de hacerse de forma armónica y coordinada con todas las demás reglas de valoración probatoria, que conforman el denominado principio de valoración conjunta de la prueba ( SSTS 317/2017 de 19 mayo, 102/2016 de 25 febrero, y 613/2015, de 10 de noviembre).
14.- Por ello no se puede considerar vulnerada esta disposición cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de la parte recurrente ( STS 20/2015, de 22 de enero, con cita de las sentencias 11 de diciembre de 2009, rc. 2259/2005; 5 de noviembre de 2009, rc. 1519/2005; 16 de marzo de 2012, rc. 422/2009).
15.- Por otra parte, la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la parte recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de estas y las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la valoración de la valoración de la prueba efectuada ( STS 535/2015, de 15 de octubre).
16.- Por tanto, que la sentencia recurrida haya otorgado más valor de convicción a la declaración del testigo, con apoyo en las circunstancias que relata, que a los datos que tiene en cuenta la sentencia del juzgado, y que los recurrentes comparten, para sostener la conclusión contraria, no convierte la valoración del tribunal a quo en arbitraria, ni constituye un error notorio, ni puede ser considerarse que se haya producido algún tipo de error valorativo, más que el el propio apelante señale como tal ( STS 342/2020, de 23 de junio).
17.- Y, de acuerdo la Sala con las afirmaciones de la apelada, la recurrente tiene problemas de identificar la finca en el terreno, y, además, no se sabe lo que, en realidad, reivindica, confusión que se adivina desde la misma demanda. En efecto, según la descripción de la comercializadora de la Haya (documento nº 8 de la demanda), dice en demanda (página 8) lo que sigue: "Pudiendo constatar que, según el propio vendedor, ya invade la zona rallada que consta a nombre de Carboneras Playa, S.A., en una superficie mínima de 23,88 metros cuadrados".
18.- En cambio, al contrastar los documentos catastrales, el que dice ser de su finca (documento nº 5), como el que dice que es del demandado (documento nº 9), resulta que ambas fincas son las mismas, esto es, que no es una invasión respecto de 22,88 metros, sino una invasión total de los más de 200 m2 que tienen las dos fincas registrales contendientes.
19.- Y es que la actora tiene graves problemas, ya no sólo de identificación registral, sino de identificación catastral y pericial. Deberá explicar la actora cómo es que su título inscrito en el registro de la propiedad dice que no consta referencia catastral (documento nº 2 de demanda), y, en cambio, aporte una certificación catastral a su nombre con la referencia NUM002. Y esto porque es la demandada quien sí que aporta título inscrito, sin copias simples, que dice expresamente que la finca registral NUM001, de los demandados, tiene precisamente esa referencia castral (documento nº 4 de contestación, página 10).
20.- Y las sorpresas siguen llegando. Para la actora es fundamental el informe del comisario de su quiebra de documento nº 4 de demanda, que dice que la finca nº NUM003 de la masa activa de la quiebra, la registral NUM000, es de su propiedad. Y esto no lo discute la demandada: lo que discute es esta finca esté enclavada, en todo o en parte, en los límites de la suya. Y esto es verdad. Basta con ver los linderos de dicho informe (Norte, vivienda; Sur, Rambla; Este CALLE000; oeste CALLE001), y contrastarlos con los que aparecen en la copia simple de su inscripción (Norte, Luis Angel, Luis Pablo, Jesús Manuel, Jesus Miguel, Juan Luis, el señor Juan Pablo, un camino y Alonso; este, CARRETERA000, Clemente, Señor Edmundo, Alonso el señor Juan Pablo y un camino; Sur, con resto finca matriz y parte de Fabio, el señor Juan Pablo, el señor Edmundo y Alonso; y oeste, Luis Pablo, Alonso, el señor Juan Pablo y Fabio).
21.- No coincide ningún lindero, recordando que es un hecho indiscutido entre las partes que ambas fincas proceden de una misma matriz por segregación. Además, como se ha dicho, el informe de la quiebra dice que finca NUM000 linda con las CALLE000 y CALLE001 a este y a oeste, y, en cambio, en la certificación catastral, que la actora lo hace coincidir con la certificación catastral antes señalada, resulta que la finca limitaría con la confluencia de esas dos calles, pero por el norte.
22.- En cambio, toda la documentación de la actora es coherente, y, sobre todo en este punto: su título inscrito como su certificación catastral sitúan la finca con lindero norte en esa confluencia de las CALLE000 y CALLE001. También debe explicar la demandada cómo su nota simple dice que la finca tiene algo más de una hectárea (10882,10 m2) y, en cambio, la certificación catastral, coincidente con la demandada, dice que tiene 222 m2.
23.- Desde luego, estas incoherencias no son explicadas en demanda (tampoco en el escrito de apelación), de forma, que, ante estas incoherenicas, si se aporta un peritaje que dice que la finca de la demandada está perfectamente demarcada en el terreno, y el de la actora no, de forma que es imposible situarla en el terreno, una conclusión tal como la alcanzada por la juzgadora de instancia es plenamente correcta. Lo que hace el actor, tanto en demanda como en apelación, es sembrar dudas sobre la ubicación de la finca de la demandada, cuando es su finca la que tiene problemas de ubicación en el terreno.
24.- Esta posición de la actora-apelada no puede ser amparada por esta Sala, por varios motivos. El primero porque, como se ha dicho, la finca de la demandada, al contrario que el de la actora, está perfectamente delimitada en el terreno. En segundo lugar, porque la actora subvierte los términos de los escritos alegatorios a falta de una pericial que aporte. En efecto, sobre todo el escrito de recurso, no es otra cosa que un intento de convertir los escritos alegatorios en una pericial. Y esa "pericial", en el caso del escrito de apelación, tiene como objeto el sacar la finca del polígono discutido, esto es, de situarla lejos de las calle CALLE000 y CALLE001, algo que, en cambio, no sostuvo en su escrito de demandada, que estaba basado en la existencia de una propiedad superpuesta sobre el mismo terreno.
25.- Y, en fin, con esta postura, actora hoy apelante desnaturaliza el ámbito del procedimiento sumario de obra nueva. En efecto, como dijimos en nuestra Sentencia 628/2020, de 15 de septiembre, siendo un procedimiento de tipo cautelar, conservatorio, que se caracteriza porque la prevención se lleva a cabo para mantener un estado de hecho, evitando así una eventual, pero probable y racional, lesión jurídica que se deriva de una construcción y obra, cuando no ha sido terminada, y es objeto primordial obtener una resolución provisional con el designio de evitar mayores consecuencias, impidiéndose una obra nueva, por la cual pueden perjudicarse los derechos de terceros, quienes, mediante el ejercicio de esta acción pueden obtener del Órgano Jurisdiccional, caso de ejercitarse con éxito, con carácter de provisionalidad, en contra del dueño de la obra, la suspensión de la misma a fin de evitar o prevenir aquel perjuicio.
26.- Y en este caso, no se trata de declarar la propiedad sobre la parcela catastral antes señalada, sino de aportar un juicio provisorio de propiedad sobre la finca que se dice que está siendo invadida por una obra ajena. En este caso, basta con constatar que la demandada está construyendo dentro de los límites de la parcela catastral antes señalada, que, a la vista de las pruebas aportadas, es de titularidad de la actora, todo sin perjuicio del juicio plenario de propiedad que consta que la actora ya ha iniciado.
27.- Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida y con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,
