Sentencia Civil 430/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 181/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- En este procedimiento se ejercitaba sin éxito, una acción de responsabilidad legal derivada del artículo 1.2º de la Ley 57/68, por las cantidades anticipadas a cuenta (26.129,88 €) por el comprador D. Roque, frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. donde se alega ingresaron las cantidades destinadas a la promoción del Residencial El Balcón de Enix, de Al Humi Almeria S.L. mediante el abono de 12 pagares, y dos ingresos a cuenta de 3000 € cada uno, sin que la entidad bancaria exigiera la apertura de cuenta especial, ni el aval solidario previsto en el artículo 1 de la Ley 57/68.

La sentencia descarta la acción, en cuanto no se ha acreditado la resolucion por incumplimiento del contrato de compraventa de 4 de abril de 2005 sobre la vivienda (número NUM000 de la planta NUM001 del bloque NUM002 y la plaza de garaje y el trastero nº NUM003 del bloque NUM002) objeto de la promoción , pues tan solo sufrió un año de retraso en la entrega de la obra sin que el comprador instara su resolucion; lo cual es la premisa esencial para estimar la acción de responsabilidad apuntada antes de que fuera declarada en situación de concurso voluntario por auto de 13 de marzo de 2013 (autos 97/2013 del Juzgado de lo Mercantil de Almeria).

Se alega en el recurso ;

-Errónea valoración de la prueba e infracción del artículo 1124 del CC, por cuanto en síntesis, se omite en la sentencia y no se valora adecuadamente, que, el contrato de compraventa estaba resuelto, que existió un gran retraso en la finalización de la obra suficiente para su resolucion, y que fue la promotora (en concurso voluntario desde el año 2013) la que no requirió al comprador para escriturar la vivienda en los términos pactados, sin duda por los graves retrasos y problemas de terrenos en la ejecución de las obras

- Vulneración del derecho de prueba, y del artículo 24 de la CE, con indefensión al no admitirse la declaración como testigo de D. Evangelina (esposa del demandante), denegación recurrida. Prueba, que sin duda hubiera acreditado , que la resolución del contrato no tuvo una causa imputable al comprador, aclarado las relaciones entre la promotora y/o inmobiliaria, las razones del retraso, y el hecho del por qué nadie les llamara para escriturar la vivienda.

- Y en consecuencia, se solicita se entre a analizar el resto de cuestiones que fueron controvertidas (ingresos para pago efectuados en alguna de las cuentas de la promotora en BBVA, S.A.)

La entidad demandada se opone y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- 1.-El primer motivo de oposición esta fundado en error en la valoración de la prueba que seguidamente desarrollamos.

La valoración probatoria es competencia de los jueces de Primera Instancia, a los que se atribuye la facultad derivada de su inmediación, de una primera valoración probatoria, correspondiendo a esta Sala la labor de valorar en esta alzada esa interpretación y valoración. Desde esta perspectiva cabe señalar que, tal y como ya es criterio de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 , solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador/a "a quo" de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , 11 de noviembre de 2010 ); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ).

Sobre la base de esta doctrina, debemos atender a la normativa y jurisprudencia aplicable a ésta materia.

El Art. 1º de la Ley 57/1968:dispone " Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

El art. 3 de la Ley 57/68 establece lo siguiente:

" Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda."

Desde la sentencia de pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015 (RJ 2015, 361) , es doctrina jurisprudencial que ; el art. 3 de la Ley 57/1968 introduce en los contratos de compraventa de viviendas en construcción comprendidos dentro de su ámbito de aplicación una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC , especialidad consistente en que el retraso en la entrega de la vivienda, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ("rescindir") el contrato siempre que, como resulta de la sentencia de pleno 328/2012, de 5 de mayo de 2014 , "el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega".

No obstante, esa misma sentencia 778/2014 también puntualizó que el citado art. 3 "no excluye que la "rescisión" o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a losprincipios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador".

Cita l a STS 25672019 de 7 de mayo, sobre casos muy similares, que:

"Sobre las resoluciones meramente oportunistas, cabe destacar la sentencia 237/2015, de 30 de abril (RJ 2015, 1363) , citada por el tribunal sentenciador por referirse efectivamente a un caso que guarda con el presente una sustancial semejanza. Esta sentencia comenzó reconociendo que el comprador recurrente tenía razón al sostener la especialidad del art. 3 de la Ley 57/1968 frente a la jurisprudencia tradicional interpretativa del régimen general del art. 1124 CC y la relevancia de la licencia de primera ocupación para el cumplimiento íntegro por el vendedor de su obligación de entrega, pues dicha relevancia, reconocida por la jurisprudencia de esta sala en innumerables sentencias, "se refleja en la Ley 57/1968 cuando se refiere a la cédula de habitabilidad en su art. 2 a ), disponiendo que su no obtención determina la devolución al comprador de las cantidades anticipadas, y en su art. 4, que supedita la cancelación de las garantías a la expedición de la cédula de habitabilidad".

Sin embargo, ese reconocimiento de la razón inicial del comprador no impidió a esta sala apreciar en ese caso el carácter oportunista de su pretensión resolutoria, declarando la propia sentencia 237/2015 a este respecto lo siguiente:

"Pues bien, que la invocación del retraso de la licencia de primera ocupación en la demanda del hoy recurrente fue meramente oportunista y contraria a la buena fe se desprende de que nada alegase al respecto en el requerimiento de resolución que dirigió a la vendedora el 30 de diciembre de 2008, cuando la construcción estaba terminada desde el 3 de octubre anterior.

En suma, como aprecia la sentencia recurrida, el comprador solo pretendía desvincularse del contrato por intereses subjetivos ajenos al contrato mismo, a su causa, sin un interés jurídicamente atendible, invocando la falta de aval como "un mero artificio" y, en conclusión, faltando en su conducta a las "exigencias imperativas éticas clamadas por la conciencia social, en el lugar y momento histórico determinado" ( STS 6-6-1991 (RJ 1991, 4421) , recurso nº 485/1989 )".

Igualmente , la sentencia 732/2015, de 30 de diciembre (RJ 2015, 5748) , en un caso de resolución instada por la parte compradora con base en el art. 1124 CC , declaró que tampoco podía prosperar dicha pretensión resolutoria contractual al amparo del art. 3 de la Ley 57/1968 , pues al margen de no constar probado que la parte compradora comunicara su voluntad resolutoria antes de que la vendedora la requiriera para escriturar, cabía calificar su pretensión de meramente oportunista por no haber alegado nada al respecto una vez finalizadas las obras, cuando sabía que otros compradores estaban recibiendo sus viviendas y otorgando las correspondientes escrituras públicas, haber esperado casi tres años para comunicar esta circunstancia a la parte vendedora, haber seguido pagando el precio de la vivienda después incluso de la obtención de la licencia de primera ocupación y, en fin, haber comprado las dos viviendas "con intención de dejarlas para sus hijos", finalidad negocial subjetiva que no quedó frustrada por el retraso imputado al vendedor.

En igual sentido la sentencia 336/2016, de 20 de mayo (RJ 2016, 2277) , también rechazó la pretensión resolutoria de la parte compradora por contraria a la buena fe y a la prohibición del abuso de derecho recordando el carácter oportunista de las pretensiones resolutorias formuladas después de conocer que la vivienda va a ser entregada en un plazo breve ( sentencias 498/2013, de 19 de julio (RJ 2013 , 5921 ) , y 198/2014, de 1 de abril (RJ 2014, 2155) ) y recalcando que esto era lo sucedido "al esperar el hoy recurrente a mediados de diciembre de 2011 para ponerle de manifiesto a la promotora el retraso, responderle la promotora que las viviendas se entregarían en el plazo de tres meses y, sin embargo, interponer la demanda de resolución a finales de marzo de 2012".

Y por ultimo la STS 3746/2022 de 17 de octubre de 2022, que expone;

"(..)Aunque en este litigio no se ha pedido la resolución del contrato de compraventa, como quiera que en la fundamentación jurídica de ambos motivos y en la razón decisoria de la sentencia recurrida se alude art. 3 de la Ley 57/1968 (expresamente citado en el encabezamiento del motivo segundo), la doctrina jurisprudencial aplicable es la que, desde la sentencia de pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015 , viene interpretando aquel

precepto en el sentido de que dicha ley introduce en los contratos de compraventa de viviendas en construcción comprendidos dentro de su ámbito de aplicación una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC consistente en que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ("rescindir") el contrato, si bien tal doctrina jurisprudencial "no excluye que la "rescisión" o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador", matización que ha llevado a esta sala en numerosas ocasiones a desestimar

pretensiones resolutorias de compradores de viviendas en construcción sujetas al régimen de la Ley 57/1968 por oportunistas, siendo ejemplo de ello, entre otras, las sentencias 237/2015, de 30 de abril , 476/2015, de 10 de septiembre , 732/2015, de 30 de diciembre , 547/2017, de 10 de octubre , y 256/2019, de 7 de mayo .

Además, como recuerda la sentencia 470/2022, de 6 de junio , en el régimen de la Ley 57/1968 lo que se garantiza al comprador es la devolución de las cantidades anticipadas "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el tiempo convenido" ( art. 1.1.ª), de modo que la responsabilidad legal de las entidades de crédito establecida en la condición 2.ª del art. 1 de la misma ley solo nacerá en esos mismos casos de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, no en los de resolución o extinción del contrato por otras causas distintas del incumplimiento del vendedor, como, en particular, "la imposibilidad del comprador de pagar el precio".

"Así resulta de la jurisprudencia de esta sala en sus sentencias 520/2021, de 12 de julio (mutuo acuerdo ajeno al incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda), 43/2021, de 2 de febrero (baja de los cooperativistas independiente del retraso en la terminación de las viviendas), 578/2015, de 19 de octubre (voluntad de los compradores de no consumar el contrato de compraventa y tolerancia del vendedor hasta que apareciera otro comprador), o 237/2015, de 30 de abril (voluntad del comprador de desvincularse del contrato por razones ajenas al contrato mismo)"

Dicho lo cual, compartimos los razonamientos de la sentencia de instancia toda vez, que de la documentación aportada, las conclusiones alcanzadas son del todo coherentes y correctas. Es evidente que solo concurre por la promotora, un incumplimiento no esencial del contrato. Y que la demanda en ejercicio de responsabilidad del artículo 57/68 frente al banco, se ejercita, cuando las viviendas estaban finalizadas, y podían haber sido entregada al comprador, por lo que no cabe ya pedir la responsabilidad del banco por las cantidades depositadas .

La promotora finaliza las obras con un año de retraso , pues no es un hecho controvertido, que las obras de la vivienda del conjunto residencial, debían finalizar entre los meses de abril a junio de 2008 (contrato de 4 de abril de 2005 y plazos descritos en él), y; la certificación de fin de obra es de 15 de septiembre de 2009 y Acta notarial de fin de obra, de 18 de junio de 2009. Luego el retraso es de tan solo un año.

Y durante el periodo que el contrato se incumple por el retraso , el comprador no intereso su resolución. Tampoco solicitó la entrega de la vivienda, desde que finalizan las obras, en el año 2009 hasta la declaración del concurso voluntario de la promotora en el año 2013. Por todos es conocido el periodo de crisis del mercado inmobiliaria que coincide con el fin de obra, y las consecuencias que ello arrastró, quedando gran parte de las viviendas objeto de construcción y venta en situación de impasse.

La declaración concursal de la promotora, por auto de 13 de marzo de 2013 en nada altera estos datos, pues se produce a cuatro años después de finalizar las obras.

La memoria expresiva de la historia jurídico económica de la promotora Al Humi Almeria S.L. es descriptiva de ésta situación, en cuanto advierte que gran parte de las viviendas estan finalizadas, y por diversos motivos, no han sido vendidas.

"Anticipos de clientes

Los anticipos de clientes se corresponden con las entregas a cuenta efectuadas por los compradores de la promoción "El Balcón de Enix" y que nunca han llegado a escriturar por diversidad de motivos y que ha ocasionado en gran medida el motivo principal de este concurso de acreedores. Muchos de ellos han iniciado procedimientos para tratar de recuperar las cantidades entregadas en su día. La mayoría de los contratos se firmaron en el ejercicio 2005 y se deberían haber escriturado en el ejercicio 2009.

Se han solicitado a la empresa la totalidad de los contratos para comprobar la veracidad de esos importes. Si bien se han entregado prácticamente todos se han vuelto a solicitar algunos contratos que todavía no se han aportado.

La composición de los mismos se ha incluido en la lista de acreedores que se

incluye como Anexo I a este informe."

Ademas el comprador, que alega, adquirió la vivienda para uso residencial, reconoce en sede del recurso que adquirió otras vivienda de la misma promoción, dando razon de ello, en el relato de los fundamentos jurídicos de la sentencia 225/2021del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, que transcribe en su recurso (con desigual resultado al de este procedimiento). De hecho en la Memoria descriptiva , se hace mención a la relación de acreedores, entre los que se encuentra el comprador demandante; y sin embargo no se aporta el Anexo con el listado, que hubiera aclarado el total de contratos sobre viviendas celebrados por el comprador con la promotora., Dato esencial en orden a determinar el destino de la vivienda, para aplicar la Ley 57/1968.

En suma, atendidas las circunstancias concurrentes y jurisprudencia citada, el motivo debe ser desestimado.

2.- El segundo motivo de oposición recae sobre infracción del derecho de defensa, en orden a la privación de la declaración de una testigo, D. Evangelina , que es la esposa del comprador.

De entrada debemos advertir que concurre en la testigo una evidente conexión con el interés del demandante. Dicho esto, la utilidad y pertinencia de este medio de prueba desestimado, no puede tener el alcance que de forma sesgada y parcial interpreta el apelante.

Se invoca infracción del derecho de defensa al privar al demandado de una prueba, que a su juicio es relevante y altera el resultado de las conclusiones y valoración de la sentencia de instancia.

En primer lugar , advertir que las conclusiones alcanzadas en la valoración de la prueba (ejercicio de la función jurisdiccional) , por ser distintas a las pretendidas de parte , no comportan infracción del derecho de defensa .

El derecho a la practica de prueba de las partes, tampoco priva al juzgador de estimar su utilidad y relevancia en el debate planteado.

Es doctrina constitucional constante que el derecho a la prueba previsto en el art. 24.2 de la Constitución es un derecho relativo, en la medida en que depende de presupuestos rituales (proposición en tiempo y modo hábil) y de fondo, como son la pertinencia y utilidad del medio propuesto ( STC 86/2008, y las que en ella se citan).

Y lo cierto, es que la declaración del testigo, no era útil ni relevante,. De hecho no fue un hecho referida en la demanda. Y estamos ante un procedimiento donde los datos relevantes acerca de la operación de compraventa, cumplimiento de los plazos, y pago , recaen esencialmente sobre la prueba documental, que consta en las actuaciones y ha sido acertadamente valorada.

Por lo expuesto procede la desestimación de los recursos, lo que conlleva que no sea necesario analizar si los pagares abonados por le actor fueron ingresados en alguna de las cuentas de las que disponía la promotora en la entidad BBVA, S.A.

TERCERO .- COSTAS. En razón a lo expuesto y dada la desestimación del recurso procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.. Todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículos 398 de la LEC.