1.- La demandada está fundada en el supuesto de incumplimiento contratual por haberse entregado por el semillero una mercancía en mal estado, contaminada por la bacteria "Clavibacter", que le obligó a perder al actor su cosecha de tomate, invocando al efecto la doctrina del " aliud pro alio".
2.- Dispone el art. 1166 del Código Civil que el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor. En dicho precepto puede apoyarse el acreedor de una prestación para fundar un incumplimiento contractual del tradens de la cosa, si se ha incumplido la obligación de entrega de la cosa por haber entregado una cosa inhábil para su entrega - aliud pro alio-, todo de conformidad con los arts. 1101 y 1124 del Código Civil.
3.- Siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o " aliud pro alio", existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ( SSTS de 30 de noviembre de 1972, 24 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982). La ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio ( SSTS de 20 de febrero de 1984, 7 de enero de 1988 y 9 marzo 2005).
4.- Asimismo, en esta última sentencia se señala que el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento ( SSTS de 13 de noviembre de 1985, 9 de diciembre de 1997, 20 de mayo de 1998 y 9 de marzo de 2005).
5.- No obstante, las SSTS de 20 de noviembre de 2008 y 14 de enero de 2010 precisan que dicha doctrina, que deviene del art. 1166 Cc, se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual.
6.- Aún así, el Tribunal Supremo ha incluido los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que, produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor ( SSTS de 29 de octubre de 1990, 1 de marzo de 1991, 28 de enero de 1992, y 23 de enero de 1998).
7.- Puede aplicarse esta doctrina en supuestos como el que nos ocupa, esto es, en supuestos en que lo entregado es material prometido, pero deteriorado hasta el punto de que se frustren las expectativas generadas por la contraparte, esto es, cuando lo entregado es mercancía en mal estado inútil e inhábil para el fin esperado y pactado. Entregar semillas para su germinación, con la componenda de la devolución de la germinación con contaminación suficiente para arruinar la sospecha, es, de suyo, un supuesto de entrega de cosa inhábil, generador de incumplimiento contractual. Ahora bien, debe acreditarse el incumplimiento afirmado y la relación de causalidad suficiente, puesto que estamos ante un supuesto de incumplimiento contractual.
8.- Ciertamente un contrato ineficaz puede generar daños y perjuicios ( art. 1124 Cc), pero en cualquier caso deben de reclamarse frente al sujeto causante del daño, que ordinariamente será uno de los contratantes ( art. 1257 Cc). En efecto, quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla ( art. 1101 Cc). Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ( art. 1107 Cc).
9.- Aplicando estos preceptos, hemos dicho (por todas, Sentencia de 9 de noviembre de 2016, Rollo 939/2015) que, partiendo del hecho base, el incumplimiento, que debe ser acreditado por quien lo invoca ( SAP Salamanca núm. 51/2007 - Sección 1-, de 7 febrero, y Santa Cruz de Tenerife núm. 450/2004 -Sección 1-, de 15 noviembre), no todo incumplimiento da lugar a la existencia de daños y perjuicios. Es preciso la producción del consecuente -perjuicio- por la causa - incumplimiento- ( SSTS de 5 de marzo de 1992 y 6 de abril de 1995), sin existencia de elementos ajenos a la voluntad del contratante a quien se imputa incumplimiento ( STS de 5 de octubre de 1995).
10.- Así, se ha dicho que "el art. 1101 del Código Civil vincula el efecto de indemnizar a la contravención de la reglamentación negocial en el cumplimiento de la pretensión siempre que ello signifique la insatisfacción del acreedor y sea imputable al deudor y no al propio acreedor o a un tercero o a caso fortuito o a fuerza mayor, siendo cuestión de hecho determinar si se da el nexo causal entre el incumplimiento del contrato y los daños y perjuicios que se reclaman. Al estar incluida en la petición de daños un principio de causalidad, el actor sólo lo puede reclamar respecto de quien los haya causado, siendo éste el único que puede soportar la acción en forma de legitimación pasiva ( STS 410/2007 de 11 abril).
11.- Y la discusión esencial discurre por esa cuestión: para el actor, la contaminación se produjo en el semillero, y para la demandada no pudo producirse en el semillero, porque fue sometido a control administrativo y siempre dio negativo en las inspecciones. Se trata, en realidad de una cuestión de prueba del foco de origen, y, por tanto, de la relación de la relación de causalidad, según la valoración que, por su parte, aportan los dos dictámenes contradictorios que se aportan a los autos.
12.- Aunque la segunda instancia es un juicio pleno, como hechos dicho en otras ocasiones (por todas, y entre las más reciente S. 201/2020, de 25 de marzo), si de la prueba pericial se trata, la valoración solo puede ser combatida cuando el "iter" deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico.
13.- Por otro lado, la valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...".
14.- Deberá atenderse a los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro, las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995. También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes:
15.- En la valoración de la prueba por medio de dictamen de perito, se vulneran las reglas de la "sana crítica", cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial; cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc; cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes; o cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.
16.- Como señala la apelante, esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones sobre el incidente de autos, puesto que en el verano de 2012, tal y como resulta del informe de documento nº 18 de la demanda, no fue solo el actor el afectado. Hubo hasta 17 afectados. Cada parte aporta las resoluciones que les interesan, puesto que, aparentemente, las resoluciones son contradictorias.
17.- En concreto, la actora aporta las Sentencias 240/2018, de 24 de abril (ponente Sra. Guillén) y 565/2017, de 22 de noviembre (ponente Sr. Espinosa). Ambas sentencias aceptan que el semillero dio negativo en las pruebas de detección en los meses aledaños en la época en que se se produjeron los hechos (entre junio y septiembre de 2012), pero asumen la responsabilidad del semillero haciendo uso de la prueba de presunciones.
18.- En concreto, aceptan uno de los argumentos de la actora en el sentido de que las pruebas de detección es aleatoria. La primera de las sentencias dice lo que sigue: "Por tanto, aunque las muestras de control tomadas en el semillero demandado por parte de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, antes y después de las fechas indicadas , no advirtiera la presencia de la bacteria en el semillero Mojoneraplant, tampoco es un hecho concluyente de su inexistencia. Porque la recogida de muestras es meramente representativa. En concreto en la inspección de 5 de septiembre de 2012, se tomo 1 muestra aleatorio por cada partida de 2.000 plántulas, lo que representa un control total sobre 71 plántulas. Datos que no pueden constituir una prueba plena concluyente e inequívoca de la inexistencia de esta bacteria en el semillero de la demandada, que es lo que sostiene la apelante".
19.- Y respecto de la aplicación de la regla de presunciones, señala lo siguiente: "(es innegable) que, aunque no existe una prueba irrefutable de que el día 3 de agosto, o durante la primera o segunda semana de su trasplante al invernadero, las plantas de de tomate suministradas al demandantes estuvieran infectadas, al no haber recogida muestras de la planta o fotografiás en este primer estado de crecimiento, hasta el 31 de agosto (tercera semana desde su trasplante); si existe un conjunto de pruebas, que son las valoradas por la juzgadora, del que resulta suficientes indicios de que la semilla afectada proceda de la empresa suministradora Mojoneraplant, y estas si se consideran concluyentes: 1.Porque son un total de 17 invernaderos afectados por la misma bacteria. 2. Porque todos ellos se detectan en plantas de tomate dela misma temporada; entre los meses agosto y octubre de 2012. 3. Y porque todos ellos proceden de plantas germinadas por la demandada y suministradas a los agricultores, con independencia del lote al que pertenezcan". Son las mismas circunstancias documentadas en autos.
20.- Por su parte, la demandada invoca la Sentencia 47/2017, de 3 febrero (ponente Sra. Marruecos), que dice lo siguiente: "que fueron retiradas 7.050 plantas injertadas de tomate "Dominique", por la actora de la Entidad demandada Semilleros Mojoneraplant, el 3 de septiembre de 2012 y facturados posteriormente, el 30 de septiembre de 2012, a la misma por parte de SAT Costa de Níjar, mercantil de la que la actora es socia, (folios 33 y 34 de las actuaciones). La actora procedió a transplantar dchas plantas en su invernadero. Entre las fechas de 20 de julio de 2012 y 17 de octubre d; 2012, se detecta plaga de cuarentena de Clavibacter Michiganensis subsp. Michiganensis, en diversos invernaderos de la provincia por la Delegación Territorial de Almería de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medioambiente"
21.- Y continúa: "En concreto, se realizan 16 detecciones, realizándose Informe por dicha Delegación en cuyas conclusiones se refleja que, dichas detecciones se caracterizan por dos notas comunes: "primero, por ser el productor del material vegetal afectado la empresa Mojoneraplant SAT, según los albaranes de venta recopilados y segundo, por producirse en las primeras fases de de desarrollo vegetal, antes de la floración, durante las primeras semanas desde el transplante en invernadero)... En la inspección realizada el 05/09/2012 a las instalaciones ubicadas en Níjar del semillero Mojoneraplant no se detectó Cmm. Tampoco se detectó en las visitas a una fracción de invernaderos que han cultivado los mismos lotes de variedades que el agricultor 1".
22.- Las circunstancias son muy similares a las acreditadas en los presentes autos, para concluir: "Por tanto no se ha podido determinar el origen de la contaminación (plántula o semilla). No obstante, las grandes cantidades de material vegetal que suelen poner en circulación tanto los semilleros, como las casas de semillas (millones de unidades) disminuyen enormemente las probabilidades de averiguar el posible origen de la contaminación, puesto que pueden producirse contaminaciones puntuales y pasar inadvertidas (no hay síntomas visuales) en las inspecciones oficiales que se realizan sobre una muestra del total".
23.- En suma, en dicha sentencia asumimos con toda intensidad el gravamen acreditativo que pesa sobre la actora, en el sentido que debe despejar cualquier duda al respecto sobre la causa dañosa: a la actora le pesa la carga de levantar la duda sobre si la bacteria se impregnó a la plántula en semillero o en invernadero. Y es que, en efecto, la demanda está construida en términos de sospechas. La palabra "sospecha" aparece expresamente en el informe del Sr. Fernando, de la actora, al describir el daño. A la página 4 de su informe se reporta lo siguiente: "En la campaña anterior no se detectaron síntomas de Clavibacter michiganensis por 10 que se sospecha que ha sido introducido desde el exterior en la presente campaña y posiblemente en el material vegetal ya que uno de los medios de transmisión es la semilla (Andrés, 2010) y teniendo la bacteria un periodo de latencia de 3 a 6 semanas y la aparición de síntomas ya se dio en los primeros días desde el trasplante. Además el patrón de distribución es al azar no siguiendo el típico patrón de contagio por contacto donde las plantas afectadas aparecen próximas entre sí (focos). Por todo ello, estimo que la planta se encontraba ya infectada con la enfermedad cuando el semillero se la entregó al agricultor".
24.- Y esta situación de mera sospecha se reitera por el perito en el acto del juicio: "la sospecha ( expressis verbis) está en el semillero, porque hicieron un barrido con otros agricultores que habían sido provistos de otros semilleros y no tenían el problema, pero, a pesar de ello, intentaron analizar el semillero de de la demandada, y dio negativo, porque llegaron tarde a la detección al haber pasado el tiempo" (minutos 16 y 17 del disco compacto en que quedó registrado el juicio). Es de notar cómo se utiliza un argumento a fortiori que implica mayor evanescencia: se desconoce por qué un semillero infectado deja de serlo en los meses siguientes, cuando, del informe de documento nº 18 de la demanda se nos describe un patógeno endémico a nivel mundial.
25.- En estas condiciones, la pregunta se imponía, y la formula el letrado de la demandada al minuto 30.18 del disco compacto: "si con esas inspecciones en el mismo semillero resultó que no estaba la bacteria en el semillero, no se puede considerar que el origen es el semillero", a lo que responde el perito con lo obvio: "a través de ese hecho, no se puede considerar el semillero como el origen, pero a través de otros hechos, como los patrones y la enorme cantidad de plántulas afectadas, o plántula joven afectada en los invernaderos afectado, sí". La cuestión ya no se torna en una mera sospecha, sino en una simple opinión, una hipótesis cuya concurrencia debe despejar la actora.
26.- Consideramos más adecuadas las consideraciones del Sr. Iván en el acto del juicio, cuando señala: "se han abierto las puertas del semillero al cliente, y si se dice que el protocolo no es concluyente, hágalo más concluyente" (minuto 58.20), y "si tengo la seguridad, ya no la sospecha, de que el problema está en el semillero, voy al semillero, hago el muestreo bandeja por bandeja, y al final pillo el virus".
27.- En efecto, si hay sospechas de que la bacteria estaba en el semillero (no por otro mecanismo, y se han informado otros medios distintos de propagación de este virus, desde un cuchillo, manipulación general del fruto, huellas, pisadas o similares), la investigación debe ser total, de forma que tachar las muestras de la Administración Autonómica de parciales por poco representativa, cuando el mismo perito de la actora dice que por sí mismo investigó el semillero y no encontró el virus, no puede ser aceptado. Si se ha hecho una investigación por muestra, cosa, por otra parte, habitual en procedimientos de análisis y de estadística, tachar las muestras de poco representativas para evitar su resultado evidente y concluyente supone, nuevamente, utilizar hipótesis, no sólo sospechas.
28.- Por estas razones, la prueba indiciaria que nos ofrece la apelante no es correcta. En efecto, no son presunciones, en el sentido del artículo 386 LEC y 1253 del Código Civil -hoy derogado éste-, las deducciones o inferencias lógicas basadas en la experiencia que posibilitan juicios hipotéticos, obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes, que llevan a conclusiones razonables en un orden normal de las cosas ( SSTS de 22 y 31 de enero de 1996 y 22 de diciembre de 2004, citadas en la de 29 de octubre de 2007).
29.- Asimismo, si se utiliza este expediente probatorio, hay que precisar que, salvo que se trate de hechos de singular potencia acreditativa que indiquen poderosamente el hecho presunto ( STS de 3 de diciembre de 2009), deben ser más de uno los que se ofrezcan al juzgador y los que éste utilice en su valoración ( STS 171/2011 de 25 de marzo). En tal sentido, es necesario que se explique y se ofrezca pormenorizadamente el enlace preciso y directo entre los hechos base y los presuntos en los escritos de alegaciones ( STS de 10 de mayo de 2008).
30.- Los indicios propuestos por la recurrente en el sentido de las resoluciones que invoca, son ciertos, pero, ni son varios, y, sobre todo, no apuntan, en enlace directo, al hecho presunto (que la bacteria proviene del semillero). En efecto, fueron 17 invernaderos afectados por planta de tomate en la campaña del verano de 2012 procedentes de plántulas del semillero demandado. Como se ve, aunque puedan parecer tres hechos, sólo es uno: los invernaderos afectados fueron plantados con plántulas germinadas en el semillero demandado. El resto de circunstancias (cuántos invernaderos quedaron infectados y cuándo), son eso, elementos circunstanciales o modulativos de un mismo hecho que no altera la premisa básica inicial.
31.- Pero sobre todo, el mismo informe del Sr. Pascual de documento nº 18 de demanda asume que la cantidad de muestras salidas de un semillero se cuentan por millones, por lo que plántulas de tomate del semillero demandado salieron muchas más que para 17 invernaderos y sólo son esos los infectados. Y es que también el informe del Sr. Pascual reporta una característica de este patógeno que es su localización. En efecto, a la página 2 de su informe dice: durante 2010 esta Delegación detectó Cmm en tres cultivos de tomate bajo invernadero, situados en: uno en Campohermoso, otro en Alhama y otro en Roquetas de Mar; en 2011 otros tres en cultivos de tomate bajo invernadero situados en: Lucainena de las Torres, Gérgal y Ueila del Campo. En 2012 aún no se había registrado ningún caso previo al que se menciona en este informe". En suma, que cuando aparece un brote se tiene localizado en puntos concretos y se actúa para evitar su propagación, puntos concretos donde es usual ser cliente de un mismo semillero, de donde se deduce que el simple hecho de que provengan las plántulas de un mismo semillero no apunta a que el patógeno venga del semillero demandado.
32.- Lo confirman otros elementos adyacentes del informe del Sr. Pascual. En efecto, a la conclusión tercera, dice que, si bien es cierto que los 16 invernaderos tienen la misma procedencia en cuanto a las plántulas, "(...) sin embargo, el grado de afectación en el momento de la inspección no ha sido el mismo en todos los casos. Ha sido mayor en los casos de los agricultores 1, 4, 6 y 7 que en el resto". Esto es, una intensidad distinta en la afectación indica distintos modos de origen.
33.- A continuación, en la siguiente conclusión señala que no se ha demostrado el origen de la infección, para después, en una información que parece, según la recurrente, apuntar al semillero, afirmar que "existe una alta probabilidad de que la contaminación por Cmm en los cultivos de tomate bajo invernadero afectados, se produjera antes del trasplante en los mismos". No es cierto que esta afirmación apunte al semillero, sino que apunta a la semilla, como se encarga de precisar el perito; justo a renglón segundo, en ese mismo punto, dice el perito: "Cmm puede transmitirse a través de la semilla, ésta dar lugar a una plántula contaminada, y posteriormente convertirse en una planta adulta enferma. Las plántulas contaminadas en semillero pueden contaminar otras plántulas sanas a través de la técnica del injerto o el riego".
34.- En consecuencia, el recurso debe ser desestimado en tanto que no existe prueba directa de que la bacteria controvertida procediera del semillero demanado, y la prueba indirecta propuesta no es válida. Apreciamos, no obstante, criterios contradictorios de esta misma Sala, lo que nos lleva a apreciar motivos suficientes para no imponer las costas en primera instancia conforme al art. 394 LEC. Por los mismos motivos, así como por el hecho de ser admitido el último motivo de recurso sobre imposición de costas, no se imponen la costas de esta instancia ( art. 398 LEC).
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,
