Sentencia Civil 1203/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1060/2021 de 26 de octubre del 2022

1.- El primer motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: "Infracción del artículo 217 LEC y errónea valoración de la prueba: el demandante no ha acreditado haber satisfecho el precio de los camiones objeto de reclamación y, por tanto, no se ha acreditado la existencia de daño alguno". Se desestima.

2.- En lo sustancial, la apelante alega que "Dos de los camiones, en concreto, los camiones con matrículas IQ....IH y UY-....-UJ, habrían sido objeto de contratos de arrendamiento financiero suscritos por el Demandante con la entidad financiera Lico Leasing, S.A. E.F.C., por lo que la parte actora únicamente debió probar la cancelación de las operaciones de leasing con cargo al patrimonio del Demandante (y no del patrimonio de cualquier otra persona física o jurídica). Sin embargo, la parte actora solamente aportó copias de las facturas emitidas por el distribuidor Veinsur, S.A. a Lico Leasing el 18 de marzo de 1998 (Documentos n.º 3 y n.º 4). De este modo, la Parte Actora ni siquiera llegó a aportar las copias de los contratos de arrendamiento financiero que se habrían suscrito.".

3.- Asimismo, en el prolijo escrito de recurso (práctica habitual en procedimientos como los que nos ocupan), se dice: "Así las cosas, es una cuestión indiscutible que -mientras el Demandante no pagara todas las cuotas mensuales ni ejecutara las opciones de compra- (i) el precio de estos dos camiones no podía entenderse satisfecho por el Demandante; y (ii) el Demandante no podía ser considerado titular de pleno derecho de los vehículos.".

4.- Con relación al contrato de arrendamiento financiero, el Tribunal Supremo ha optado por calificar este contrato como de "indudable naturaleza financiera", por lo que las cuotas de leasing son gastos de producción (gastos financieros) derivados de la tenencia de un bien ( STS 493/2017, de 13 de septiembre).

5.- En tal sentido debe ser entendida la reserva de dominio, y su correlato (prohibición de disponer) que incluyen todos los contratos de leasing, cuya función es de garantía más que de un verdadero derecho real, en tanto que el vendedor financiado, siendo poseedor del vehículo, puede entregarlo a terceros ( arts. 609, 1095 y 1462 Cc).

6.- Así, en nuestra Sentencia 295/2013, de 22 de octubre, dijimos que el pacto de reserva de dominio incluye una transmisión de dominio, si bien no de forma definitiva hasta que se pague por completo el precio pactado, actuando como garantía de cobro del mismo que se aplaza. Verificado el completo pago, se produce " ipso iure", sin necesidad de ulteriores consentimientos, la transferencia dominical, por lo que no resulta afectada la perfección del contrato, que tiene lugar de forma plena y vinculante ( STS de 11 de julio de 1983, 16 de febrero de 1984, 16 de julio de 1993 y 16 de marzo de 2007). Por tanto, la reserva de dominio no supone una limitación de las facultades dispositivas del titular del vehículo, sino la sujeción de la garantía frente a un tercer poseedor.

7.- Según el art. 10 de la LEC serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Por tanto, se trata de indagar si el actor es titular de un interés jurídico para promover e intervenir en un concreto proceso en calidad de parte actora, en atención al derecho material que constituye su objeto ( SSTS 117/2020, de 19 de febrero, y 603/2021, de 14 de septiembre).

8.- Según el art. 101 TFUE, en el sentido dado por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y Reglamento (CE) no 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, normas netamente aplicables al caso que nos ocupa más allá de la cuestión de la aplicación de la Directiva de 2014, la legitimación activa se deriva del perjuicio sufrido a consecuencia de los actos infractores del Derecho de la Competencia.

9.- En efecto, como dice el considerando 7 del Reglamento, los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas comunitarias de competencia. Salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones. La función de los órganos jurisdiccionales nacionales es, a este respecto, complementaria de la de las autoridades de competencia de los Estados miembros. Es conveniente, por tanto, facultarlos para aplicar plenamente los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy arts. 101 y 102). Por tanto, es sujeto legitimado activamente en estos procedimientos el perjudicado, no tanto el contratante, y mucho menos el pagador, y menos aún el pagador total como exige la recurrente.

10.- Y en tal sentido, en una demanda como la que nos ocupa, lo que se está afirmando por el camionero (siempre alegan lo mismo) es que ha pagado de más a consecuencia de una práctica concertada infractora. Esto si, como sugiere y exige el recurrente, hubiera comprado y pagado en su totalidad el precio del camión. Pero si se ha utilizado un contrato de financiación, el que sea, y el contrato de leasing lo es, la afirmación es la misma pero en el sentido propio del acto de financiación: ha pagado, está pagando, y pagará, de más, más precio de venta y más coste de financiación, porque la demandada coludió indebidamente con sus competidores para subir los precios. En los dos casos tenemos a un perjudicado por el cárter, legitimado para ejercer sus derechos en virtud de las normas de concurrencia competitiva.

11.- La recurrente requiere, además, que se le aporte los contratos de financiación. Sin embargo, ella misma acepta que esos dos vehículos están en situación de arrendamiento financiero. En tal sentido, hemos dicho (S. 534/2017, de 7 de noviembre, y las que en ella se citan) que en nuestro Derecho rige el principio de suficiencia y normalidad probatoria, en el sentido de que no le es dable a una parte exigir mayor prueba, ya sea cuantitativa (más prueba adicional) o cualitativa (prueba de mayor acreditamiento o agotamiento probatorio), si con la prueba obrante apunta suficientemente al hecho a acreditar.

12.- Todo sin perjuicio de casos excepcionales donde la situación de leasing ha quedado cuestionada por esta Sala. En efecto, en el caso de la Sentencia que señala la recurrente, dijimos que no estaba acreditada la legitimación porque la documentación aportada es insuficiente. Pero en este caso el recurrente la da por buena: las dos facturas de compra y la documentación administrativa de los dos camiones indican que están en arrendamiento financiero y la recurrente lo acepta ( arts. 281.3 y 405.2 LEC). Lo que exige es que agote el pago de la financiación completa, lo que no podemos aceptar.

13.- El siguiente motivo del recurso, segundo, se introduce con la siguiente fórmula: "Infracción legal por aplicación incorrecta del art. 1.902 cc: la sentencia presume indebidamente la existencia de un daño y de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y un supuesto sobreprecio basándose en meras conjeturas y sin prueba terminante que apoye su razonamiento". En su desarrollo, se alega que la Decisión de la Comisión no examinó la existencia de daño, por lo que la juzgadora no puede presumirlo.

14.- La Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, sí que ha establecido una presunción de daño o perjuicio con la sola afirmación constatada por una decisión de las Autoridades de la Competencia de que hay o hubo un cártel en el sentido del art. 101 TFUE.

15.- Expresamente se establece en el apartado 2 del art. 17 que se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción. Y en el considerando 47 se dice que, para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios.

16.- Existe jurisprudencia mayor extranjera al respecto, como es el caso de las Sentencias del Tribunal Ferederal Alemán ( Bundesgerithof), de 23 de septiembre de 2020 y 12 de abril de 2021, asuntos Cártel de camiones, parágrafos 40 y 26 respectivamente, a cuyo tenor, existe una presunción de hecho a favor del cliente de una empresa implicada en un acuerdo colusorio -basada en la alta probabilidad de que se produzca- en el sentido de una máxima de experiencia: que los precios alcanzados en el marco del cártel son, por término medio, superiores a los que se habrían formado en ausencia del acuerdo colusorio.

17.- Esta máxima se basa en la experiencia económica de que el establecimiento y la puesta en funcionamiento de un cártel suele dar lugar a un aumento de los ingresos de las empresas participantes. Los acuerdos colusorios liberan a las empresas participantes, al menos hasta cierto punto, de la necesidad de competir con las empresas rivales para obtener contratos, y las empresas que no tienen que enfrentarse a la competencia, en particular a la competencia de precios, gracias a tales acuerdos no verán, por lo general, ninguna razón para utilizar el margen existente para las reducciones de precios.

18.- Y la jurisprudenica nacional menor se decanta unánimemente por dicha existencia, como las SSAP de Pontevedra -Sección 1ª, 874/2020, de 23 de marzo, y Málaga 885/2021, de 1 de julio. Esta última señala: En el Asunto T-Mobile ( C8/08) el TJUE ha advirtió de la relación de causalidad entre la conducta (incluso informativa) y la producción del daño y la presunción de que ello es así. De hecho, afirma que "...el juez nacional está obligado a aplicar, salvo prueba en contrario que incumbe aportar a estas últimas, la presunción de causalidad establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual las referidas empresas, si permanecen activas en el mercado, tienen en cuenta la información intercambiada con sus competidores." Y este régimen debe considerarse desde el Asunto Otis 435/18 de 12 de diciembre de 2019 en donde se afirma que (30) "...todo perjuicio que tenga un nexo causal con una infracción del artículo 101 TFUE debe poder dar lugar a reparación con el fin de garantizar la aplicación efectiva del artículo 101 TFUE y preservar el efecto útil de esa disposición", pero que ( 31), no es necesario a este respecto, que el perjuicio sufrido por la persona afectada tenga, además, un vínculo específico con el "objetivo de protección" perseguido por el artículo 101 TFUE.

19.- Igualmente, la SAP de Barcelona, Sección 15ª, 64/2020, de 13 de enero, dijo que la jurisprudencia también estima correcta la presunción de la existencia del daño cuando se imputa al demandado la comisión de un ilícito del que, necesaria y normalmente, se desprenderán daños efectivos. Es la doctrina de los daños ex re ipsa que ha sido reconocida como vigente, según la resolución apelada, en todos los ámbitos de la responsabilidad extracontractual. Cita en apoyo de esa tesis la doctrina establecida por la STS 651/2013, de 7 de noviembre (cártel del azúcar).

20.- Finalmente, esta misma Sala afirmó la existencia de tal presunción en nuestra Sentencia 337/2021, de 13 de abril, cuando dijimos que, sobre la presunción del daño (concretado en el artículo 17.2 de la propia Directiva y artículo 76.3 de la normativa española para la de transposición de la misma, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) además de su naturaleza, concretada en el sobreprecio (en el mismo Sentido STS de 7 de noviembre de 2013) Considerando 47:

21.- Para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios.

22.- Dependiendo de las circunstancias del asunto, los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel. Esta presunción no debe abarcar el importe preciso del daño. Se debe permitir al infractor que refute la presunción. Conviene limitar esta presunción iuris tantum a los cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

23.- Por otra parte y atendiendo a las recomendaciones de la propia Directiva, la Comisión Europea ha publicado la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión propone unos métodos de cuantificación que se examinarán conjuntamente con la prueba practicada.

24.- Desde luego, conforme a las Sentencias del TJUE 20 de septiembre de 2001, asunto Courage, C-453/99, 13 de julio de 2006, asunto Manfredi, C-295/04 a C-298/04, y 5 de junio de 2014, asunto Kone C-557/12, no se duda que, tras afirmar el daño, deba predicarse una relación de causalidad entre la conducta y el daño. Así lo dijo la STJUE de 12 de diciembre de 2019, asunto OTIS: todo perjuicio que tenga un nexo causal con una infracción del artículo 101 TFUE debe poder dar lugar a reparación con el fin de garantizar la aplicación efectiva del artículo 101 TFUE y preservar el efecto útil de esa disposición.

25.- Por tanto, lo que se presume es el daño. La acción ya está admitida por el simple efecto de seguirse una acción follow-on por la sanción de la Comisión. Y, en cuanto a la relación de causalidad, existe por el simple objeto del cártel, en tanto que uno de los que nos ocupa, consistente en compartir información de precios brutos, genera, de suyo, el perjuicio. Así lo dijeron las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (Comunicación de la Comisión 2019/C-267/07, DUE C 267/4 ES Diario Oficial de la Unión Europea 9.8.2019), en cuyo apartado 73 se dice lo que sigue.

26.- Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.

27.- Asimismo, la recurrente confunde existencia de daño con valoración del daño, al leer y referirse la STS 651/2013, de 7 de noviembre, la llamada sentencia del azúcar. Esta sentencia incide en esto último, partiendo de la base de que hubo daño. Y, además, la sentencia de la juzgadora a quo se atiene a estos criterios: acepta que hubo daño, pero rechaza el informe de la actor precisamente por no incluir "una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos". Las consecuencias, entonces, serán si es posible establecer una cuantificación fuera del informe o no, lo que ya es otra cuestión.

28.- No es cierto que la Decisión no señale la gravedad de la conducta. Esta dice lo siguiente y lo transcribe también la recurrente: "En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables". Y si no analiza el daño es sólo porque no es su competencia: es competencia de la aplicación privada del Derecho de la Competencia, de la jurisdicción.

29.- El siguiente motivo del recurso, tercero, se introduce de la siguiente forma: "Infracción legal cometida por la sentencia por presumir la existencia de daño y llevar a cabo una "estimación judicial" del supuesto daño causado al demandante". En su desarrollo, además, incluye el siguiente motivo: "Aplicación indebida al caso de la denominada regla ex re ipsa o una versión actualizada de la misma". Se desestima.

30.- Esta misma Sala afirmó la existencia de tal presunción en nuestra Sentencia 337/2021, de 13 de abril, cuando dijimos que, sobre la presunción del daño (concretado en el artículo 17.2 de la propia Directiva y artículo 76.3 de la normativa española para la de transposición de la misma, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) además de su naturaleza, concretada en el sobreprecio (en el mismo Sentido STS de 7 de noviembre de 2013) Considerando 47:

31.- Para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios.

32.- Dependiendo de las circunstancias del asunto, los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel. Esta presunción no debe abarcar el importe preciso del daño. Se debe permitir al infractor que refute la presunción. Conviene limitar esta presunción iuris tantum a los cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

33.- Por otra parte y atendiendo a las recomendaciones de la propia Directiva, la Comisión Europea ha publicado la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión propone unos métodos de cuantificación que se examinarán conjuntamente con la prueba practicada.

34.- Desde luego, conforme a las Sentencias del TJUE 20 de septiembre de 2001, asunto Courage, C-453/99, 13 de julio de 2006, asunto Manfredi, C-295/04 a C-298/04, y 5 de junio de 2014, asunto Kone C-557/12, no se duda que, tras afirmar el daño, deba predicarse una relación de causalidad entre la conducta y el daño. Así lo dijo la STJUE de 12 de diciembre de 2019, asunto OTIS: todo perjuicio que tenga un nexo causal con una infracción del artículo 101 TFUE debe poder dar lugar a reparación con el fin de garantizar la aplicación efectiva del artículo 101 TFUE y preservar el efecto útil de esa disposición.

35.- Por tanto, lo que se presume es el daño. La acción ya está admitida por el simple efecto de seguirse una acción follow-on por la sanción de la Comisión. Y, en cuanto a la relación de causalidad, existe por el simple objeto del cártel, en tanto que uno de los que nos ocupa, consistente en compartir información de precios brutos, genera, de suyo, el perjuicio. Así lo dijeron las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (Comunicación de la Comisión 2019/C-267/07, DUE C 267/4 ES Diario Oficial de la Unión Europea 9.8.2019), en cuyo apartado 73 se dice lo que sigue.

36.- En cuanto a la STS 651/2013, ciertamente, asume que la carga de la prueba se imputa a la perjudicada, pero sobre todo en el importe del perjuicio, que es lo que se discutía en dicha Sentencia. El peritaje de valoración de daños, ciertamente, debe formular "una una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos". Pero en cuanto a la existencia como tal del daño, el Tribunal Supremo no entró directamente en la cuestión, porque no se discutía, pero esto no impidió al Tribunal reconocer que la imple colusuión es ya "(...) un indicio de traslado de costes hacia el consumidor final".

37.- Y en cuanto a la aplicación de la doctrina de la " ex res ipsa loquitur", su modulación o aplicación consiste en entender que, si bien es cierto que para reclamar daños y perjuicios es preciso acreditar, además del hecho causante, la negligencia, el perjuicio y su relación de causalidad ( SSTS de 5 de marzo de 1992, 6 de abril de 1995 y 5 de octubre de 1995), se excluye el supuesto en que se evidencie por sí mismo el daño - res ex re ipsa loquitur-, desplazando la carga probatoria al causante para que justifique su actitud y la modulación del resultado dañoso ( STS 366/2010 de 15 junio).

38.- La STS 366/2010, de 15 de junio, con cita en las Ss. de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 23 de julio de 1996 y 29 de marzo de 2001, señala que existe la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes. Por tanto, el principio res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio in re ipsa (en la cosa misma) no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño.

39.- La Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, en efecto, describe y sanciona una infracción única y continuada de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE cuyo ámbito temporal se extiende desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 y abarcó la totalidad del EEE.

40.- Fueron destinatarios de la Decisión las siguientes entidades: MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (grupo "MAN"); Daimler AG (grupo "Daimler"); Fiat Chrysler Automobiles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.p.A., Iveco Magirus AG (grupo "Iveco"); AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, (grupo "Volvo/Renault"); PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF Trucks N.V., DAF (grupo "DAF").

41.- Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (camiones medios) y los camiones de más de 16 toneladas (camiones pesados), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras, sin que afectara al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

42.- La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y la coordinación del calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible como la cartera de pedido y los plazos de entrega.

43.- La Comisión sancionó a las empresas Destinatarias por la realización de las siguientes conductas: 1.- acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y aumentos de precios brutos; 2.- acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO3 a EURO6; y 3.- acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO6).

44.- Al respecto, las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, señala, en su apartado 73, que es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.

45.- Es decir, el objetivo de este tipo de conductas es alcanzar un nivel común de precios más elevado. Y los intercambios frecuentes de información facilitan el control de las desviaciones (apartado 91).

46.- La decisión de la Comisión sancionatoria que la parte aporta y no se ha negado de contrario, es contundente al respecto, al decir, en los apartados 74 y 75, lo que sigue:

47.- Aunque a partir de 2004 los contactos colusorios tuvieron lugar entre las filiales alemanas y no entre la sede central, estos contactos tenían, sin embargo, el mismo objetivo que las reuniones anteriores entre representantes de la sede central, a saber, el falseamiento de la fijación independiente de precios y de la circulación normal de los precios de los camiones en el EEE. Esto se evidencia por el hecho de que las discusiones entre los representantes de las filiales alemanas continuaron abordando los mismos temas, y de la misma manera que en otras reuniones anteriores en las que participaron representantes de la sede central.

48.- Al intercambiar las listas de precios brutos aplicables en todo el EEE, los destinatarios estaban en mejores condiciones de comprender, gracias a la información sobre incrementos de precios intercambiada por las filiales alemanas, la estrategia de precios europea de cada una de ellas, de lo que lo habrían estado únicamente sobre la base de la información de mercado de que disponían.

49.- Por tanto, ante esta situación de intercambio de información mediante sistemas de lista, con afección a los precios brutos de los camiones, la conducta habla por sí misma: se ha producido una aumento artificial del precio, que no hubiera sido tal si los productores hubieran actuado dentro de los criterios de competencia perfecta. Esto, de suyo, produce un daño, puesto que el precio debería de haber sido otro si la la práctica concertada no se hubiera producido, desplazando a la demandada la carga probatoria de la inexistencia del daño y la relación de causalidad.

50.- Por tanto, con los planteamientos anteriores, la simple conducta colusoria supone la producción de un daño, desplazándose la carga probatoria al fabricante para que justifique la conducta, demostrando que no hubo daño o que no hubo relación de causalidad. Para ello dice aportar un dictamen pericial, que dice defender en otros motivos del recurso, pero no cabe afirmar que la decisión no acredita que la infracción produjese efectos. La colusión que se examina sí que ha sido calificada de grave, más allá de que la recurrente intente justificar su conducta diciendo que no se trata de una colusión de precios netos.

51.- El siguiente motivo del recurso, cuarto, se introduce de la siguiente forma: "Infracción del principio dispositivo y de rogación ( arts. 216, 218.1 LEC y 24 ce): la sentencia incurre en incongruencia extra petita por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos". En su desarrollo, se acusa a la resolución de arbitraria e irrazonada al haber escogido inopinadamente un porcentaje del 5 % de incidencia en el mayor precio. Igualmente se desestima, y, con él, todo el recurso.

52.- Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón ( art. 218.2 LEC).

53.- Una resolución es arbitraria ( arts. 9.3 de la Constitución) cuando es discriminatoria o cuando carece de la más mínima racionalidad en su adopción ( SSTC 45/2007 y 128/2009). El vicio de irracionalidad se produce cuando la resolución se ha aportado de las reglas propias del razonamiento lógico, que incluyen, no sólo la sujeción a las reglas formales de la lógica (premisas y conclusión), sino que, en el ámbito del razonamiento jurídico, dado que es imposible construir el Derecho como un sistema lógico puro, se incluye la coherencia material, que se concreta en aquellos supuestos en que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas" ( SSTC 164/2002, 186/2002, 224/2003 y 29/2005).

54.- No obstante, aun cuando pueda existir un razonamiento contrario a las reglas de la lógica, no basta un mero ataque de irracionalidad, sino que ésta debe ser certera y mayúscula, esto es, que se incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves los errores que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento ( STC 127/2013, de 3 de junio, y las citadas en ella).

55.- Una resolución judicial es irracional o arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto de un mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo "irracional o absurdo" ( STC 244/1994). Deben de constatarse quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( STC 164/2002, de 17 de septiembre).

56- En concreto, no hay arbitrariedad cuando de las dicciones de la Ley se prefiere una interpretación estricta a otra amplia o al contrario ( STC 59/2003), puesto que no puede confundirse irracionalidad con errores en la interpretación y aplicación del Derecho ( STC 82/2002). No se refiere a hechos, sino al razonamiento seguido, puesto que para lo primero habrá de denunciarse error patente, sino al texto argumentativo, i.e., cuando el criterio utilizado por el juzgador de instancia no tiene base racional o llega a conclusiones fuera de criterios propios de la lógica formal y material.

57.- Y en el presente caso, la recurrente sabe perfectamente, y lo expone, los criterios en los que se ha basado la juzgadora a quo para entender que procede fijar el 5 % de indemnización. Están en el informe Oxera ("Quantifying antitrust damages. Towards non-binding guidance for Courts") emitido para la Comisión en el año 2009 y asumido después por la Guía Práctica. Asimismo, está asumido por otros criterios de interpretación en resoluciones de las Audiencias Provinciales de Pontevedra y Barcelona, que la Sala asume.

58.- El motivo, en los términos planteados, carece, por tanto, de virtualidad, y quien nos propone la irracionalidad es la recurrente. Plantea que si el informe Oxera habla de un 93 %, debió acogerse el 7 %, no el 5 %. No puede la Sala aumentar el porcentaje asumido en la instancia dado que incurriría en reforma peryorativa ( art. 465.5 LEC).

59.- Por lo demás, el informe en cuestión se limita a la cuantificación de los daños, no tanto a los tipos de colusión (cárteles hardcore según la recurrente), puesto que no es su objeto. Sí que trata de los cárteles de información como el que nos ocupa la Guía práctica, que señala la grave afectación al mercado que producen los cárteles de información como el que nos ocupa.

60.- El siguiente motivo del recurso, quinto, se introduce de la siguiente forma: "Errónea valoración de la prueba: la sentencia desecha la pericial de KPMG deduciendo de su informe conclusiones distintas a las expuestas en él y con base en razonamientos incoherentes y contrarios a la lógica". En su desarrollo, se defiende su propio dictamen pericial que establece que el cártel no ha generado perjuicio alguno. Se desestima.

61.- Que el dictamen de KPMG parte del sesgo alegatorio de que, en terminología de los integrantes del cártel, el intercambio de "precios de lista" no afecta a los precios netos o "precios de transacción", es cierto, y la misma recurrente lo reconoce, tesis que hemos rechazado expresamente, no sólo a efectos alegatorios, sino a efectos de modelizar el análisis de regresión, caso de incluir en el modelo econométrico una variable que introduzca ese sesgo. Y, en efecto, la variable dependiente según el modelo de KPMG es la de "NetSales", que se refiere al precio neto de la venta. Así resulta de la explicación del modelo del informe en su página 85.

62.- Y para alcanzar los resultados, se utilizan variables exóticas, o exógenas, según se prefiera, como la tasa de crecimiento real de la economía (PIB real) y el tonelaje bruto de mercancías transportadas (Total de toneladas-kilómetro de mercancías transportadas). Esto es, se utilizan variables genéricas referentes a la economía general (PIB real) o específicas del sector (volumen de mercancías transportadas), que sesgan el resultado neto en función de parámetros externos.

63.- Si además se dice (página 88) que esas dos variables son las que tienen mayor coeficiente y es el más significativo, el sesgo final está garantizado, y así resulta de los resultados del informe. Esto es, para el modelo de KPMG el precio neto depende de la marcha de la economía, no de los costes de producción, de forma que cuanto mejor vaya la economía y se transporten más mercancías, el precio será mayor, aun cuando los costes de producción se hayan mantenido constantes o hayan evolucionado de otro modo. Se trata de un análisis extraordinariamente sesgado con el fin de dar pábulo a la alegación de la demandada en el sentido de que el cártel sobre precios brutos no afecta a los precios netos.

64.- Es precisamente lo que señala la juzgadora de instancia como elemento de juicio que le permite desechar el informe, cuyo razonamiento podrá parecerle a la recurrente como circular, pero debe aportar ahora a la Sala elementos de juicio para que aceptemos el dictamen de KPMG. Y al respecto, el recurrente no nos ofrece más elementos de bondad del análisis econométrico más que decirnos que el análisis diacrónico está admitido en la guía práctica de la comisión europea.

65.- No se trata de un argumento circular, sino que es el argumento principal del que parte el dictamen de KPMG: no hay afección de precios netos por intercambio de información, pasando por una crítica al informe de la actora, para concluir, con un análisis econométrico erróneo que pone en solfa lo que están dentro de la naturaleza de las cosas. No aprecia, por tanto, irracionalidad en las apreciaciones de la juzgadora al rechazar este informe pericial, que también esta Sala lo ha rechazado en otras ocasiones, como en el caso de nuestra Sentencia 250/2022, de 22 de febrero, de la siguiente manera.

66.- Sentado lo anterior y en lo que se refiere a este supuesto, la pericial de KPMG tiende esencialmente a desacreditar la presentada de contrario y así se pretende que la consecuencia lógica de este resultado sea que el Tribunal no estime acreditada la existencia de ningún daño.

67.- No obstante la referida pericial y la parte que la presenta obvian la posibilidad de que los tribunales hagan una estimación, extremo éste que se discute en el recurso e incluso se califica de motivo de incongruencia. De la misma manera, obvian que esta estimación o ponderación judicial está admitida por la normativa antes citada, en los supuestos en los que no se haya podido determinar con la prueba practicada de conformidad con el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la Competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea y Considerando 45 y 46 de la decisión de la Comisión. El referido artículo 17.1 establece:

68.- Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

69.- Por tanto toda pretensión de que se apliquen sin más las reglas de la carga de la prueba del artículo 217.2 LEC en los supuestos de responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y ss CC carece absolutamente de fundamento y ha de ser objeto de desestimación por cuanto que la indicada es una Directiva con un efecto directo, dado que sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas aun cuando el país de la UE no haya transpuesto la directiva antes del plazo correspondiente ( sentencia del 4 de diciembre de 1974, Van Duyn), y especialmente teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo español ya desde la STS de 5 de marzo de 1992 establece que aunque no se hubieren probado los daños pueden darse por probados cuando de los hechos demostrados se deduzca fatal y necesariamente la existencia de daño.

70.- Junto a ello, hemos de añadir que en el presente, toda pretensión de que los hechos no sean de tal calibre como para presumir los daños es insostenible porque resultaría incompatible con toda manifestación de la lógica que catorce años de cártel en toda la Unión Europea entre los fabricantes que copan la práctica totalidad el mercado y que da lugar a multas milmillonarias, sea en realidad ineficiente económicamente porque no haya tenido ninguna incidencia en el precio final del producto. En cualquier caso, no se trataría tanto de concluir que todo cártel ha de quedar necesaria e indefectiblemente reflejado en un sobreprecio, pues no es así y de hecho esta posibilidad es admitida en la normativa comunitaria citada y por la pericial García-Domínguez presentada por la actora.

80.- Se trata de una conclusión adaptada al caso concreto: un cártel de estas características, con esta duración (elemento que nos permite concluir que la afectación ha debido ser muy acusada y que su efectividad para los partícipes también, pues de lo contrario no lo prolongarían tanto tiempo exponiéndose a ser sancionados y al importante desprestigio a las marcas y a las personas físicas responsables) y objeto, con el riesgo inherente al mismo (a más duración, más riesgo) nunca puede entenderse que tenga por objeto sólo acabar con la incertidumbre, facilitarse información o cerrar el acceso a otros competidores, sin perjuicio alguno al consumidor.

81.- Porque además la incertidumbre sobre el precio que tendrían los productos de los competidores de cada gama equiparable genera por sí misma una tendencia bajista en los precios; la información compartida, por otra parte, hace que cualquier innovación exclusiva de uno de ellos no haya de ser compensada por los demás bajando precios; finamente la restricción de acceso a terceros consolida el carácter oligopolístico del mercado y tapona cualquier tendencia bajista que determinaría la aparición de nuevos operadores.

82.- Y todo lo anterior parte de que admitiésemos como premisa hipotética que la finalidad del acuerdo colusorio no fuera sin más la elevación de precios, a pesar de que lo contrario se recoge en reiterados pasajes de la Decisión de la Comisión. Hipótesis que en cualquier caso y como se señalaba supra se rechaza en este escenario, pues la única manera de llegar a la conclusión de que la mera naturaleza de los hechos no permite concluir de forma fatal y necesaria su carácter perjudicial para el consumidor sería admitiendo su ineficacia, hecho que ni se alega ni desde luego se prueba, y que parece mucho más que improbable en un acuerdo de catorce años entre tantas empresas y siendo susceptible de ser sancionado con multas milmillonarias.

83.- La ineficacia, por tanto, de este acuerdo implicaría, según un silogismo lógico impecable, tener que catalogar de absurdo todo el ordenamiento jurídico comunitario de defensa de la competencia, conclusión poderosamente llamativa ya que - no lo olvidemos- conforma uno de los pilares económicos de la UE.

85.- El siguiente motivo de recurso, sexto y último, se introduce de la siguiente forma: "Errónea valoración de la prueba: en caso de que se entienda que ninguno de los anteriores motivos de apelación puede ser acogido, el quantum indemnizatorio debería quedar sustancialmente reducido so pena de producir un enriquecimiento injusto en favor del demandante". En su desarrollo, se defiende que el cálculo de los intereses no debe comenzar desde el año 1998, fecha de la adquisición de los camiones. Se desestima, y, con él, todo el recurso. Se desestima.

86.- En nuestra Sentencia 251/2022, de 22 de febrero, rechazamos el razonamiento de que no pueda recordarse lo que dispone al efecto el art. 12 de la Directiva de daños ni su considerando 12, resultando muy discutible que en Derecho español, cuando existe un deber de indemnizar por un evento dañoso, la fecha del devengo de los intereses legales sea la de la presentación de la demanda en los supuestos de deudas de valor derivadas de responsabilidad extracontractual.

87.- Nos adheríamos a los criterios de la Audiencia provincial de Madrid que señaló El Tribunal Supremo admite la aplicación tanto del IPC como del interés legal como medio de actualización de una deuda de valor por daños originados por una infracción del Derecho de la competencia. Así, en la sentencia de fecha 8 de junio de 2012 se indica que: "La sentencia recurrida condenó a Acor Sociedad Cooperativa General Agropecuaria a entregar a cada una de las sociedades demandantes determinada suma de dinero, en concepto de indemnización por el daño que se derivó para ellas de los pactos colusorios. Siguió el Tribunal de apelación, en este extremo, las conclusiones del dictamen pericial repetido, en el que se incrementaron aquellas en la medida correspondiente a los intereses legales de cada cantidad, como medio no de sancionar un retraso en el pago, sino de actualizar la medida de la reparación del daño, producido doce años antes, atendiendo al valor del dinero.

88.- En definitiva, el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda. Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio , 1068/1998, de 21 de noviembre , 655/2007, de 14 de junio , entre otras-, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso.".

89.- En similar sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 4 de marzo de 2015 ha señalado que: "1.- Esta Sala ha declarado que la obligación de indemnizar en los casos de responsabilidad extracontractual constituye una deuda de valor, pues su finalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente Así lo han declarado, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala núm. 471/2013, de 5 de julio , y 706/2014, de 3 de diciembre . Ello se explica porque en las obligaciones de esta naturaleza, el dinero no está "in obligatione" sino "in solutione", esto es, el dinero no es propiamente el objeto de la obligación (que está constituido por el resarcimiento del daño causado), sino que es el medio de cumplimiento de la obligación.

90.- Para conseguir esta adecuación pueden seguirse varios sistemas, y entre ellos, la jurisprudencia ha aceptado tanto la revalorización de la cantidad en la que en su día se cuantificó el daño conforme al IPC, como el devengo de intereses legales. En este sentido, la sentencia núm. 328/2006, de 3 de abril , tras declarar que las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, dado su carácter resarcitorio, tienen la naturaleza de deuda de valor y que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, añade:

91.- "En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC, sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto".

92.- Lo expuesto lleva a la estimación de los motivos del recurso de casación. La perjudicada optó por la revalorización de la indemnización conforme al IPC, y tal opción es adecuada al carácter de deuda de valor de la indemnización del daño que la ilícita negativa de Iberdrola a permitir el acceso de Hidrocantábrico a sus redes causó a esta.

93.- Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial consideraron que lo adecuado era el régimen de intereses moratorios previstos en el art. 1108 del Código Civil (a cuyo pago no condenaban porque no se había solicitado en la demanda, ya que lo solicitado era la revalorización conforme al IPC), pero como declara la sentencia parcialmente transcrita, la revalorización de la indemnización derivada de responsabilidad extracontractual mediante la aplicación del interés legal no deriva de que sea aplicable el art. 1108 del Código Civil , pues su función en este caso no es la de un interés moratorio, destinado a resarcir al acreedor el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, sino actualizador del valor, destinado a que el resarcimiento del perjudicado sea integral y vinculado a la interdicción del enriquecimiento sin causa, por lo que no se exige que el deudor incurra en mora para que pueda ser reclamado, ni excluye que el perjudicado opte por una actualización de la indemnización por otras vías, como la aplicación del IPC, que es la elegida por la demandante en este caso.".

94.- La aplicación preferente de uno u otro criterio en el supuesto de autos, esto es la revalorización conforme al IPC o al interés legal, que es el criterio por el que ha optado el demandante, resulta por lo menos dudoso a la vista de la doctrina transcrita, no obstante lo cual este tribunal asume el criterio adoptado por la sala que se expone en la sentencia dictada en esta misma fecha en los autos 99/19, con idéntica problemática a la aquí enjuiciada, que pasamos a exponer en su literalidad: "La indemnización reclamada constituye una deuda de valor.

95.- La Comisión fue consciente de la necesidad de actualizar el importe del perjuicio sufrido, y para ello se remite en el documento CSWP (Commission Staff Working Paper) 2008 (187) al acervo comunitario. Éste viene representado fundamentalmente por la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de agosto de 1993, dictada en el asunto C-271/91 , "Marshall". El Tribunal mantiene que la reparación íntegra no pude prescindir de elementos que pueden reducir su valor, como el transcurso del tiempo. Se trata de un elemento indispensable de la indemnización que debe fijarse conforme a las normas nacionales aplicables.

96.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,