Sentencia Civil 908/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1758/2022 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Resolución impugnada. Posición de las partes.

La resolución de instancia desestima íntegramente la demanda frente a la acción solicitada por la parte actora con base en el artículo 1902 del CC en reclamación de 38.840,46 euros derivada de un accidente de circulación acaecido en fecha 20 de junio de 2018 cuando el actor circulaba con su bicicleta por el margen derecho de la carretera de Sierra Alhamilla dirección centro ciudad, momento en el que fue adelantado por un camión asegurado por la entidad demandada, concluyendo la referida resolución que: " Atendiendo al bagaje probatorio obrante en Autos, hemos de desestimar la demanda, pues, la versión del accidente de circulación por la parte actora no queda acreditada, dado que la pericial aportada por la parte actora se ve contradicho por la aportada por la demandada, siendo así que se aprecia mayor rigor técnico en la pericial de la demandada, alcanzando conclusiones lógicas, siendo así que no se acredita por la actora que el accidente se produjera en el modo descrito en su demanda, dado que el testigo que figura en las diligencias policiales no depone en el acto del Juicio, siendo así que no tuvo visión de lo acontecido, como se infiere de la pericial aportada por la demandada, que aporta simulación de la visión que tuvo que tener el testigo, sin que pueda ser determinante la testifical que figura en las diligencias policiales determinante del modo de ocurrir el accidente en la forma descrita por la parte actora. A ello hemos de añadir que de las fotografías aportadas en el dictamen pericial no se aprecian desperfectos en la bicicleta de la entidad suficiente como para que el actor sufriera las lesiones que sostiene haber sufrido, sin que se aporte por la actora datos que permitan colegir la existencia de los desperfectos en la bicicleta. Por lo que atendiendo a que debemos darle mayor credibilidad a la pericial de la parte demandada, al no acreditar la parte actora el modo en que se produjo el accidente de tráfico, y teniendo en cuenta que en base a datos objetivos la versión del conductor del camión ostenta mayor credibilidad, al no concurrir culpabilidad en la conducción, debemos desestimar la demanda".

Frente a tal resolución se alza el actor alegando los siguientes motivos:

1.- Falta de motivación de la Sentencia impugnada, y vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

2.- Error de hecho y de derecho en la aplicación de la normativa reguladora en materia de siniestros de circulación.

3.- - Error de hecho en la apreciación de la prueba, y error de derecho en la valoración de la misma.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Facultad revisora de esta Sala

Delimitado el objeto de la alzada en un supuesto error en la valoración de la prueba ha de partirse de las facultades revisoras del Tribunal u órgano "ad quem" en relación con dicha materia, como ya tiene reiterada en numerosas ocasiones esta Sala. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como " novum iudicium " sino como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero 2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ""factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

Además, es de destacar que es principio general de derecho que al actor corresponde probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde probar los hechos extintivos, modificativos, optativos y excluyentes de la obligación, precepto que a su vez ha sido completado con la doctrina del onus probandi, en su recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma, si bien la carga probatoria que impone se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados o reconocidos por aquella parte a quien perjudican. Dicho principio tiene plasmación legal en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con mejor técnica jurídica que el artículo 1224 del Código Civil, establece que al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.

TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.

Falta de motivación de la Sentencia impugnada, y vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

Alega la parte la existencia de falta de dicha motivación al omitir absolutamente las pruebas practicadas por la misma, sin apreciarlas ni valorarlas, incurriendo en falta de motivación, pues la Sentencia impugnada ni siquiera examina las alegaciones de la parte en aras de su defensa, ni las pruebas con las que pretendía acreditarlas, causando con ello una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, infringiendo el derecho constitucional de defensa y de tutela efectiva.

Como ya indicábamos en esta Sala en RAC 518/18 en sentencia de fecha 18 de junio de 2019: " De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 16712/97,17/3/97 ), la motivación de las resoluciones judiciales no consiste en una mera declaración de conocimiento, sino que aquellas han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los órganos judiciales superiores, puedan conocer el fundamento, la "ratio decidendi", de las resoluciones. En relación a las motivaciones de las resoluciones judiciales, la jurisprudencia ha formulado las siguientes conclusiones: a) la obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales -puesta en relación con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española , que comprende, entre otros, el derecho a conseguir una resolución jurídicamente fundada- determina la necesidad de que las resoluciones judiciales contengan una motivación suficiente, cuya carencia extraña la vulneración del mencionado artículo 24.1; b) el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales haya su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del derecho realizado por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite constatar la razonabilidad de dichas; y c) la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver sí, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no con este requisito. No se exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, pero sí que sea suficiente, aunque lo sea por remisión a otra anterior. Cierto es que, como se desprende del desarrollo de la doctrina en estudio y como expresamente indica el Tribunal Constitucional Sala 2ª en S. 16 de octubre de 1995, la motivación no es incompatible con la concisión, parquedad expresiva o laconismo y, en el mismo sentido, indica la S. Tribunal Supremo 4 de febrero de 2009 que "la exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes", pero como indica la misma resolución, sí es exigible que "la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate".

En definitiva, la obligación de motivar las resoluciones judiciales es una manifestación más de la debida remisión de los jueces al principio de legalidad y del derecho del ciudadano a obtener la tutela judicial efectiva que se extiende a la exigibilidad de que toda resolución judicial esté fundada no sólo en los hechos, sino también en el derecho.(T.S. ss. 22/5/97, 10/7/97, 28/2/98, 10/2/03). En el presente caso es evidente que la sentencia recurrida, está motivada, examinando todas las cuestiones planteadas por las partes, por el demandante y por la demandada, dando cumplida respuesta a ellas, pudiendo, por tanto, ser rebatidas en esta alzada, como así lo han sido a través del recurso que estamos examinando. A saber, la sentencia de instancia valora el atestado de la Policía Local, las declaraciones de partes y testigo así como los informes periciales aportados y las explicaciones de los peritos en el acto de juicio, por lo que la motivación existe y de hecho ha permitido articular el recurso, reiteramos, subsidiariamente a través de un error en la valoración de la prueba; el motivo, por tanto, debe decaer.

Error de hecho y de derecho en la aplicación de la normativa reguladora en materia de siniestros de circulación. Error de hecho en la apreciación de la prueba, y error de derecho en la valoración de la misma.

Entiende la parte que la sentencia impugnada no aplica la jurisprudencia en materia de accidentes de circulación respecto a la aplicación de la teoría del riesgo, de lo que se deduce un desplazamiento de la carga de la prueba de modo que la culpa de éste se presume iuris tantum y hasta que no se demuestre que el autor de los daños obró con prudencia y diligencia, hecho este que no ha quedado, según concluye, probado en los presentes autos, entendiendo que: "si la parte demandada no ha probado, según la propia sentencia recurrida, que el accidente se debe única y exclusivamente a la conducta de mi representado, entonces hay que aplicar el artículo 1.1 LCS y la teoría del riesgo que acabamos de transcribir, y condenar a la demandada pues es a ella a quien incumbe el onus probandi de esa culpa exclusiva alegada".

La resolución recurrida acoge la culpa exclusiva de la víctima. En orden a la culpa exclusiva de la víctima o concurrencia de culpas en el accidente en litigio requiere que el conductor del vehículo cuya responsabilidad se pretende actúe en todo momento no sólo dando un exacto cumplimiento a los mandatos reglamentarios sino también agotando las posibilidades de evitar el siniestro de modo que su conducta quede exenta de reproche. El ámbito de su conducta se escinde en dos planos. El primero supone el absoluto agotamiento de la diligencia mínimamente exigible en su actuación; el segundo se refiere a la exigencia de adopción de cuantas medidas, maniobras y precauciones a su alcance quepa considerar, para evitar de una manera eficaz, desde la perspectiva de sus objetivas posibilidades, el siniestro. No ha de existir la más mínima culpa o participación por parte de dicho conductor en la causación del siniestro, de forma que si de su actuación se deduce una mínima imprudencia, imprevisión o desatención no podrá estimarse puesto que la exclusividad que para ello se exige ha de ser única, total y excluyente de la víctima, correspondiendo a quien la opone la carga de probar la total ausencia de culpa por parte, en este caso, del conductor asegurado en la compañía demandada. Por otra parte, no debe existir posibilidad alguna, razonable, de evitación del accidente, pues en este caso se excluirá la exclusividad de la culpa de la víctima. Todo lo anterior sin perjuicio de las compensaciones a que haya lugar en atención a la contribución causal de la víctima en el accidente ( AAP Almería núm. 14/2004 -Sección 3ª- de 4 marzo).

Como ya decíamos en resolución de fecha 1 de febrero de 2022: "Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, "el conductor de vehículos de motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de éstos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos. Si concurrieren la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes".Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2010 dice que "El art. 1.1 I y II LRCSVM 1995 establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. El régimen de responsabilidad por daños personales derivados de la circulación (artículo 1.1 II LRCSVM 1995) solamente excluye la imputación cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (cuando los daños se deben únicamente a ellas) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia de la víctima , pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización (artículo 1.1 IV LRCSVM 1995) ( SSTS 12 y 16 de diciembre de 2008 ), declarando la STS 25 de marzo 2010 que "La existencia de una conducta negligente por parte del perjudicado da lugar a una moderación de la responsabilidad del conductor según el artículo 1.2 LRCSVM. Esta limitación se justifica en que, fundándose la responsabilidad del conductor por daños a las personas en el riesgo objetivo creado por la circulación (artículo 1.1 LRCSVM), el legislador considera que la negligencia del perjudicado constituye una circunstancia susceptible de ser apreciada objetivamente, la cual, según su grado de relevancia, determina que no sea imputable al conductor en todo o en parte el resultado dañoso producido ( STS 12 de diciembre de 2008, RC núm. 2479/2002 )".

En suma, la limitación de la responsabilidad del conductor por negligencia de la víctima obedece a una ausencia total o parcial de relación causal entre su conducta y el resultado producido, y, en consecuencia, afecta al alcance de la responsabilidad civil dimanante de aquélla, cualquiera que sea el tipo de indemnización procedente y la persona que deba percibirla".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2008 dice que "La interferencia causal de la víctima determinante de la falta de imputabilidad objetiva al conductor o de la disminución del grado de ésta no siempre se caracteriza con una referencia a la 'conducta' o a la 'negligencia' del perjudicado y, a la posible 'negligencia' del conductor, como hace el artículo 1.2 LRCSVM, dentro de lo que la LRCSVM llama 'culpas concurrentes', pues no se trata de un supuesto de compensación de culpas, sino de concurrencia de culpas en un contexto de responsabilidad objetiva. En el Anexo, primero, número 7, LRCSVM se considera como 'elemento corrector de disminución' "la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias".

La referencias legales a la negligencia del conductor, a la culpa de la víctima, o a las culpas concurrentes determinan que a veces se califique la responsabilidad del conductor como cuasi objetiva por razón de que se entiende aplicable un criterio de responsabilidad subjetiva en relación con la víctima cuando incurre en culpa exclusiva o concurrente con la del conductor (como parece dar a entender la STC 181/2000 cuando argumenta, en relación con la responsabilidad derivada de la circulación de vehículos de motor, en el terreno de la interpretación de la legalidad ordinaria que no nos vincula, que "la culpa es un título de imputación [...]"). Sin embargo, esta consideración es difícilmente compatible con el principio según el cual el conductor de un vehículo de motor responde objetivamente por razón del riesgo causado. El principio de responsabilidad objetiva por riesgo limita en todo caso la ausencia de imputación ("quedará exonerado") a los supuestos en que la decisiva intervención de la víctima permite descartar, en todo o en parte, la imputación objetiva del accidente al conductor como producto del riesgo originado por la circulación (cosa que sólo ocurrirá en supuestos de intencionalidad o negligencia de la víctima o interferencia causal de su conducta de suficiente gravedad para que pueda ser considerada como hecho ajeno a la conducción o al funcionamiento del vehículo).

Por otro lado, para acreditar la excepción de concurrencia de culpas es necesario que resulte probada la existencia de una acción u omisión imputable a la víctima que pueda ser calificada de culposa o negligente, que interfiriendo en el curso causal de los hechos lo anule, o sin anularlo, en el segundo, contribuya a la preclusión del resultado dañoso, no siendo necesario, que el causante del daño haya actuado como la máxima diligencia y cuidado, puesto que en tal caso lo que se estaría discutiendo es, no la concurrencia de culpas entre el agente y la víctima, sino la culpa exclusiva de la víctima, excepción que sí exige esa diligencia, puesto que en tal caso sí es necesario que dicha culpa de la víctima sea única, total, exclusiva y excluyente para lograr efectos liberatorios en el seguro obligatorio, o lo que es igual, la puntual demostración de que no existe culpa alguna por parte del conductor asegurado, o incertidumbre al respecto, hasta el punto de que faltando esta prueba o concurriendo la más mínima concurrencia de culpa, aunque no sea principal, ni decisiva ni preponderante, incluso levísima, la causa de exoneración cederá en beneficio de la víctima".

Hallándonos ante un adelantamiento es preciso acudir al Reglamento de Circulación: Artículo 85 "3. El conductor del vehículo que ha efectuado el adelantamiento deberá reintegrarse a su carril tan pronto como le sea posible y de modo gradual, sin obligar a otros usuarios a modificar su trayectoria o velocidad, y advertirlo a través de las señales preceptivas".

Artículo 87: "1. Queda prohibido adelantar: b) En los pasos para peatones señalizados como tales, en las intersecciones con vías para ciclistas, en los pasos a nivel y en sus proximidades."

De la revisión del material probatorio obrante en autos incluida la reproducción del acto de la vista mediante soporte videográfico con la declaración de las partes y los testigos peritos, la Sala no puede compartir la conclusión alcanzada por la Juez a quo.

Es la parte demandada quien alega la existencia de culpa exclusiva de la víctima, alegación acogida por la resolución ahora impugnada, sin embargo, el bagaje probatorio desarrollado no nos permite, reiteramos, llegar a la misma conclusión puesto que se evidencia, por la declaración de las partes y del testigo, así como del iter de los hechos, que el camión procedió a realizar maniobra de adelantamiento en la calle Sierra Alhamilla, a la altura del número 288, vía de doble sentido, sin adoptar las medidas y precauciones exigibles al mismo, y esto es así, no solo por el hecho no constatado de que no dejara el 1,5m de separación exigido reglamentariamente para ello, sino porque, como se deriva de la prueba practicada, justo después de realizar la maniobra se ve obligado a frenar (esto no es un hecho controvertido) por la existencia de un paso de peatones a nivel, justo después del adelantamiento, hecho que provocó que el ciclista tuviera que alterar su trayectoria para evitar la colisión, que finalmente se produjo; el conductor del camión debió, dada la altura de la cabina del vehículo, ver perfectamente la existencia de dicho paso a nivel, que evidentemente conlleva la necesidad de frenada (más aún en vehículos de carga cuando la misma puede verse dañada) y no realizar el adelantamiento en condiciones no seguras para el ciclista, en una vía ciertamente estrecha (como se observa en las fotografías) y, con la necesidad, reiteramos, de frenar justo después de la maniobra por un elemento de la calzada que sin duda tuvo que ver y prever. Por tales motivos, en aplicación de la doctrina expuesta, debe dejarse de lado la alegación de culpa exclusiva de la víctima por cuanto la conducta del conductor del camión es culpabilísticamente reprochable y ello sin perjuicio de poder entender, como ahora pasaremos a analizar, que la del ciclista pudiera o no contribuir a la producción del resultado.

Don Juan Ignacio, testigo perito de la parte actora, quien elabora informe de parte de reconstrucción del accidente, cuya fuente de información es el hecho de que se pone en contacto con el ciclista (vía telefónica) y las declaraciones hechas por los implicados en el atestado de la Policía Local, llega a la conclusión de que el adelantamiento es inadecuado puesto que lo hace sin mantener la distancia de seguridad, extremo no probado, y realizarlo a una velocidad excesiva, extremo tampoco probado; se tiene en cuenta la existencia de un paso de peatones elevado a poca distancia que le obliga a detenerse y al incorporarse a su carril es cuando interrumpe la trayectoria del ciclista, siendo considerable la largura del camión. Entiende que la velocidad del ciclista, en bicicleta de montaña, en vía urbana, en la que había pendiente y poco tráfico (era fluido), sin estar el firme en mal estado, sería de unos 20 km/h (como así se lo refiere el propio ciclista), teniendo que salirse de la calzada, ante el adelantamiento del camión, momento en el que chocó contra el contenedor. Es relevante que el testigo diga que en cuanto adelanta el camión frena y el mismo es capaz de detectarlo, no dándole tiempo a realizar la maniobra en condiciones de seguridad, concluyendo que el camión iba a velocidad inapropiada y lo hizo demasiado cerca sin respetar la distancia de seguridad.

Del atestado policial se extraen las declaraciones que hizo el conductor del camión don Miguel Ángel quien expuso que iba circulando por la carretera indicada cuando al llegar a la altura del número 288 adelantó a un ciclista que llevaba delante y a continuación tuvo que frenar, por cuanto el mismo reconoce tal extremo, en un ceda el paso, momento en el cual le habían avisado que al parecer el ciclista se había golpeado en el camión y se había caído. En la mismas diligencias de prevención se toma manifestación al conductor de la bicicleta quien refiere que el camión al realizar la maniobra de adelantamiento no le dejó espacio prácticamente para poder circular, sin invadir el carril contrario para realizar dicha maniobra, adelantándolo pegado a su bicicleta momento en el que se encontró con el contenedor y chocó contra él y de rebote contra el camión. El testigo que igualmente declara ante los agentes, que si bien no comparece al juicio su manifestación tiene validez por la inmediatez de la misma y la autoridad ante la que fue vertida, explica que observó cómo el camión adelantaba al ciclista y justo en el momento en el que acababa de adelantarlo paraba ante un paso de peatones elevado, momento en el que el ciclista chocó con dicho camión y unos contenedores.

Todos estos extremos analizados, sin perjuicio de las hipótesis que los testigos peritos plantean en sus informes, tales como que fuera luego el ciclista quien adelantara al camión (algo ciertamente improbable dada las dimensiones del mismo y el haber sido adelantado por éste un momento antes) nos conducen a entender que la conducta del conductor del camión es merecedora de reproche culpabilístico, lo que automáticamente erradica la culpa exclusiva del ciclista de la ecuación y si se apreciara algo de culpa, carecería de suficiente relevancia causal pues aunque "materialmente" hubiera coadyuvado el ciclista al "resultado dañoso", "jurídicamente tal participación es irrelevante, porque era el conductor el que, atendidas las circunstancias del caso, debió abstenerse de realizar maniobras que pudieran suponer peligro para las personas" ( STS 8 julio 1994 (1994, 4766).

Se concluye, por tanto, en atención a lo expuesto, que la responsabilidad del accidente objeto de los presentes autos es imputable al conductor del camión debiendo, por tanto, la aseguradora demandada responder de los daños ocasionados y que se determinarán a continuación.

CUARTO.- Valoración de la indemnización

En cuanto a la valoración de las lesiones padecidas por el actor, el apelante indica en su recurso dar por buenas las lesiones y secuelas realizadas por la perito de la compañía la doctora Sra. Noelia y que expone como las siguientes:

Indemnización por lesiones temporales

2 días graves

172 días moderados

Intervención quirúrgica Grupo V.

Indemnización por secuelas

03076- Agravación de artrosis de hombro......3 puntos

03078- Material de osteosíntesis......................4 puntos

03062- Limitación de la abducción..................2 puntos

03071- Limitación de la rotación externa .......1 punto

11001- Perjuicio estético ligero .......................4 puntos

Solicitando en cuanto el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida y los gastos que las partidas solicitadas sean estimadas.

La parte apelada se opone, tan solo, en cuanto a estas dos últimas partidas.

El artículo 107 del nuevo Baremo de Trafico define así la indemnización por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por secuelas: " La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limiten su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas ."

La Ley ha establecido en el artículo 108 los diferentes grados de dicho perjuicio: " El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve.

2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas"

En las actuaciones no se evidencia prueba alguna que acredite la existencia de dicho perjuicio, no indicándose qué actividades laborales o personales habituales se han dejado de desarrollar, sin que conste la existencia si quiera de baja laboral, por lo que con independencia de los puntos que se han otorgado en concepto de secuelas, dicha partida ha de ser rechazada.

En relación a los gastos de rehabilitación alega la entidad demandada que las mismas se dieron en el centro privado Hospital Mediterráneo mediante convenio UNESPA y que, por tanto, no deben ser abonados al actor. Dispone el artículo 142 de la Ley 35/2015, en lo relativo a los gastos diversos resarcibles, que: "T ambién se resarcen los gastos que la lesión produce en el desarrollo de la vida ordinaria del lesionado hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela, siempre que se justifiquen y sean razonables en atención a sus circunstancias personales y familiares". Siendo el gasto reclamado consecuencia del siniestro, y estando comprendido dentro del concepto anterior o en el de asistencia sanitaria conforme al artículo 141, al no haber sido asumido por la entidad médica que lo atendió, debe ser abonado por esta existiendo, reiteramos, libertad de elección por el lesionado de centro.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en numerosas ocasiones por esta Sala por ejemplo en RAC 1216/20 sentencia de fecha 27 de enero de 2022: " Comenzando por los gastos de rehabilitación, no es posible exigir a la lesionada que se preste esa asistencia en un centro concertado con las aseguradoras mediante un convenio, puesto que eso supondrá limitar la libertad de elección de centro de rehabilitación al lesionado. En casos similares ya hemos declarado que la recuperación del lesionado no puede supeditar a unos convenios de aseguradoras o convenio UNESPA por suponer una exigencia contraria a la normativa vigente, en concreto el art. 141 de la Ley 35/15 , que no limita la elección de centro sino que reconoce el derecho a ser indemnizado en el importe de dichos gastos sin distinción".

En conclusión la parte apelada, dada la estimación del recurso deberá abonar a la apelante, la cantidad de 23.310,17 euros en concepto de indemnización (152,48 euros por 2 días graves; 9.086,76 euros por 172 días moderados; 406,40 euros por intervención quirúrgica; 10.043,14 euros por 10 puntos de secuelas funcionales y 3.621,49 euros por 4 puntos de secuela estética) así como 900 euros en concepto de gastos de rehabilitación, lo que hace un total de 24.210,27 euros.

QUINTO.- Intereses

Como señalaba esta Audiencia en SAP de Almería en Rollo de Apelación 1246/19, que a su vez indica resoluciones de esta Audiencia de 6 de febrero de 2015, reiterada en Sentencia de 24/3/2015 y 14/11/2018, " la actuación de la compañía no solo ha de ser enjuiciada desde la perspectiva del art 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sino desde las especiales exigencias del art 7 y 9 de Ley de Responsabilidad Civil y seguro en la circulación de vehículos que no menciona la resolución de instancia y que regula el plazo y contenido de la oferta motivada o respuesta motivada con efectos liberatorios o justificativos de la falta de pago".

Se señala en STS de 17/5/2012 al objeto de la interpretación del art 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro lo siguiente:"Por otra parte, si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8.º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000; 18 de octubre de 2007, RC n.º 3806/2000; 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004, 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1314/2005; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006; 11 de abril de 2011, RC n.º 1950/2007y 7 de noviembre de 2011, RC n.º 1430/2008). En atención a esta jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a los efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005; 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006y 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006). Por este motivo, la jurisprudencia no aprecia justificación cuando, sin cuestionarse la realidad del siniestro ni su cobertura, la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o respecto de la influencia causal de la culpa del asegurado en su causación, incluso en supuestos de posible concurrencia de conductas negligentes. En el primer caso, porque es relevante que la indeterminación se haya visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002, 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005y 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007), sin perjuicio de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado, y porque la superación del viejo aforismoin illiquidis non fit mora[no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas] ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006y 7 de noviembre de 2011; RC 1430/2008). En el segundo caso, porque la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor se asienta sobre el riesgo generado por su conducción, de manera que la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor ( SSTS de 10 de diciembre de 2009, RC n.º 1090/2005; 23 de abril de 2009, RC n.º 2031/2006; 29 de junio de 2009, RC nº 840/2005y 10 de octubre de 2008, RC n.º 1445/2003, entre otras)".La interpretación jurisprudencial sobre la exención del abono de los intereses del art. 20 LCS fundamentada en causa justificada es de un claro carácter restrictivo y así el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de abril de 2016 recuerda que " Si bien de acuerdo con lo dispuesto en elartículo20.8ºLCS,la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados [...].

En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses, ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar [...]. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura [...].

Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho ".

De esta forma, la existencia de un proceso en el que deba dilucidarse la procedencia de la condena de la aseguradora no es óbice a la aplicación de los intereses del art. 20 LCS. Todo ello sin que la consignación o el pago efectuado por la aseguradora conlleve que se impida a la misma oponerse a la reclamación formulada frente a ella, puesto que en el supuesto de que su oposición sea estimada tendrá derecho a recuperar la cantidad que abonó o consignó.

También resulta admitido que cuando no se discute ni la realidad del siniestro ni su cobertura y la duda se plantea respecto a la cuantía de la indemnización no se considera que concurra causa justificada para eximir del pago de los intereses de demora."

Además, como señalábamos, la actuación de la compañía no solo ha de ser enjuiciada desde la perspectiva del art 20 de la Ley de Contrato de Seguro, sino desde las especiales exigencias del art 7 y 9 de Ley de Responsabilidad Civil y seguro en la circulación de vehículos .

Así, el art 7 dispone que el asegurador, dentro del ámbito del aseguramiento obligatorio y con cargo al seguro de suscripción obligatoria, habrá de satisfacer al perjudicado el importe de los daños sufridos en su persona y en sus bienes, así como los gastos y otros perjuicios a los que tenga derecho según establece la normativa aplicable. Únicamente quedará exonerado de esta obligación si prueba que el hecho no da lugar a la exigencia de responsabilidad civil conforme al artículo 1 de la presente Ley.

(...)

No obstante, con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, deberán comunicar el siniestro al asegurador, pidiendo la indemnización que corresponda. Esta reclamación extrajudicial contendrá la identificación y los datos relevantes de quien o quienes reclamen, una declaración sobre las circunstancias del hecho, la identificación del vehículo y del conductor que hubiesen intervenido en la producción del mismo de ser conocidas, así como cuanta información médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en su poder que permita la cuantificación del daño.

2. En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, tanto si se trata de daños personales como en los bienes, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3 de este artículo. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo. (...)

Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley. Estos mismos intereses de demora se devengarán en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no sea satisfecha en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida.

(...)

3. Para que sea válida a los efectos de esta Ley, la oferta motivada deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Contendrá una propuesta de indemnización por los daños en las personas y en los bienes que pudieran haberse derivado del siniestro. En caso de que concurran daños a las personas y en los bienes figurará de forma separada la valoración y la indemnización ofertada para unos y otros.

b) Los daños y perjuicios causados a las personas se calcularán según los criterios e importes que se recogen en el Título IV y el Anexo de esta Ley.

c) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, incluyendo el informe médico definitivo, e identificará aquéllos en que se ha basado para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo.

d) Se hará constar que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia por el perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle.

e) Podrá consignarse para pago la cantidad ofrecida. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del órgano jurisdiccional correspondiente, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada.

4. En el supuesto de que el asegurador no realice una oferta motivada de indemnización, deberá dar una respuesta motivada ajustada a los siguientes requisitos(...)

8. Una vez presentada la oferta o la respuesta motivada, en caso de disconformidad y a salvo del derecho previsto en el apartado 5 de este precepto, o transcurrido el plazo para su emisión, el perjudicado podrá bien acudir al procedimiento de mediación previsto en el artículo 14 para intentar solucionar la controversia, o bien acudir a la vía jurisdiccional oportuna para la reclamación de los daños y perjuicios correspondientes.

De la documental obrante en las actuaciones se desprende que la aseguradora procedió en fecha 20 de junio de 2018 se produce el accidente; en fecha 23 de octubre de 2018 se solicita la indemnización por parte del lesionado; en fecha 19 de diciembre de 2018 la compañía indica que no se hace oferta por rechazar la responsabilidad en el siniestro; en fecha 26 de abril de 2019 se vuelve a reclamar a la compañía, quien en fecha 24 de mayo de 2019 vuelve a negar la emisión de oferta; en igual fecha mediante mail el letrado del lesionado muestra su disconformidad; en fecha 3 de enero de 2020 se vuelve a reclamar y se emiten diferentes mails en fechas 28 de enero y 21 de abril para interrumpir la prescripción contestando de igual forma la entidad en fecha 28 de mayo de 2020.

Dicho lo cual dada la actitud de la aseguradora los intereses del artículo 20 deberán devengarse por cuanto no se evidencian dudas de hecho o de derecho como alega la parte demandada como fundamento de su solicitud de no imposición.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, con revocación de la resolución recurrida, debiendo condenar a la aseguradora a abonar al actor la cuantía de 24.210,27 euros más los intereses del artículo 20 de la LCS que se devenguen.

SEXTO.- Costas

Dada la estimación del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada, sin modificación de las de instancia acordes a la estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,