Sentencia Civil 704/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 821/2022 de 27 de junio del 2023

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho y Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de primera instancia en cuanto a las pretensiones de la parte actora y causas de oposición a la demanda interpuesta por la parte demandada, así como en cuanto a la fijación de hechos controvertidos en la instancia, y la fundamentación jurídica adoptada por la sentencia en cuanto a la figura del desahucio por precario que damos en esta alzada por íntegramente reproducidos, por cuanto no han resultado combatidos en el recurso de apelación interpuesto.

No es admisible la alegación de que nos encontramos ante un figura de comodato entre las partes en esta alzada pues, revisado detenidamente el procedimiento, no se adujo por la parte demandada la existencia de comodato en la contestación a la demanda, que se limitó a alegar la existencia de litispendencia o en su caso de prejudicialidad civil.

Pues bien, es reiterado criterio de esta Sala que: "el Tribunal Supremo ha dicho en Ss. 88/2013, de 22 febrero, y 562/2013, de 27 septiembre, que en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. En el mismo sentido, la STC 212/2000, de 18 septiembre, afirma que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

En aplicación de esta doctrina, esta Sala ha dicho (Auto 33/2017, de 31 de enero, y S. 233/2017, de 30 de mayo, entre otras) que no se admiten formas apelativas descausalizadas del escrito de recurso de apelación. A través del recurso de apelación el Tribunal de apelación asume plena jurisdicción sobre el asunto planteado; ahora bien, la regulación establecida en los artículos 456, 458 y 465 de la LEC impone a la parte apelante que, al solicitar la revocación de una determinada resolución y su sustitución por otra, se realice por medio de escrito en el que se expongan las razones en las que base la impugnación, expresando y razonando los argumentos que a su entender desvirtúen los hechos y fundamentos tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia al dar respuesta a lo alegado y probado por ambas partes durante la primera instancia. Por tanto, la pretensión en segunda instancia sólo puede ser la de modificar la sentencia (o auto en este caso) de instancia para que se admita la demanda rectora en lo no asumido por el juzgador de instancia, sin que sean posibles nuevas solicitudes o puntos de debate desconectadas con la demanda inicial o rectora. De lo contrario, se alteran los términos de debate iniciales y se transmuta la naturaleza de la segunda instancia como revisora (revisio prioris instantiae)

Aplicándolo al caso, no pueden establecerse más suplicos en el escrito del recurso de apelación que los que ya contenía el escrito de contestación a la demanda que guarda silencio sobre tal cuestión, lo que se traduce en que tampoco el juez de instancia se haya pronunciado, sin incurrir en incongruencia omisiva alguna, sobre tal extremo. A mayor abundamiento, ninguna prueba se ha practicado al respecto de la existencia de comodato, si bien, cabe decir por la Sala que como ya indicó la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/06/2009: " La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a título gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900 , 16 de marzo de 2004 ), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad. La carga de la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art. 1750, párrafo segundo ), y la carga de la prueba de la urgente necesidad, en el caso de que se pretenda la restitución anticipada, corresponde al comodante que es quien invoca el hecho constitutivo de su acción o excepción, y, asimismo, para quien se produce el efecto jurídico favorable de la realidad del dato fáctico que afirma ( art. 217 LEC ), lo que implica una cuestión de hecho, con independencia de que la calificación de unos hechos como de "urgente necesidad" pueda ostentar un cierto aspecto de "questio iuris" por tratarse de un concepto jurídico normativo indeterminado.

En la doctrina existen dos posturas respecto del segundo supuesto, pues en tanto para unos no es más que una modalidad de comodato, para otro sector (y algunas Sentencias de esta Sala también han mantenido este criterio) constituye una figura no plenamente incardinable en aquél que se denomina comodato-precario, y se aproxima al precario en sentido amplio, como omnicompresivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución. La diferencia entre comodato-precario y el precario radicaría en el origen contractual del primero. La disquisición carece, al menos en este proceso, de trascendencia práctica porque la jurisprudencia viene estimando ( SS. 26 de diciembre de 2005 , 2 de octubre de 2008 , 13 de abril de 2009 ) que cuando cesa el uso que legitimaba la duración del comodato la situación de quien posee la cosa es la propia de una precarista.

La jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación, representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005 , 2 , 23 , 29 y 30 de octubre , 13 y 14 de noviembre, de 2008 , y 13 de abril de 2009 , establece:

a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y,

b) En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin titulo concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial."

Por todo ello, y en definitiva, debe decaer este primer motivo de apelación.

SEGUNDO.- Entrando ya en la materia que debe ser objeto de análisis por la Sala, damos por reproducido a título introductorio, lo que se recoge en la sentencia de primera instancia: "De la prueba practicada, resulta acreditada la propiedad de la actora de la vivienda con sita en FINCA sito en CALLE000 núm. NUM000, C.P. NUM001, DIRECCION000. Que por la actora dicha vivienda se habría cedido con carácter temporal para su hijo y su expareja, actualmente la demandada, así como sus hijos. Dicha cesión habría sido sin contrato y de manera provisional, haciéndose cargo su hijo y su ex nuera de los gastos de luz y agua de acuerdo al interrogatorio de la demandante. Que no habrían pagado renta porque no se habría acordado ni tampoco reclamado. Que de acuerdo a la demanda, la relación de pareja entre la hoy demandada y el hijo de la actora finalizó hace unos meses, siendo que el hijo de mi la actora se vio obligado a abandonar dicho domicilio, ya que la hoy demandada lo denunció por violencia de genero y solicitó una orden de alejamiento. Que en funciones de guardia, en el que entre las diligencias de rigor se realizó la comparecencia del artículo 544 TER de la Ley de enjuiciamiento Criminal, dictándose auto de orden de protección de fecha 12 de diciembre de 2020 en la que se acordó una orden de alejamiento, pero sin pronunciamiento sobre las medidas civiles solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación dictándose sentencia de fecha 15/12/2020 condenando al hijo de la actora como autor un delito leve de vejaciones injustas en el ámbito de la violencia sobre la mujer previsto en el artículo 173.4 del Código Penal, a la pena de dos meses de multa a razón de cuatro euros diarios, e imponiéndole la prohibición de aproximarse a mi representada en un radio de quinientos metros o comunicarse en cualquier forma con ella, durante cinco meses. Que dicha sentencia habría sido recurrida en apelación. Con fecha 17 de enero de 2021 la demandada ha interpuesto una demanda de solicitud de medidas provisionales previas a la presentación de la demanda sobre guarda y custodia de hijos de unión extra matrimonial contra don Leoncio, dirigida al Juzgado Mixto número 3 de Roquetas de Mar, por ser el competente a tenor de lo dispuesto en el artículo 87.ter 2 y 3 LOPJ que prevé el conocimiento de las medidas civiles al Juzgado de Violencia sobre la Mujer en tanto la demandada ha sido víctima de un acto de violencia de género. Dicha demanda se ha admitido a trámite fijándose como fecha de vista el 4 de febrero de 2022. "

De lo expuesto, pretende la parte apelante deducir la existencia, bien de litispendencia, bien de prejudicialidad civil, ello con respecto al procedimiento de medidas provisionales previas a la presentación de la demanda sobre guarda y custodia de hijos de unión extramatrimonial contra Don Leoncio del que debe conocer el Juzgado Mixto número 3 de Roquetas de Mar.

Comenzar afirmando que como medio de prueba únicamente se aporta un auto que contiene una orden de protección en la que no se regulan medidas civiles, así como una demanda de medidas provisionales o coétaneas. Desconocemos si se han admitido o no e incluso si se ha llegado a dictar auto resolutorio. Si bien, no podemos sino que confirmar lo que ha resuelto el juez de primera instancia.

En cuanto a la litispendencia, huelga decir que no se trata de las mismas partes pues, en este procedimiento, la demandante es Enriqueta y aquel se sustancia, como es obvio, entre el hijo de la actora, y la demandada y hoy recurrente. Falta el requisito de identidad subjetiva o de partes por lo que no existe litispendencia.

En cuanto a la prejudicialidad civil, el artículo 43 de la LEC dispone que: Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial. Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.

Sin perjuicio de que no consta la petición en forma de la referida suspensión, compartimos todos los razonamientos dados por el juez de primera instancia para no apreciar la existencia de litispendencia ni de prejudicialidad civil. Recordemos que no se combate en la contestación a la demanda la concurrencia o no de los requisitos para que prospere el desahucio por precario, ni se ha acreditado en modo alguno, conforme a lo ya razonado, la existencia de un comodato.

Añadir que, en estas condiciones, la vivienda de marras en ningún caso puede considerarse vivienda familiar a efectos de una hipotética atribución de su uso en un procedimiento de guarda y custodia. Así lo dice el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno) número 641/2018 de 20 de noviembre: "La sentencia 221/2011, de 1 de abril (RJ 2011, 3139), formuló la doctrina siguiente:

"la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96CC".

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril (RJ 2011, 3590; 257/2012, de 26 abril (RJ 2012, 6102); 117/2017, de 22 de febrero (RJ 2017, 1079) 168/2017 de 8 marzo (RJ 2017, 696)).

Continúa diciendo nuestro Alto Tribunal que, sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda custodia compartida, sino con otras circunstancias personales,familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

Y lo más importante y que señala a continuación: "3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

5. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC:

(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre)."

A lo que se añade lo ya expuesto por el TS y referido en el anterior fundamento de derecho: " En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial."

En definitiva, tratándose de un precario, habiéndose interrumpido la convivencia familiar y perteneciendo el inmueble a un tercero ajeno a la relación de pareja, dando por reproducido lo resuelto en primera instancia, esta Sala entiende procedente desestimar íntegramente este motivo de apelación.

TERCERO.- En cuanto a las costas de primera instancia, en el supuesto enjuiciado no concurren esas dudas de hecho o de derecho que permitan obviar el principio del vencimiento objetivo, sino todo lo contrario. Es evidente, que el principio objetivo del vencimiento consagrado en nuestro ordenamiento en modo alguno ha sido conculcado, sin que la simple alegación de que el pleito presentaba serias dudas de hecho o de derecho sea suficiente para no imponer las costas a la demandada, dado que en modo alguno acredita tales dudas y convenimos con el juzgador, en no apreciar circunstancia excepcional para no imponer las costas a la parte, no estamos en presencia de una cuestión jurídica compleja. Como ilustrativamente señala la SAP de Salamanca de 29-6-2004: " Establece la doctrina que, cuando se trata de dudas de hecho, partiendo de que la duda ha de ser seria, es decir, real e importante o de consideración, habrá que apreciar que el caso, en lo fáctico, resultaba dudoso, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa. En el fondo, lo que ocurre, y de ahí la incidencia del principio de causalidad, es que el proceso se presenta como inevitable, pues, al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda más remedio que acudir al Juzgador para que decida y se pronuncie al respecto.".

En definitiva, no se aprecia la seriedad de la duda exigida en el artículo 394.1 de la LEC, para justificar la no imposición de las costas, debiendo mantenerse la imposición.

Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, y condena en costas de este recurso al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto;