Sentencia Civil 1201/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1735/2022 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Objeto de la alzada.

1.- La representación de la parte demandada formula recurso de apelación frente a la resolución indicada solicitando sea revocada y se dicte otra por la que se desestime la demanda, aduciendo en síntesis los siguientes motivos:

Infracción de los arts. 5 y 7 LCGC, 80 y 81 LGPCU y errónea valoración de la prueba. Mantiene que la cláusula donde contiene el interés aplicable es clara y sencilla, superando los controles de incorporación, al hallarse la cláusula que fija el tipo de interés incorporada al contrato de manera legible en formato digital fácilmente ampliable, con información previamente ofrecida en un Reglamento en lenguaje sencillo, donde se diferencian las cláusulas y se emplean títulos destacados en negrita, destacando el coste de la tarjeta. A este se acompañaban explicaciones sobre la tarjeta por el personal de la empresa, añadiendo que el importe venía detallado en los extractos de movimiento de la misma que recibió durante cuatro años en un número de cuarenta y cuatro sin haber dejado de utilizar la tarjeta.

Considera transparente la cláusula, donde tras presentar las alternativas, se centra en la opción de financiar las compras, pues es la que implica un coste para el cliente, en términos claros y comprensibles para el consumidor medio, fijando un TIN aplicable del 24% y un TAE del 27Ž24%.

2.- La sentencia de instancia estimó la pretensión de declarar la nulidad del contrato concertado entre las partes por el que la demandada concedía a la demandante el uso de tarjeta de crédito con un límite de crédito fijado en el mismo, y fechado el 27 de abril de 2018, al declarar abusiva la cláusula que fija el tipo retributivo por considerar, en síntesis, que no supera ninguno de los dos controles, de incorporación y de transparencia. Llega a dicha conclusión basándose en los siguientes hechos acreditados: Se halla recogida en el anverso del contrato con un tratamiento secundario, empleando letra minúscula; en las condiciones generales entregadas en formato impreso, el tamaño y la calidad de la letra no permitían una lectura sencilla, no existiendo prueba acerca de las explicaciones dadas por la empresa al consumidor sobre el mecanismo para el cálculo del tipo de interés y el funcionamiento de la mencionada cláusula; tampoco expresa la cantidad mensual a abonar dejando esta a criterio de la entidad emisora, y no obra en las actuaciones documentación precontractual que permitiese al consumidor conocer adecuadamente el interés a aplicar a los descubiertos del uso de la tarjeta. De modo que no pudo comprender el alcance real en términos económicos que dicho contrato podría representar a medio o largo plazo.

3.- El apelado se opone al recurso deducido de adverso.

SEGUNDO.- Contrato de tarjeta Winzink objeto de la alzada.

1.-El contrato sometido a esta alzada se autodenomina contrato de tarjetas, indicando en las condiciones particulares que el objeto del mismo es la concesión de la tarjeta identificada como tarjeta de crédito winzink, fue suscrito el 27 de abril de 2018, y el objeto del mismo lo constituye la solicitud de tarjeta de crédito que, en cuanto a las condiciones de contratación se remite totalmente a lo que se autodenomina Reglamento de la tarjeta de crédito WinZink, donde se recoge, a los efectos del presente, los tipos de pago del siguiente modo que se copia literalmente:

9. Modalidades de pago. El Titular queda obligado al reembolso de las cantidades debidas como consecuencia de la disposición

del crédito en cualquiera de las modalidades previstas en este contrato. Podrá abonar dichas cantidades mediante: - PAGO TOTAL:

supone el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto. - PAGO APLAZADO: supone el aplazamiento del pago del crédito

dispuesto. El Titular podrá elegir pagar mensualmente: una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto. Además, el Titular

deberá satisfacer mensualmente la cuota de los Servicios de Pago Aplazado, si los hubiera contratado. Los Servicios de Pago

Aplazado son: a) el pago en cuotas de una parte del saldo dispuesto; b) el pago en cuotas de determinados bienes o servicios

adquiridos con la tarjeta o de una determinada disposición de efectivo; c) la amortización en cuotas de la línea de crédito

adicional. En cualquier caso, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas cuyo importe no podrá ser inferior al

denominado Mínimo a pagar, que en ningún caso será menor a 18€. El Mínimo a pagar será el correspondiente a la suma de los

siguientes conceptos en caso de que resulten de aplicación: a) 0,5% del crédito dispuesto una vez descontado los intereses y

comisiones de reclamación de cuota impagada; b) los intereses correspondientes al periodo de facturación; c) el Mínimo a pagar

de la facturación anterior, si estuviese impagada; d) la comisión por reclamación de cuota impagada del periodo de facturación;

e) la cuota de los Servicios de Pago Aplazado (para el cálculo del crédito dispuesto no se tendrá en cuenta el capital pendiente de

estos Servicios). La tarjeta se emite bajo la modalidad: Mínimo a pagar. En caso de aplazamiento del pago, el crédito dispuesto

genera intereses, que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos, y se

calculan conforme a un año comercial de 360 días. Los intereses se calculan según la fórmula siguiente: i = (c.r.t)/ 360 (c=saldo

medio del periodo, r=tipo de interés nominal anual, t=número de días naturales del periodo liquidatorio). El tipo nominal anual

aplicable en cada momento al crédito dispuesto será el tipo que figura en el Anexo. La fecha de valor de los cargos será la de la

transacción, devengándose intereses hasta el día de su pago efectivo. La T.A.E. (Tasa Anual Equivalente) se calcula conforme a

lo establecido en el Anexo I de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo. Las hipótesis de cálculo

utilizadas son las siguientes: a) límite de crédito concedido de 1.500€; b) cómputo de tiempo sobre la base de un año de 365 días;

c) disposición total del límite de crédito concedido desde el primer día de vigencia del contrato de tarjeta de crédito; d)

amortización total del límite de crédito concedido en 12 cuotas fijas mensuales; e) vigencia del crédito durante el periodo de

tiempo acordado y cumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes en las condiciones y plazos acordados en este

contrato; f) mantenimiento del tipo de interés nominal y de los demás gastos al nivel inicial. Partiendo de estas hipótesis, como

ejemplo representativo, el Titular realizaría un pago mensual de 142,08€, durante 12 meses y pagaría al final del año un importe

total adeudado de 1.704,96€. El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento,

los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable.

2.- El referido documento, in fine, inmediatamente anterior a la firma del representante de la entidad, contiene la siguiente información:

ANEXO. Tipo Nominal Anual para Compras: 24%. T.A.E:

27,24%. Tipo Nominal Anual para Disposiciones de efectivo y transferencias: 24%. T.A.E: 27,24%. Comisión por petición

de cambio de diseño de tarjeta Twin: 6€. Reclamación de cuota impagada: 35€. Comisión por emisión de duplicados de

extractos: 2€. Esta comisión no se percibirá cuando se trate de reclamación del original, o si el duplicado que solicita

el Titular de la tarjeta corresponde a alguna de las tres facturaciones mensuales anteriores a la fecha de la solicitud.

Comisión por exceso sobre el límite: 20€. Comisión por envío de tarjeta de emergencia: 10€. Comisión por disposición

de efectivo a crédito: en cajeros nacionales e internacionales y por transferencia: 4,5%, mínimo 4€. Adicionalmente se

podrá repercutir total o parcialmente la comisión que aplique a cada operación la entidad propietaria del cajero.

Servicio Alertas: 1,5€ mensual. Comisión de apertura de los Servicios de Pago Aplazado: 10€. Comisión por cancelación

anticipada de los Servicios de Pago Aplazado: 1% (0,5% cuando el plazo pendiente sea inferior a un año). Comisión por

servicio de tramitación y envío de una tarjeta adicional: 10€

3.- No hay otra información respecto del interés retributivo a aplicar o del modo en que se determina la cuota a abonar por la utilización de la tarjeta, tampoco consta que la demandante hubiese elegido satisfacer el crédito mediante el pago total o pago aplazado, o si escogió al celebrar el contrato, abonar una cuota fija o una cantidad del crédito dispuesto al no constar condiciones particulares algunas que especifiquen la modalidad a la que se remiten las condiciones generales. No existe acreditación de la información que, según afirma, era ofrecida por sus empleados, o sus intermediarios, que, en este caso aparecen identificados en el documento, sin que al respecto haya propuesto o practicado prueba alguna, debiendo de pechar con las consecuencias de la falta de esta en virtud de la aplicación de los criterios de facilidad probatoria ex art. 217.7 LEC.

4.- En cuanto a la letra utilizada, la adjunta al escrito de demanda no alcanza el mínimo legal exigido de 1Ž5mm y la aportada por el demandado es de un tamaño mínimo, como se puede apreciar en el texto de la presente resolución.

TERCERO.- Control de incorporación y de transparencia de la cláusula que fija el tipo de interés del contrato de préstamo.

1.- Cláusula que fija el interés remuneratorio.

1.1.- Siguiendo la jurisprudencia del TJUE en sus sentencias de 30 de abril de 2014 (asunto C-280/13), 26 de febrero de 2015 (Asunto C-143/13), 23 de abril de 2015 (asunto C-96/14) y 9 de julio de 2015 (asunto C-348/14) el interés retributivo está excluido del control de abusividad, como expone: Los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato de préstamo, que no puede ser objeto de análisis de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4,2 de la Directiva 93/13/CEE . Por su parte, la STS de 25 de noviembre de 2015 (entre muchas otras) declara que: La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, siempre que cumpla el requisito de transparencia y la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial.

1.2.- Esto es, el interés remuneratorio no puede estar sujeto al control de abusividad pues este solo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, es decir aquellas que para el caso de ser suprimidas no afectarían a la subsistencia del contrato. Ahora bien, que forme parte del objeto esencial del contrato no significa que el interés remuneratorio se encuentre exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura -si es alegado por la parte en el momento procesal oportuno, ya que no cabe su apreciación de oficio-, y por otro el control de transparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ( arts. 5.5 y 7 y el 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios) y el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 ( que exige que la definición del objeto principal del contrato esté redactado en cláusulas, de una manera clara y comprensible), en relación con la jurisprudencia que los interpreta, que impone exigencias de cognoscibilidad en la redacción de la misma, de modo que garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer, con la información suministrada en el propio contrato o con anterioridad, la carga económica que el contrato supone para él.

1.3.- En este sentido debe recordarse la sentencia del TS, del 23 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 ) al disponer: Así, el Informe de la Comisión Europea sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (COM/2000/0248 final) afirmaba: "El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5 , presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva. En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20 [31]) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)". Y este Tribunal Supremo ya se había pronunciado en ese sentido, al declarar la nulidad de condiciones generales por falta de transparencia (sentencias de la Sala Primera núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y al considerar el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , cuya doctrina fue reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril . " Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, " conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, " la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

1.4.- Y en concreto en este tipo de contratos de crédito la STS de Pleno 628/2015 expuso: i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente", añadiendo que: Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

1.5.- En resumen, conforme a la jurisprudencia TJUE, la obligación que se impone al predisponerte de cumplir con el deber de transparencia conlleva un deber de información, que si es incumplido, afectando a un elemento esencial del contrato ( art. 4,2 Directiva 93/13), puede conllevar el incumplimiento de las exigencias de buena fe, requeridas por los arts. 3 y 5 de la Directiva 93/13.

2.- Doble control de transparencia y decisión de la sala.

2.1.- Planteado si la cláusula en concreto supera el doble control de transparencia, se adelanta que inicialmente no supera el control de incorporación al no resultar claro y comprensible su contenido en los términos que imponen los arts. 5 y 7 de la LCGCC.

2.2.- Dispone el artículo 80 de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en la redacción aplicable al tiempo de suscribir la tarjeta lo siguiente: Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor."

2.3.- El tamaño de la letra del documento, como se ha expuesto, no supera el mínimo fijado en la norma y por ello no superaría el control de incorporación, sin que pueda oponerse a ello la posibilidad de ampliación mediante el empleo de medios informáticos, ya que, sería como afirmar que, de haber llevado una lupa al tiempo de la suscripción del contrato se cumple con el requisito impuesto. Por otro lado, como indicó el juez en la sentencia el contenido es difícilmente legible y pese a que es cierto que la titulación de cada uno de las condiciones se encuentra destacada en otro color, sin embargo el mínimo espacio interlineal, la continuidad del texto sin separación en párrafos y las remisiones al propio contrato y a las condiciones particulares, en este caso inexistentes, dificultan su legibilidad y la diferenciación de las propias cláusulas, de modo que todo ello, no permite considerar que la cláusula sometida a la litis supere dicho control.

2.4.- Por otro lado, el alcance económico que le podía suponer al adherente la aplicación de la cláusula del contenido del documento referido no permite concluir que resulte cognoscible para el consumidor en los términos que indica la jurisprudencia del TJUE ( sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove, citadas todas ellas por la STS 564/2020, 27 octubre ). Y ello por cuanto que, no constan fijadas en las condiciones particulares con claridad el modo de devolución de las disposiciones hasta el límite del crédito de manera individualizada cada modalidad, ni con referencia al modo de desplegar sus efectos según la elección de aplazamiento tomada por el prestatario, y sin que conste tampoco haber remitido a la demandante documentación que contuviese tal información, incumpliendo con ello también la obligación de entregar oferta previa (aunque no conste haber sido reclamado por el prestatario como exige el art. 8 Ley 16/2011) así como la información previa contenida en el art. 10 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo 16/2011, de 24 de junio. Ello lleva a concluir que de su contenido no se comprende el alcance económico del contrato y el modo de funcionamiento del mismo.

2.5.- El contrato no expone de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de determinación del importe a abonar, al que se refiere la cláusula no hallándose por tanto el contratante en condiciones de valorar criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( apartado 67 STJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19, CY y Caixabank, S. A., que cita en ese sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 43)".

2.6.- El argumento empleado por el recurrente en cuanto que el adherente hubo obtenido información suficiente por el contenido de los extractos que aporta, en modo alguno puede permitir considerar que completa la información de la que tuvo a su disposición la actora al tiempo de la suscripción del contrato, ya que los referidos documentos se remitían a la demandante con posterioridad a la asunción de la obligación, de modo que, en modo alguno puede entenderse que estos subsanaban la falta de información de la contratante ni convalidaban a aquel por el mero hecho de continuar usando la tarjeta.

2.7.-Por último indicar que además de las resoluciones invocadas por el apelante en apoyo de su pretensión revocatoria, en el mismo sentido de esta resolución se encuentra las sentencias de esta misma sala de fecha 19 de julio de 2022, de la AP de Madrid de 9 de octubre y de 29 de septiembre, de la AP de Asturias de fecha 12 de septiembre de 2023, a título de ejemplo.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Costas

Por todo ello deberá desestimarse el recurso imponiendo las costas de este ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) al apelante.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, este Tribunal,