Sentencia Civil 337/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2168/2022 de 28 de marzo del 2023

Primero.- Sobre la modificación de la custodia compartida.

El motivo va a ser estimado.

Este Tribunal puede compartir en parte los acertados argumentos de la sentencia de instancia. Ello no obstante concluye que lo procedente es estimar el recurso y desestimar la demanda.

Comenzaremos con la premisa jurisprudencial de que una modificación de medidas debe sustentarse en cambios sustanciales, sobrevenidos y con visos de estabilidad y no meramente puntuales y que no hayan sido causados o buscados deliberadamente con ánimo de perjudicar al otro progenitor. Así se pronuncia la Sala Primera, entre otras en STS 27 de junio de 2011 siendo ponente don JUAN ANTONIO XIOL RÍOS:

Las medidas acordadas en procesos matrimoniales pueden modificarse si se acredita que se alteraron sustancialmente las circunstancias. De lo que se deduce: 1) que haya existido y se acredite debidamente una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, 2) que sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que de haber existido entonces, se hubieran adoptado otras distintas, al menos en la cuantía, 3) que no sea esporádica o transitoria, sino que presente con caracteres de estabilidad o de permanencia, 4) que la alteración o modificación no haya sido provocada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Por su parte, en cuanto a la custodia compartida, partamos del artículo 92 del Código Civil que establece:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

Con relación a las valoraciones probatorias en esta materia, el Tribunal Supremo ha entendido que la decisión de custodia es una facultad discrecional del juzgador, que puede revisarse en casación si, por graves circunstancias graves, se aconseja otra cosa ( STS de 17 de julio de 1995). En cualquier caso, esta Sala actúa con plenas facultades decisorias de revisión fáctica de la instancia. Por otra parte, en la instancia deberá tenerse en cuenta para fijar la custodia la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS de 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011).

En sentencias más recientes, el Tribunal Supremo ha sentado que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. El el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. El sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores; estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ( SSTS de 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011 y 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012, y 758/2013, de 25 de noviembre).

Por otra parte, la STS 200/2014, de 25 de abril, señala que, más allá de que la custodia compartida pueda ser la más deseable, la interpretación del art. 92 en su redacción vigente debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, de acuerdo con los parámetros reiteradamente expuestos: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Aún más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que el artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. El interés del menor, además, implica la existencia de la custodia compartida porque exige un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Por tanto, si ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada, mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, su relación se ha desarrollado con normalidad procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, y los domicilios están próximos, la preferencia es por la custodia compartida. Un acuerdo previo al respecto con un régimen de custodia individual carecería de relevancia sino no se valora, además, la actitud y compromiso de ambos progenitores, dado que dicho acuerdo previo puede que no tenga otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos ( STS 368/2014 de 2 julio).

La premisa fundamental a atender es la verificación en el caso concreto de que existe una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 619/2014 de 30 octubre). No son relevantes discrepancias accesorias o puntuales, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos personas instruidas ( STS 96/2015 de 16 febrero).

Ahondando en la utilidad y consecuencias beneficiosas de su implantación, destaca la STS, Sala 1 del 16 de enero de 2020 que declara:

a) Se fomenta la integración de las menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los progenitores, en beneficio de las menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Ello nos permite concluir que se trata de un régimen que incluso permite corregir levemente ciertas disfunciones que el procedimiento de divorcio y la ruptura de la convivencia hayan generado en los menores, de tal manera que no sólo es la forma menos lesiva, sino que conforma un modelo que permite recuperar ciertos lazos y evitar consecuencias negativas que tradicionalmente se habían asociado casi de forma automática e indefectible a las crisis matrimoniales.

Por tanto no sólo sirve para mantener una relación en las pautas de afecto, respeto y sano vínculo que pudieran existir en el momento del dictado de la sentencia, sino que puede tener un potencial reconstructivo, al menos en parte, de los lazos que pudieren haberse roto o deteriorado.

Por ello es relevante la opinión de los menores, especialmente de los mayores de 12 años, y su relación con los progenitores, y ha de partirse de que aunque pudiere haber una base sólida que arrancare desde el comienzo de la vida del menor, ésta vendrá acompañada habitualmente del evidente descenso de la calidad de la relación paterno filial íntimamente ligado a la ruptura matrimonial, especialmente en el progenitor que pudieren ellos percibir como "culpable" de la misma. Ello no obstante, no es motivo alguno para optar por una solución -la custodia del otro progenitor-, que pudiere ahondar en la distancia surgida entre padre e hijos.

Por tanto y en conclusión, partimos de dos premisas: que el régimen de custodia compartida es el más deseable -y el que se seguía antes de iniciarse este procedimiento- y que una modificación de medidas requiere un cambio de circunstancias que sea sustancial y con visos de permanencia, siempre que no sea deliberadamente buscado o causado por el progenitor que solicita la modificación.

Sentado lo anterior y entrando en el supuesto de hecho enjuiciado, vemos que el Equipo Psicosocial se inclina por apoyar la modificación de medidas, siguiendo especialmente el mayor vínculo afectivo con el padre, la voluntad de la menor y su edad que, ya a fecha de la presente, es de 16 años, habiéndose practicado recientemente una exploración en esta segunda instancia en donde hija común, Tarsila, se ratifica en lo manifestado.

Se trata de dos parámetros que, sin duda y por regla general, son siempre aconsejables, pues al seguirlos las posibilidades de acierto tanto del informe psicosocial en sí como de la sentencia siempre tienden a incrementar. No obstante en el presente caso y aunque la cuestión es dudosa, este Tribunal ha de inclinarse por desestimar la demanda y mantener el régimen existente por lo siguiente:

En primer lugar, porque el mayor vínculo afectivo con el padre es irrelevante por dos razones: la primera es porque no es un hecho nuevo sino que arranca de varios años atrás, antes incluso del proceso de divorcio, ya que por razones laborales los progenitores vivieron separados y la mayor parte del tiempo con el padre; la segunda es porque como ya hemos indicado supra, la existencia de una relación más intensa con un progenitor no puede ser por sí misma razón alguna para excepcionar el régimen general de la custodia compartida ya que una de las razones precisamente para acordarla es para permitir rehacer unas relaciones que pudieren haberse roto o deteriorado, o haber sido tensas o distantes en el pasado o con motivo de la ruptura.

En segundo lugar, porque sobre el testimonio de la menor este Tribunal debe coincidir con la declaración ofrecida en juicio por parte de la autora del Informe Psicosocial en que se encuentra consciente o inconcientemente influenciado, añadiendo además que lo es por la abierta hostilidad que siente el padre hacia la madre y que ha resultado más que evidente del visionado de la vista. Resulta así muy poco verosímil que dicha actitud no sea trasladada y además de una manera constante a los hijos. Más que por un manipulación fría y calculada, este Tribunal encuentra indicios claros de que a los menores se les ha hecho demasiado partícipes de las razones de la ruptura y de los sentimientos que la misma han generado, así como de la opinión que el padre tiene de la madre, que les ha hecho perder cualquier referencia moral en la misma, a la que parece que no le reconocen autoridad por una cuestión de legitimidad moral, ya que no aprueban su comportamiento y sus formas.

Pero aunque fueran ciertos esos hábitos de promiscuidad de la madre en algunos momentos y que han sido puesto de manifiesto por el padre en el acto de la vista, no son desde luego en los tiempos actuales una razón para que una menor -por lo demás con una visión de la sexualidad bastante abierta ya que se reconoce bisexual y con un novio transexual- y con cierto conocimiento de la vida pueda por sí misma censurar y despreciar a su madre.

En la exploración llevada a cabo por este Tribunal, aunque no fuera expresamente recogida en el acta, pues fueron muchas sus declaraciones, destacó como hecho muy grave que en un viaje en 2019 (cuando la relación con su padre estaba ya al menos en fase de una prerruptura) sorprendiera a su madre "poniendoles los cuernos" a su padre, algo que hace que, por una parte, la culpabilice de la ruptura y por otra que enlace con lo anterior y la haga objeto de censura. Así nos muestra a una menor que se siente atrapada en la necesidad de tomar partido y dolida por la humillación que pudiere haber sufrido o entiende ella que pudiere haber sufrido su padre, y desde luego inclinada mostrar una conducta de rechazo exagerada que la congracie con él y con los muy intensos sentimientos que tiene hacia él, participando de los mismos de forma empática.

Pero la realidad es que resulta bastante evidente que su testimonio no es libre, y que su preferencia, a pesar de tener ya una edad avanzada dentro de la minoría de edad, y una evidente inteligencia, no atiende consciente o inconcientemente sólo a sus preferencias en las relaciones con su madre sino a su forma de afrontar un conflicto que le está causando un importante deterioro.

A su vez este Tribunal coincide con la testigo, doña Rosalia, hermana de la demandada, en que la menor ansía la libertad para elegir -que de facto ya ejerce y posiblemente ejercerá después del dictado de la presente- si bien resulta incomprensible que no quiera la custodia compartida pero acuda regularmente incluso cuando ya no le toca (desde septiembre de 2020 hay ya medidas cautelares de custodia exclusiva del padre) y haga noche con su madre como ha declarado el padre. Parece que el rechazo no es a la compañía materna sino al concepto mismo de custodia compartida, que parece incluso confundir con el ejercicio de la patria potestad por cuanto que se diría que quiere relacionarse con su madre pero cuando ella quiera -aunque no parece que la madre la obligue a cumplir un régimen que no desee- y que al hacerlo la deje en paz y no ejerza como tal madre, o no al menos de forma autoritaria.

El conflicto -adolescente y por lo demás nada anómalo- con la madre es sin duda cierto. En parte motivado por la muy diferente educación de los progenitores, ya que la del padre es muy permisiva, de hecho lo es en exceso, siendo sin duda recomendable cierta disciplina, por la que apuesta la madre y que considera la autora del Informe más conveniente. Que la permisividad se deba a una cuestión de convicciones o bien para ganar la voluntad y preferencia de los adolescentes es algo que este Tribunal ignora, si bien el caso es que es evidente que es una de las razones de esas preferencias declaradas por ambos hijos, también el hermano mayor cuando aún no había cumplido los 18 años.

No obstante, razones para tan violento rechazo y que residen en que la madre pueda ser tan estricta o tener una absoluta falta de delicadeza al llamarle de forma claramente censurable "gorda", existen sin duda de una manera muy justificada en la mente de una adolescente, pero este Tribunal no encuentra que sean suficientes para modificar un régimen de custodia compartida, ya que tal medida sólo servirá para minimizar aún más la figura materna, ya muy desprestigiada por el padre. Y es que hemos de coincidir con el equipo psicosocial para concluir que al menos debe continuar una presencia materna significativa a ojos de la menor por cuanto que, aunque le puedan perder las formas, el conflicto la madre se centra en una parte importante en el empeño de ésta en que complete su formación académica y cuide su alimentación, preocupaciones legítimas y que en modo alguno reducen su consideración como madre, más bien todo lo contrario.

Con todo, episodios como el de encerrarla en casa o en una habitación -que de la exploración han resultado un poco confusos, ya que no se han explicado bien-, ha de advertirse de forma cautelar, y desconociendo su verdadero alcance, que no pueden volver a repetirse.

En resumen, los dos pilares en que se sustentaba la modificación de medidas han resultado insuficientes ya que el mayor vínculo no es un cambio ni sobrevenido ni mucho menos reciente, y la preferencia de la menor ha de tomarse con mucha cautela en este caso.

Además este Tribunal considera que es conveniente que no se aparte a la madre de una manera tan evidente de servir de referencia a la menor, y que la custodia compartida es sin duda la mejor forma de que la misma perciba que no hay nada malo en lo que le puede decir su madre, aunque pueda errar -incluso gravemente- en las formas, y en que la madre disponga de unos mecanismos jurídicos para construir la relación con su hija y recuperar lazos afectivos.

Entiende este Tribunal que no obstante la preferencia mostrada por la menor sigue siendo recomendable una custodia compartida para unos progenitores que se han mostrado aptos para su ejercicio.

Segundo. Sobre las costas en segunda instancia.

Es criterio de esta Audiencia que en cuestiones de familia sólo se procede a condenar en costas en ambas instancias cuando una de las pretensiones o de las posiciones era manifiestamente infundada o completamente falsa, existiendo criterio mayoritario pero no unánime en la Audiencias provinciales.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,