Sentencia Civil 354/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1553/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1.- El progenitor no custodio solicitaba mediante demanda la modificación de las siguientes medidas: 1.- La patria potestad, tal como la guarda y custodia de la hija menor Amparo, serán ejercidas exclusivamente por la madre.

La hija Esther, continuara residiendo en casa de sus abuelos paternos o donde le parezca oportuno cambiar su residencia, dada su mayoría de edad.

2.- El régimen de comunicaciones, visitas y estancias del padre con sus hijas Esther e Amparo, con respecto a Esther, dada la edad de la misma 19 años y su elección, se suspenderá sin plazo de reanudación, salvo que por acuerdo de ambas partes se decida su nueva vigencia en la forma y tiempos que decidan ambas partes.

3.- la pensión de alimentos de ambas hijas se extinguirá o en todo caso quedara reducida su cuantía a la cantidad mínima de 80 euros por hija, es decir 160 euros mensuales. A la hija mayor Esther le será abonado directamente en la cuenta que a tal fin indique y en cuanto a la hija menor Amparo, le será ingresado a la madre en la cuenta que a tal fin designe.

2.- La demandada se opuso a dicha pretensión y a su vez formuló reconvención, solicitando se dictase sentencia acordando las siguientes: 1º) Atribución de la patria potestad a la madre en exclusiva.

2º) Establezca la obligación del padre de pagar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 530 euros de pensión alimenticia mensual para las dos hijas, es decir, 265 euros mensuales para cada hija las cuales deberá ingresar en la cuenta que la madre de las mismas designe.

Dicha cantidad deberá actualizarse conforme el incremento que sufra el IPC u otro índice publicado por el INE.

3º) Se establezca un régimen de visitas a favor del padre los sábados alternos desde las 10:00 horas lasta las 20:00 horas, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores.

3.- La sentencia de instancia desestima la petición de modificación de medidas adoptadas en la sentencia número 157/2013, de 16 de octubre dictada en los autos de modificación de medidas número 70/2013 resolución por la que, a su vez se modificaron las medidas inicialmente acordadas en sentencia 23/2011 de 28 de enero de 2011 dictada por el juzgado en los autos de divorcio de mutuo acuerdo número 887/2010. Ambas partes solicitaban que la patria potestad estuviera ejercida exclusivamente por doña Amparo, considerando la resolución compartida, que el distanciamiento del padre respecto de su hija Amparo, no justifica la pérdida de la patria potestad del solicitante y habida cuenta la voluntad de esta de seguir viendo a su padre fijó el régimen de visitas contenido en el fallo. Respecto de la modificación de la pensión alimenticia que solicitaron ambas partes, don Alberto pretendía que se rebajase a 80 € al mes por hija y doña Amparo que se aumentase a 265 € como se establecía en la originaria sentencia de divorcio y es desestimado por el juzgador de instancia atendido que en el año 2013 d. Alberto percibía unos 1200 € al mes y en la actualidad se encuentra percibiendo unos 670 €, así como que tiene en la actualidad un hijo de dos años de edad con otra progenitora. Respecto de doña Amparo que, igualmente tiene otro hijo de siete años de edad, cobraba en el año 2013 unos 900/1000 € y cuando se reincorpore de la baja pasará a cobrar unos 500 €. La hija mayor de edad ha comenzado sus estudios en Almería aunque continúa viviendo con la madre, abonando unos diez euros diarios por el transporte hasta la universidad, y la hija menor de edad precisa de apoyo en los estudios. Considera por tanto que habida cuenta tales circunstancias no procede modificar la pensión a la cantidad que solicita don Alberto ni la reclamada por la actora.

4.- Invoca la recurrente como motivo: Error en la valoración de la prueba y infracción del artículo 156 del código civil . Afirma que desde el verano del 2017 el demandado se ha desentendido completamente de sus hijas dejando de comunicarse con ellas, siendo el padre el que no quiere mantener el régimen de visitas con las niñas incluso ha solicitado la eliminación de la pensión de los alimentos reduciéndola a 80 €. Afirma que ha quedado acreditado la ausencia del padre en la vida de las niñas y por tanto es contrario al interés de la menor no establecer la patria potestad en exclusiva a favor de la madre. La ausencia del padre conllevaba problemas a la hora de adoptar decisiones, cuestiones médicas, escolares, etc. Mantiene haber habido el error en la valoración de la prueba puesto que la cantidad que fija en concepto de pensión por alimentos es inferior al mínimo vital establecido por la jurisprudencia. Afirma que la cantidad establecida en la modificación de medidas fue debido a un periodo de tiempo en el que padre deja de percibir la cantidad de 1400 € mensuales que venía recibiendo al pasar a situación de desempleo durante el largo periodo de tiempo. La modificación actual que se ha producido es que el demandado ha venido trabajando para una empresa de construcción percibiendo 1600 € mensuales, habiéndose producido la reducción de jornada justo antes de la celebración del juicio. Sin que pueda afectar al importe de la pensión alimenticia el que el demandado haya contraído matrimonio ni el hecho tampoco de haber sido padre de otro hijo, añade que desde el año 2013 ha adquirido una vivienda y varios garajes, lo que acredita poseer capacidad económica suficiente. Por ello solicita que se restablezca el importe de 265 € por cada hija y subsidiariamente 360 € para las hijas mientras el padre se encuentre en situación de reducción de jornada, que deberá de aumentarse a 265 € por cada hija cuando comience a trabajar a jornada completa. Cantidades que deberán de actualizarse conforme al índice de precios al consumo y gastos extraordinarios por mitad.

5.- El apelado se opone a la pretensión deducida de adverso. Impugna su vez el recurso de apelación afirmando haberse producido un error en la valoración de la prueba respecto de la desestimación de su petición en cuanto a que sean fijados en 80 € por cada hija la pensión de alimentos de estas. Ya que en 2013 percibía una prestación por desempleo de 952,2 € y que por ello llegaron a un acuerdo de las partes en el acto de la vista. Afirma que la parte apelante va en contra de sus propios actos porque ahora no acepta la reducción de la pensión alimenticia cuando el padre cobra unos 670 € al mes debiendo reducirse la cantidad habida cuenta de los ingresos con los que cuenta la parte contraria.

SEGUNDO.- Privación de la patria potestad

1.- Recuerda la STS 705/2021, 19 de octubre al respecto de la modificación de medidas que: El art. 90.3 CC , desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril .

2.- Solicitan ambos progenitores la privación de la patria potestad sobre la hija menor, Amparo. La institución jurídica de la patria potestad, como conjunto de obligaciones y derechos que tienen los progenitores respecto de los hijos menores no emancipados, conforme al artículo 156 del Código Civil se: ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Por su parte el artículo 92, del mismo texto legal dispone que: 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión. 3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. Y por último el artículo 170 del Código Civil dispone: El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

3.- La Convención sobre los Derechos del Niño que establece como principio el interés superior del niño, reconoce en el art. 9. 3 el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, así como el derecho del mismo a ser escuchado en todo procedimiento judicial que le afecte (art. 12), imponiendo a los padres obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño y así como que su preocupación fundamental será el interés superior del mismo, debiendo ser protegido contra toda forma de descuido mientras se encuentre bajo la custodia de los padres. Y el articulo 2,2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LOPJM, que recoge como uno de los criterios básicos para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

4.- Aunque la privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva, la protección de la menor precisa, como se adelanta, acordar esta medida al valorar la situación mantenida de desentendimiento total de sus deberes por parte del progenitor y viene exigida únicamente en su interés, que debe ser siempre prioritario. Conforme al criterio establecido por las SSTS 625/2012, 10 febrero, 2131/2014 , de 6 de junio, 13/2017, de 13 de enero, entre otras, al señalar: " la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma" haciendo especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

5.- En STS 1661/2019, de 23 de mayo, el Tribunal Supremo indicó que los graves y reiterados incumplimientos del progenitor sin causa justificada tanto en el terreno afectivo como en el económico, determinan, en beneficio del menor, la privación de la patria potestad, al haber quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria, sin perjuicio de las previsiones que fuesen posibles de futuro, conforme a derecho.

6.- Partiendo de lo anteriormente expuesto, el resultado de las pruebas practicadas en primera instancia y la exploración de la menor llevada a cabo en esta alzada, acredita que el padre no ha cumplido con sus deberes propios contenidos en el art. 154 CC, especialmente el deber de velar por su hija, no se comunica con ella, y pese a haber intentado la progenitora custodia cumplir con el régimen de visitas, como ha indicado la menor en la exploración, la comunicación se llevaba a cabo con sus abuelos paternos, sin que conste que el padre en ningún momento haya ni contribuido al cuidado y desarrollo integral de su hija, mostrando un desafecto por su hija menor que es incompatible con los deberes propios de la patria potestad. Se ha desentendido de su educación y de su desarrollo integral, lo que conlleva necesariamente que, como su es además su deseo mostrado durante el proceso, que haya de ser privado de la patria potestad. Resulta inviable por tanto en la actualidad mantener la patria potestad del padre, ni tampoco establecer ningún régimen de comunicación de visitas con el referido progenitor. Y ello puesto que en este momento actual, atendida la nula relación que mantiene el litigante con su hija, el establecimiento de dicho régimen, en modo alguno supone que el interés de la menor así lo precise, más bien al contrario, y elo sin perjuicio de que variadas las circunstancias pueda establecerse alguna vía de comunicación entre ellos, siempre en interés de la menor.

El motivo se estima.

TERCERO.- Modificación de la pensión alimenticia adoptada en sentencia.

1.- A los efectos de la resolución del presente, se ha de recordar que al respecto de la modificación de medidas acordadas previamente en sentencia de divorcio dijimos en la sentencia número 43/2022 de 18 de enero: Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil , cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC . Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

2.- La documentación económica que consta aportada en orden a conocer la capacicidad económica de las partes, indica que el demandante posee, al 50%, dos inmuebles de su propiedad de usos, residencial con una superficie de 66m2 y de almacén/ estacionamiento con una superficie de 53m2.,un vehículo matriculado en el año 2017, percibiendo en el año 2019 una retribución de 9.954Ž81 euros ( unos 1500 euros mensuales como se desprende del certificado de la empresa aportado), de la entidad PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES BGF-DALIAS, y 6,509.29€ de la entidad DIRECCION000, habiendo finiquitado la relación con la primera el 21 de febrero de 2020, aportando en el acto documentación que acredita encontrarse trabajando a media jornada y percibiendo 620 euros. La demandada percibe una retribución de RETRIBUCIÓN ILT: 7,732.83€ en el mismo año fiscal, y una retribución 406.94€ como empleada de DIRECCION001. Es titular de un inmueble de 222 m2 y carece de vehículo.

3.- Arguyendo el apelante el error en la valoración probatoria, ha de partirse de la premisa que, para determinar la cuantía de la pensión alimenticia en procesos de familia, se ha de estar a las disposiciones del Código Civil, y en concreto al artículo 93 del Código Civil y al juicio de proporcionalidad que menciona el artículo 146 del mismo texto legal, que ha de realizarse entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, debiendo de atender a la capacidad económica real del primero si no es el custodio y los gastos que generan los hijos en cuanto a los segundos.

4.- Así se recoge, por todas, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 83/2018, de 14 de Febrero, que indica: En sentencia 161/2017, de 8 de marzo , se declaró: " Esta sala , en sentencia 636/2016, de 25 octubre , con cita de las de 28 marzo 2014 , 21 octubre 2015 , y 6 octubre 2016 , recuerda "...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación"" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ( RJ 2005 , 7734 ); 26 de octubre 2011 ( RJ 2012 , 1125 ); 11 de noviembre 2013 ( RJ 2013, 7262), 27 de enero 2014 (RJ 2014, 792), entre otras). "Pero en el caso presente tal juicio de proporcionalidad no ha existido y, por tanto, no se ha tenido en cuenta que el artículo 145 CC dispone que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo". Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso de autos, debemos convenir en que se ha producido un juicio de proporcionalidad ilógico en la sentencia recurrida, dado que se está haciendo recaer la totalidad del pago de los gastos alimenticios en el padre, pues si se calculan en 900 euros, no pueden atribuirse el pago de esos 900 euros solo.

5.- Las circunstancias económicas de ambos progenitores son similares, como se ha expuesto anteriormente y se ha acreditado la alteración de las circunstancias que fueron tenidas en consideración al modificar el importe en concepto de alimentos que fueron inicialmente acordados por los cónyuges, de hecho, el demandante se encontraba en situación de desempleo y en la actualidad, como se ha indicado se encuentra trabajando, si bien, a media jornada, acreditando ello la referida variación de la situación existente. No afecta, sin embargo a la misma, el hecho que el demandante haya decidido tener un hijo con su actual pareja, ya que, como indicamos en la sentencia de fecha 12 de enero de dos mil veintidós dando: por reiterada la doctrina jurisprudencial referida en la sentencia, añadir que no es motivo per se, para provocar la modificación instada, recordando la sentencia del Tribunal Supremo número 61/2017, de 1 de febrero , del Tribunal Supremo que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad". Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, "no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

6.- Por su parte, los hijos tienen las necesidades propias de su edad que se incrementan a medida que crecen, a las que se añade la asistencia de la mayor de edad a recibir educación universitaria así como los apoyos precisos de la menor para la continuación de sus estudios, de modo que, no se aprecia que la cantidad que se establece en la sentencia pueda considerarse desproporcionada a los caudales actuales de ambos y a las necesidades de los menores, sin que justifique el apelante la razón por la que pretende se fije un importe inferior al fijado por esta Sala en concepto de mínimo vital (SAP 70/2021, de 26 de enero, que para las situaciones probadas de desempleo fija en 200 euros) para atender a las necesidades de sus hijos. Tampoco, habida cuenta la situación acreditada del demandante, se justifica la pretensión de aumentar el importe hasta la cantidad inicialmente acordada por los cónyuges en tanto que no se ha demostrado haber mejorado la situación económica del demandante en relación a la que mantenía cuando se adoptó el acuerdo sobre el importe de la pensión, y tampoco ha quedado probado que la reducción de la jornada sea debida a su exclusiva voluntad, de modo que tampoco procede acceder al aumento del importe que reclama la demandada.

7.- En este sentido ha declarado el TS en sentencia 525/2017, de 27 de septiembre: No podemos olvidar que la obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).

8.- No constando circunstancias de dificultad económica para el abono del apelante de la obligación inherente a su cualidad de progenitor respecto de sus hijas, y siendo la cantidad totalmente proporcionada a las posibilidades del mismo y a las necesidades de los menores, procede, en este extremo revocar la resolución recurrida al haber variado la situación económica del demandante respecto de la mantenida cuando se adoptó la resolución en el año 2013, de modo que, procede establecer el importe de los alimentos en la cantidad que ambos acordaron en el año 2010, 500 euros mensuales para ambas.

El motivo se desestima.

T ERCERO.- Costas.

Siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede la imposición de costas ni al impugnante conforme al art 398 de la LEC, sin que proceda igualmente la imposición de costas de la instancia habida cuenta la estimación parcial de la petición de ambos litigantes, de conformidad con el art. 394 LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,