Sentencia Civil 736/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 388/2021 de 28 de junio del 2022

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda ejercitada por Cimenta 2 Gestión e Inversiones S.A. U. y declara la nulidad de los puntos 1º , 2º y 3 º del Acta de Junta de Propietarios de 16 de marzo de 2017, frente a las excepciones invocadas por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . Los acuerdos declarados nulos del Acta son los siguientes;

1-Aprobación de las cuentas del ejercicio económico de 2016,

2. Aprobación del presupuesto del ejercicio económico de 2017 y

3. Reconocimiento de morosos.

La comunidad de propietarios apela la anterior resolución, y solicita por vía de este recurso sean revisadas las excepciones formuladas, y la cuestión de fondo por error en la valoración de la prueba; y que son.

- Falta de legitimación activa ad causam no apreciada en la sentencia fundada en no ser la demandante propietaria de las 32 fincas registrales que forman parte de la Comunidad de Propietarios .

-Falta de legitimación activa para impugnar los acuerdos impugnados; por no haber salvado su voto, y; estar la demandante vetada para impugnar el acuerdo, como propietario moroso.

-Caducidad de la acción no estimada, que es de tres meses y no de un año, como aprecia la sentencia, y en consecuencia la acción estaba caducada al tiempo de presentación de la demanda el 17 de noviembre de 2017 (10 meses desde el Acuerdo impugnado hasta la fecha interposición de la demanda).

-Error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO .- La comunidad de Propietarios apelante DIRECCION000, esta ubicada en PASEO000 nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Roquetas de Mar.

Esta se corresponde con la finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Roquetas de Mar, y esta formado por un conjunto de inmuebles; el Hotel del Sureste SL., 6 bloques de apartamentos turísticos, oficinas, 5 locales comerciales y local piscina.

La demandante Cimenta 2 Gestion e Inversiones S.A.U es propietaria de 32 fincas, entre ellas las fincas nº NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005.

Seguidamente se resuelven los motivos articulados en el recurso deducido por la Comunidad de Propietarios.

1,- Falta de legitimación pasiva de Cimenta 2 SAU para poder impugnar los acuerdos que alteren cuotas de participación en el titulo constitutivo.

Sobre el derecho a impugnar acuerdos que alteren cuotas de participación, es de aplicación lo siguiente.

El artículo 18.2 dice: "Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberán estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de la cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

Como señaló la Sala de lo civil del TS en su sentencia número 671/2011, de 14 de octubre, "este artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la Junta a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción, condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tenga que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el articulo 9 entre los propietarios [...]".

El TS, tiene establecido en su sentencia número 613/2013, de 22 de octubre , que "se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuanto el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión".

En la sentencia de 22-10-2014, el Tribunal Supremo parte de esta doctrina , rechaza la aplicación de la excepción en un supuesto de impugnación de acuerdos porque la Junta de Propietarios, " se limitó a aumentar la contribución a los gastos para el año 2009," lo que considera no equivale a incorporar o imponer un sistema nuevo de distribución de gastos.

Afirma la comunidad apelante que la sentencia incurre en un error grave en cuanto al derecho a impugnar cuando trae causa de la alteración de cuotas de participación, que es lo alegado en la demanda y en sentencia. Todo ello porque el Acuerdo impugnado de 16 de marzo de 2017 , en lo que se refiere a las fincas afectadas nº NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 establece, que su cuota de participación es del 0,360 % y no del 0,370 % (rectificación ). Luego rectificado el error, no hay alteración de cuotas que justifique la impugnación del acuerdo, y menos cuando la liquidación de la deuda afecta al total de propiedades de la actora dentro de la comunidad.

El recurso no puede prosperar. La apelante aporta una información sesgada, tanto de la sentencia en su completo razonamiento , como de las razones argumentadas en la demanda por CIMENTA 2 SAU.

Las deudas de morosos de Cimenta 2, reconocidas en el Acuerdo impugnado de 16-3-2017, arrastran un saldo deudor, correspondiente a ejercicios anteriores en los que no se ha aplicado el porcentaje correcto del 0,360 % sino del 0,370 % (el incorrecto). En concreto ; el del ejercicio 2.016 es de 48.800 €; el del ejercicio 2015 es de 27.119,70 € y el del ejercicio 2014 no lo expresa, pero se cita en el Acta, que no sufre ninguna modificación al no haberse efectuado pago alguno por la demandante.

Este error anterior, que la propia comunidad de propietarios reconoce, y no le atribuye importancia una vez subsanado, comporta para Cimenta 2 una deuda mayor de la que le corresponde que parte de un calculo erróneo delas cuotas de participación.

Por lo tanto la información que aporta la Comunidad de Propietarios apelante en su informe, es parcial sesgada y tendenciosa . Aunque, en el acta de marzo de 2017 se reconoce el coeficiente correcto del 0,360 para las fincas nº NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, el acuerdo acepta los resultados del ejercicio anterior, y con ello, asume implícitamente la aplicación de cuotas incorrectas, contrarios al titulo constitutivo.

De acuerdo con la doctrina citada en la sentencia y la que hemos añadido en ésta resolución, concurre en la actora plena legitimación activa para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios de 16-3-2017. y el primer motivo debe decaer.

2.- Falta de legitimacion activa por no haber salvado el voto en la Junta de Propietarios;

Se ampara la apelante en el error de la sentencia contenido en el siguiente fundamento;

"Con relación a la falta de legitimación por la obligación del comunero disidente de haber salvado su voto, teniendo en cuenta que el único interrogatorio practicado en el acto del juicio fue el de la representante legal de la parte actora que desconoce si se salvó el voto, cabe resolver que no ha quedado acreditado tal extremo; pero lo sustancial es que en la propia Junta de Propietarios objeto de impugnación se hizo constar que "La representante de Cimentado2 manifestaba que no tiene la justificación de las cuentas, por lo que cree que ni las cuentas, ni el presupuesto se deben aprobar en este momento y si se aprueban, anunciaba su impugnación", Con tales circunstancias, no puede prosperar una alegación de falta de legitimación vagamente sostenida, y cuyas consecuencias, en caso de estimación serían tales como no poder entrar al fondo del asunto."

Mantiene la actora que la apelante, que asistió a la junta debidamente representada, ni salvo su voto, ni voto en contra , en la misma Junta o en el plazo de 30 dias desde la notificación del acta (11-7-2017).

El tenor literal del acta, con respecto a la postura del demandante, es el siguiente;

La representante de Cimenta 2 manifiesta que no tiene justificante de las cuentas, por lo que cree que ni las cuentas, ni el presupuesto se deben aprobar en este momento, y si se aprueba, anuncia su impugnación.

No consta que retirara después de su aprobación el sentido expresado antes de su aprobación.

Luego el desacuerdo es claro y evidente y su impugnación, es expresada y adelantada en el mismo Acta.

En cuanto a "salvar el voto", constituye una expresión dispuesta en la LPH, destinada a justificar la falta de un pronunciamiento claro y directo del comunero al tiempo de celebrar las juntas, cuando no dispone de información suficiente para formar una opinión y votar a favor o en contra. Solo para estos supuestos , es cuando la expresión "salvar el voto", cobra sentido, a fin de diferir a un momento posterior, el sentido de su voto . Esta es la interpretación que el Tribunal Supremo expresa entre en su doctrina.

Seguidamente transcribimos la STS 332/2013 de 24 de mayo sobre el alcance de la expresión salvar el voto, que la apelante considera omitido y no comporta en ésta instancia, la perdida del derecho del demandante para impugnar.

"El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 395) , declara, entre otras cosas, que "no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo".

Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH .

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la d e "salvar el voto", que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ("asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo"), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas.

La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.

Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión "hubieren salvado su voto", del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene .(...)

.- (...)Dada la esencial discordancia entre lo acordado en la sentencia recurrida y lo resuelto por esta Sala en sentencia de Pleno, citada y referida, procede casar la sentencia recurrida, devolviendo las actuaciones para que se resuelvan el resto de las cuestiones planteadas y no resueltas, en aras al respeto de la doble instancia ( STS de 29 de abril de 2009 ( RJ 2009, 2902 ) , rec. 325/06 ), dado que el demandante ostentaba la legitimación activa que se le negó. "

3. - Falta de legitimacion activa ad causan, por no acreditar la propiedad de las fincas .Error en la valoración de la prueba sobre la legitimación activa de Cimenta 2 Gestione e inversiones SAU.

Nuevamente la Comunidad de Propietarios recurrente, reitera en este recurso que no se ha acreditado (documento 17 de la demanda), la propiedad de Cimenta 2 Gestión e Inversiones SAU sobre las 32 fincas que dice ser titular, y que forman parte de la Comunidad de Propietarios . Indicaba en la contestación a la demanda y en este recurso que, la titular de las fincas en el Registro de la Propiedad y en las escrituras de compraventa es Cimenta 2 Gestión e Inversiones S. L y no Cimenta Gestión e Inversionas S.A.U; que no coinciden con el NIf ni el tipo de sociedad.

Este apartado del recurso, descansa en un error en la valoración de la prueba que no podemos compartir.

Sobre el error en la valoración de la prueba, la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal ad quem, las facultades revisoras de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999; y STC 138/1991, de 20 de junio) la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Pues bien, la sentencia no incurre en error , ni razonamiento ilógico o contrario a derecho , e sobre quien sea la propietaria de las fincas, siendo esta actualmente la sociedad Cimenta 2 bajo la forma societaria anónima.

Se documenta en los autos y en la escritura de poder de representación procesal otorgada en fecha 20 de junio de 2013, los datos históricos de la sociedad, esto es que Casogesa SA absorvio en todos sus derechos y obligaciones a las sociedades Cimenta 2 Gestión e Inversiones S.L. Y el posterior cambio de denominación de Casegosa a Cimenta 2 Gestión e Inversiones SAU. Se detallan las fechas de la escritura, (escritura de 3 de junio de 2013) Notarios y números de protocolo, actuante y su inscripción en el Registro Mercantil (el 5 de junio de 2013).

Y relevante y significativo, es que la comunidad acepta la relación con Cimenta 2 SAU sin oponer objeción alguna a los pagos o comunicaciones efectuadas hasta entonces por la demandante, ya como sociedad anónima, hasta el momento de contestar a la demanda y oponerse, como se razona en la sentencia apelada. Por ende, la falta de legitimación esgrimida en sede de contestación a la demanda y este recurso, constituye una actuación contraria a derecho y al principio de buena fe procesal, que impone el articulo 7 del CC, que no merece amparo en esta resolución.

El motivo debe ser desestimado.

4. Caducidad de la acción. Y error en la valoración de la prueba sobre los acuerdos adoptados en la Junta.

Dice la Comunidad de Propietarios, que el plazo de caducidad es de 3 meses desde la adopción del acuerdo, porque la sentencia no indica qué articulo de la Ley o de los Estatutos se ha infringido ( articulo 18.1 apartados a y c) ), y porque se cita en ella como infringido lo dispuesto en el artículo 19.2 de la LPH que se refiere a la relación de todos los asistentes y representados que debe reflejarse en el Acta , y que se cumple en el Acta.

Dice el artículo 18.3LPH, que ; La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, o supongan un grave perjuicio para algun propietario que no tenga la obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

La fundamentación de la demanda y de la sentencia, lo es en éste sentido. El acuerdo que ya hemos citado, consiente y acepta una alteración de las cuotas de participación que no constan amparadas en la LPH ni el los estatutos de la Comunidad. Las fincas registrales afectadas por este defectos constan con el coeficiente de participación correcto, que no fue el aplicado por la Comunidad de propietarios demandada en los ejercicios anteriores, reconocidos en la deuda resultante del Acta de 16 de marzo de 2017. Dato que se puede constatar al leer el Acta de la Junta de 20 de agosto de 2015.

E igualmente consta en el Acta de la Junta impugnada, los gastos de la comunidad que se vierten en el ejercicio 2016 y presupuesto de 2017, comprenden gastos como el de animación de hasta 43.560 (ejercicio 2016) y, de 44.000 (presupuesto para el año 2017) cuya obligación jurídica no deben soportar todos los comuneros, según consta en el razonamiento de la sentencia, que ya adelantamos compartimos.

Por lo tanto, en primer lugar;

El plazo para el ejercicio de la acción de caducidad , es de un año desde la adopción del acuerdo por ser un acuerdo contrario a los estatutos y lesivo para uno de los comuneros y ; como la demanda se presenta en el mes de noviembre de 2017, antes del transcurso de un año, la acción no ha caducado.

Por otra parte, el que la sentencia omite el detalle de; . en que apartado de los estatutos o de la LPH se concreta el coeficiente de participación correcto con respecto al erróneo , es irrelevante dado que es un hecho no cuestionado por las partes el error del coeficiente aplicado. En cuanto a los gastos a la comunidad que no corresponde soportar; dado que no son gastos propios de la conservación del inmueble, es la demandada la que debe acreditar su expreso reconocimiento como gasto en los Estatutos que rigen la comunidad . La sentencia en la fundamentación y contenido de la sentencia , esta dotada de razones suficientes en cuanto argumentación del acuerdo , contrario a los estatutos (alteración del coeficiente de participación) y lesivo (soporta gastos generales que no le corresponden).

En relación al fondo del asunto y ya sobre la validez de los acuerdos adoptados, la demandada, reitera los mismos argumentos que ha desarrollado en los anteriores motivos y añade que nada se le requirió o reclamo por parte del juzgado , como prueba documental sobre la justificación contable de los gastos.

Pues bien, no es la sentencia quien omite, sino el apelante quien en el curso del procedimiento y con sujecion a las reglas sobre carga de la prueba y su distribución, omite su deber de acreditar, como le le impone el artículo 217 de la LEC;

1) Que las cuentas de los ejercicios anteriores no se haya aplicado el coeficiente incorrecto sobre las fincas del demandante. Dice que se han salvado y que fue un mero error mecanográfico de transcripción. De ser así, debió aportar un informe pericial contable que detallara los coeficientes de participación aplicados y su resultado que necesariamente debía ser coincidente con la deuda reclamada a la demandante. Prueba que ha resultado huérfana y cuyas consecuencia perjudiciales debe soportar la demandada, como bien apunta la sentencia.

Por tanto lo evidente es que la deuda y reconocimiento de morosos que afecta al punto 3 del Acta de la Junta , es y seguirá siendo contrario a los estatutos en cuanto aplica un coeficiente de participación incorrecto en los ejercicios anteriores que se recogen en el ultimo Acta.

2) En cuanto a los gastos repercutidos en el ejercicio 2016 y presupuesto para el 2017, se incluyen en sendos acuerdos, la partida de animación y gastos de reparación y sala de maquina. Respecto de éstos últimos nada diremos, pues en principio es un gasto de mantenimiento susceptible de inclusión como tal al amparo del artículo 9 de la LPH, y del que se cuestiona unicamente su debida justificación con base a facturas ,y del que se presume ser lesivo porque la sociedad que lo emite , y el presidente de la comunidad vienen a coincidir en la misma persona.

Pero en lo que respecta a la partida de animación, consideramos al igual que la sentencia, que no es un gasto general que deban soportar los comuneros. Y en el Acta de 16 de marzo de 2017, se incluyen. . En concreto la aprobación del ejercicio de 2016 incluye la partida de animación de 43.560 € y en el presupuesto de 2017 una partida de 44.000.

Los gastos de animación no son gastos generales, que deban soportar los comuneros, por mas que el conjunto de apartamentos, locales oficinas y hotel, tengan una clara orientación turística.

Por regla general la obligación de cada propietario es la de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización ( art. 9.1 letra e), LPH) modificado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. Y los gastos de animación u ocio , no lo son, salvo que así se acreditara conste en el titulo constitutivo como una excepción , es decir que se pacte expresamente entre los comuneros en el titulo constitutivo como gasto general en virtud del principio de autonomía de voluntad de la comunidad.. y este extremo nuevamente no se ha acreditado por la parte demandante.

La comunidad apelante insiste respecto de este gasto, que ya estaba aprobado en las Juntas anteriores que no han sido impugnadas. En concreto son los acuerdos 1º y 2º apartado cuenta de aprobación del ejercicio 2016, y presupuesto de 2017. Y ello porque en el Acta de 2015 , se aprobó una partida de animación para el presupuesto de 2016 que no ha sido impugnada y es la reflejada en el ejercicio de 2016.

Solución que no podemos compartir, pues el Acta de 20 de mayo de 2015., tambien consta objeto de impugnación en el Procedimiento Ordinario 874/2016 , del que se da cuenta en este procedimiento por sendas partes.

En definitiva, debemos desestimar íntegramente el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la expresa condena en las costas procesales a la parte apelante ( artículo 398 d ella LEC).