Sentencia Civil 716/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 870/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.-La sentencia estima íntegramente la demanda y en lo que al presente recurso concierne, aprecia la existencia de nexo casual entre el siniestro y el daño personal producido al demandante D. Ambrosio, concluyendo en su fundamento de derecho tercero, tras valorar la prueba documental y pericial practicada, una estimación sustancial de la demanda interpuesta, descontando únicamente el importe de 160,50 euros que se reclamaba en concepto de informe médico pericial y consulta médica, fundamentando el juez de primera instancia que los honorarios del perito deben reclamarse dentro del concepto de costas procesales.

Igualmente impone intereses penitenciales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, ya que la demandada no habría cumplido los requisitos previstos en el artículo 7 del TRLUCVM.

Solicita la compañía apelante que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, dictando otra por la cual se desestime íntegramente la demanda interpuesta por error en la valoración de la prueba en concreto, al considerar la inexistencia de prueba suficiente que acredite la presencia de las secuelas reclamadas con independencia de la mayor o menor intensidad del impacto, habiendo de reconocerse únicamente la de agravación de artrosis previa en un punto otorgada por su perito Dr. Emiliano en contraposición a las secuelas reconocidas por la perito de la parte actora; a la indemnización concedida en concepto de pérdida de calidad de vida (por entender que no se deben otorgar más de 6 puntos de secuela ni se ha acreditado la afectación a la vida profesional o laboral); denunciando igualmente la incongruencia extra petitum de la sentencia pues la parte actora renuncio a reclamar los honorarios de perito, en la suma de 160,50 €, por lo que evidentemente, existiendo una renuncia expresa, no puede el juzgador acoger la pretensión del demandante aun dejándolo para la fase de tasación de costas. En lo concerniente a la imposición del interés penitencial, sostiene que se ha realizado oferta motivada en plazo y consignación aceptada por la parte demandante.

El apelado se opone al recurso deducido de adverso por estimar acertada la valoración de prueba realizada por el juez de primera instancia, si bien se pronuncia únicamente sobre el periodo de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida, que no se ha debatido en la alzada, y sobre los gastos de rehabilitación, que tampoco han sido controvertidos en segunda instancia.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, y denunciado el error en la valoración de la prueba, a título introductorio recordar que la sentencia del STS, Civil del 22 de enero de 2020, indicó al respecto de la revisión de la valoración probatoria que esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala, "La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) Si bien dicha afirmación, ha de ser completada en el sentido que refiere la sentencia de esta Sala 285/2020 de 12 de mayo, Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En lo que concierne a la relación causal entre el siniestro y las lesiones temporales y secuelas que reclama el demandante como perjuicio personal ha sido el Tribunal Supremo quien ha afirmado que la imputación objetiva del resultado precisa la constancia de lo que denomina relación causal material o física, y además que se haya producido igualmente una causalidad material y jurídica. ( TS, Civil sección 1 del 30 de noviembre de 2011 ( ROJ: STS 9315/2011 - ECLI:ES:TS:2011:9315).

Efectuando una revisión del material probatorio obrante en las actuaciones, se adelanta que se llega a la misma conclusión que el Sr. Magistrado Juez de instancia en cuanto que se considera acreditada la existencia de nexo causal, que como tal no se discute en el recurso de apelación.

Nos referiremos por tanto a cada uno de los conceptos de indemnización por daños personales que se reclaman por la demandante y que fueron objeto de íntegra estimación en la sentencia de instancia.

En cuando a la valoración de perjuicio personal particular temporal, no es objeto de recurso de apelación, por lo que nos remitimos a lo resuelto en la instancia.

En lo que hace a las secuelas que se reclaman y reconocen de manera íntegra en la sentencia recurrida, a saber, 7 puntos de secuelas funcionales, coincidentes en su totalidad con la valoración técnica de la perito del demandante Dra. Celestina, de la que discrepa en su totalidad el perito propuesto por la parte demandada, el Dr. Emiliano que, a diferencia de la perito del actor, sí depuso en la vista de juicio a efectos de aclarar su informe y ser preguntado por las diferencias de criterio técnico con respecto a la perito contraria. Partiendo del principio de valoración pericial ex artículo 348 de la LEC, de los informes aportados y de la demás prueba documental médica desplegada, ello hace a la Sala llegar a una conclusión distinta en la valoración y determinación de las secuelas que la realizada por el juez a quo.

Comenzando por la secuela de algia postraumática cervical valorada en 2 puntos por la perito de la parte actora, revisada la documental médica que se adjunta a la propia demanda, el día del accidente, 17/02/2017 el actor es atendido por el equipo de emergencias del Hospital Virgen del Mar, al que acude por iniciativa propia dos horas y media después de ocurrir el accidente ( 16:34 horas), no siendo evacuado en ambulancia. En el box de urgencias espera 40 minutos y es atendido finalmente a las 17.11 horas. A la exploración presenta dolor en zona lumbar derecha. Se le practica el test lassegue, que resultó negativo. Se le realiza RX, siendo el resultado sin hallazgos, sin patología osea. No presenta limitación de movilidad alguna, ni limitación funcional, pautándose medicación. Un día después, 18/02/2017, acude de nuevo a urgencias al Hospital Virgen del Mar, presentando contractura con dolor a la palpación en zona cervical y lumbar, sin limitación de movilidad. En fecha 23/02/2017, acude a revisión a la consulta del Dr. Imanol del Hospital Virgen del Mar, presentando a la exploración y rigidez y nula movilidad cervical, a la que se hace referencia en la sentencia de instancia. En fecha 09/03/2017 es examinado por el Dr. Emiliano, presentando a la exploración: Balance articular limitado, contractura muscular paravertebral cervical y de Trapecios de carácter leve moderado. En consulta con el Dr. Imanol, presenta de nuevo en fecha 10 de marzo, a nivel cervical: Hipertonía en trapecios, romboides y dorsales anchos. Dolor, rigidez y limitación funcional cervical. Spurling (-) con Soto Hall (+). Romberg inestable, síntomatología que se mantiene de manera análoga en las posteriores revisiones, llegando a la RMN de 25 de abril en la que se recoge rectificación de la lordosis cervical fisiológica y resto del estudio cervical sin otras alteraciones a destacar. En fecha 01/06/2017, cuando acude a revisión a la consulta del Dr. Imanol del Hospital Virgen del Mar y se le da la alta clínica, refiere (según documental examinada) encontrarse bien de raquis cervical, pero continúa refiriendo dolor en columna lumbar, sobre todo en sedestación y la bipedestación prolongada. Recoge que en la exploración presenta cierta resistencia a la movilización cervical sin limitación funcional.

En línea con lo anterior, a los efectos del llamado "informe médico concluyente" del art 135 del Texto Refundido, esta Audiencia, entre otras, en sentencia de 9 de noviembre de 2021 (RAC 1597/20)en Sentencia de 22 de enero de 2021(RAC 1333/2018), señalaba al objeto:"- El problema es determinar qué se entiende por "informe médico concluyente". Dada la novedad de la norma, existen resoluciones judiciales que consideran "informe médico concluyente" el informe pericial de la actora ( SAP de Valencia -Sección 6ª- 11/2018, de 12 de enero, Asturias -Sección 7ª- 540/2017, de 23 de noviembre, y Pontevedra 575/2017, de 14 de diciembre). Pero el grueso de la jurisprudencia menor, hasta ahora, considera ese informe como concluyente si es independiente y procede de los servicios médicos que han tratado al paciente ( SAP de Asturias -Sección 5ª- 170/2017, de 5 de mayo, Cádiz -Sección 6ª- 309/2018, de 2 de noviembre, Valladolid -Sección 1ª- 258/2018, de 9 de julio, Valladolid -Sección 3ª- 295/2018, de 28 de junio, Salamanca, Sección 1ª- 305/2018, de 29 de junio, Madrid -Sección 11ª- 119/2018, de 11 de abril, Girona -Sección 2ª- 431/2019, de 6 de noviembre), en especial el que proceda de los los servicios de rayos X o por cualquier otro informe médico que objetive la lesión ( SAP de Madrid -Sección 14ª- 200/2018, de 29 de junio, León -Sección 1ª- 466/2019, de 18 de octubre, y Vizcaya 193/2019, de 19 de septiembre). Además, debe estar conectado con el proceso curativo ( SAP de Cádiz -Sección 2ª- 276/2019, de 12 de septiembre, Coruña -Sección 5ª- 353/2019, de 28 de octubre)."

Precisamente, el informe que la resolución de instancia considera concluyente no es el informe que procede de los servicios médicos que han tratado al paciente, que coincide con la exploración y conclusiones del informe pericial aportado por el Dr. Emiliano, que además exploró al demandante tanto en julio de 2017, como varios meses después que la otra perito (diciembre de 2017). Su valoración la estimamos razonable y lógica desde un punto de vista médico legal, y si la relacionamos con toda la documental médica referida, incluido el informe de fisioterapia que se extiende solamente hasta el 30 de mayo y con la evolución de la parte actora hasta su sanidad, no podemos sino que estimar en este punto el recurso interpuesto, no siendo procedente indemnizar la referida secuela.

En lo que hace a la secuela lumbar, existe discrepancia entre los dos peritos de parte, pues reconociendo ambos la existencia de la RMN con resultado de rectificación de la curvatura fisiológica lumbar de probable etiología antálgica o refleja, una protusión de los discos intervertebrales con hernia discal en l4-l5 y l5-s1 con compromiso de la amplitud del canal medular y de las foráminas a estos 2 niveles, y resto del estudio sin otros hallazgos radiológicos a destacar, llegan a conclusiones distintas al respecto de la calificación de la secuela en sí. La perito de la parte demandante indica en su informe que : "Tras finalizar el tratamiento rehabilitador, es dado de alta el día 01/06/2017 por estabilidad lesional, persistiendo dolor en columna lumbar, sobre todo con la sedestación y la bipedestación prolongada con molestias a la movilización de la charnela lumbosacra. En el momento actual continúa con dolor a nivel lumbar que empeora con la sedestación prolongada, estando limitado en la realización de carreras y cargas de peso en su trabajo, precisando analgesia a demanda del dolor. En la exploración se aprecia dolor a la flexión del tronco y contractura en musculatura paravertebral lumbar. " En base a ello le reconoce un cuadro clínico derivado de hernia discal lumbar en 5 puntos.

A ello se opone el Dr. Emiliano, que únicamente le reconoce una Agravación de artrosis previa en columna (01-05) 1 punto, basándolo en el resultado de la RMN si bien, entendiendo que en ningún caso se ha acreditado el origen postraumático de la protusión discal ni hernia discal, y aún menos la rectificación de la curvatura lumbar, decir que esta Sala, a la vista de la documental examinada, considera que en modo alguno se ha acreditado la existencia de una hernia o protusión discal de carácter traumático (derivada del accidente de tráfico), que es lo que parece indicar la perito de la parte actora, si bien, no podemos cerciorarnos de tal extremo al no haber depuesto en la vista de juicio en primera instancia ni haberse interesado en esta alzada. Ni siquiera en la oposición al recurso de apelación interpuesto se rebaten con argumentos médico legales las afirmaciones del Dr. Emiliano. Es llamativo que este perito, además de lo expuesto en la vista, explorase al lesionado tanto en julio como en diciembre de 2017, a efectos de verificar si en efecto existía o no la secuela de marras. Realizadas diferentes maniobras y explorado el paciente, ni siquiera recoge que presente contracturas, únicamente BAAc/BACP dolorosos. De conformidad con ello, ni siquiera la clínica recogida por la perito de la parte demandante parece compatible con una clínica de patología discal, y en este punto entendemos más razonable la valoración de daño corporal realizada por perito de la compañía aseguradora.

En cuanto al daño moral por pérdida de calidad de vida que también se combate en esta alzada, el artículo 107 del nuevo Baremo de Trafico define así la indemnización por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por secuelas : "La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limiten su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas ."

La Ley ha establecido en el artículo 108 los diferentes grados de dicho perjuicio, recogiendo el grado leve en su párrafo 5º: "El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal . El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas ." Los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio se regulan en el artículo 109, en cuyo párrafo 2º se establece: "Los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio".

Por tanto, en primer lugar no concurre el requisito material previo de que se otorguen 6 puntos de secuelas. En cuanto a la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo, es revelador el documento adjunto al bloque documental numero 4 de la demanda, al folio número 22, tratándose de un informe de fecha 7 de junio 2017 del Teniente Médico con destino en el cuartel general de destino de lesionado en Almería, en el que se recoge: "El C.L. D. Ambrosio, con diagnóstico de ESGUINCE CERVICAL y LUMBAR, como consecuencia de un accidente de tráfico ocurrido el 17 de Febrero de 2017, ha estado de BAJA MEDICA desde el día del accidente hasta el 16 de Marzo y posteriormente ha permanecido REBAJADO de ESFUERZO FÍSICO, INSTRUCCIÓN Y EDUCACIÓN FÍSICA hasta el 23 de Mayo, momento en el que se incorpora plenamente al servicio." Al folio 23 igualmente se aporta informe de fecha 9 junio de 2017 en el que únicamente consta que el demandante (militar de las Fuerzas Armadas Españolas) hasta el 23 de mayo de 2017 participó de forma limitada en las actividades diarias de la compañía. Es decir, durante el periodo de estabilización lesional.

Es decir, sin mayores consideraciones y no habiéndose aportado otro medio de prueba por la parte demandante, pese a corresponderle ex artículo 217 de la LEC, ello debe conllevar la estimación en este punto del recurso de apelación.

En lo que hace a la denunciada infracción del principio dispositivo y de rogación de parte en cuanto a los honorarios del perito por incongruencia extra-petitum de la sentencia, en la que se indica que será una cuestión a determinar en fase de tasación de costas, referirnos a lo ya sostenido por esta misma Sección en RAC 1289/2021, siendo Ponente Sr. Calero García: "Finalmente, el recurrente combate sin mas la inclusión de los gastos médicos- del médico asistencial que además emite informe de alta en que se contiene una valoración del daño corporal ( período de estabilización y secuelas conforme al baremo), las sesiones de fisioterapia prescritas y las pruebas de resonancia magnética y de electromiografía cuyas facturas obran aportadas a autos como abonadas y que los actores reconocen haber abonado en sede de interrogatorio. Ciertamente, entre las cantidades abonadas figuran sendos importes de 490 euros cobrados por el Dr. Aureliano en concepto de " honorarios-informe médico de alta" tras las cuatro asistencias médicas donde se contiene la valoración del daño corporal ajustada al baremo y, por más que referidos informes no pueda considerarse a todos los efectos "informes periciales" por las razones ya expuestas, se trata de partidas minutables a los efectos del art 241.4 de la LEC (derechos de peritos y demás abonos a personas que hayan intervenido en el proceso), esto es, partidas que han de incluirse en el concepto legal de costas y no en el concepto de gastos a los efectos del art 141 y ss de la Ley 35/15". En este caso, la sentencia de instancia adopta una postura conforme a la propia LEC y de esta Sala, sin perjuicio de las alegaciones que hayan hecho los Letrados en la vista, pero sin que pueda tacharse la sentencia de incongruente por este motivo, pues en aplicación de un precepto de la LEC no incluye en la indemnización esta partida.

En atención por tanto a lo resuelto en este fundamento de derecho, la parte demandada deberá indemnizar al actor en las cantidades de: 800 euros por gastos de rehabilitación; 270,72 euros en concepto de perjuicio personal particular de carácter básico y 4.952,35 euros por los días de carácter moderado; y en materia de secuelas 842,49 euros por un punto de secuela psicofísica. Todo lo que ascendería a 6.865,56 euros, lo que conlleva una estimación parcial del recurso de apelación interpuesto. Ello con independencia de las cantidades consignadas y entregadas en primera instancia.

TERCERO.- Intereses penitenciales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Alega la recurrente, como último motivo de recurso, que no se le deben imponer los intereses del artículo 20 de la LCS debido a que realizó, en plazo legal, oferta motivada por la cantidad de 6.267,17 euros, antes de la interposición de demanda (documento 3 de la demanda), que corresponde a la cantidad que ha sido objeto de condena en esta alzada, sin incluir en parte los gastos de rehabilitación por importe de 800 euros.

Sobre esta materia, la sentencia de esta Sala número 982/2020 de 22 de diciembre tiene establecido que a la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LC, se viene descartando que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituya causa que justifique por sí el retraso o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010 ( RJ 2010, 5375 ) , rec. nº 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010 ( RJ 2010, 7151 ) , rec. nº 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010 ( RJ 2010, 7303 ) , rec. nº 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010 ( RJ 2010, 7599 ) , rec. nº 677/2007 ; 31 de enero de 2011 ( RJ 2011, 1808 ) , rec. nº 2156/2006 , y 1 de febrero de 2011 ( RJ 2011, 1811 ), rec. nº 2040/2006 ). De ahí que la jurisprudencia no aprecie justificación cuando, sin cuestionarse la realidad del siniestro ni su cobertura, la incertidumbre surja únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, ya que es relevante que la indeterminación se haya visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008 ( RJ 2008, 3318 ) , rec. nº 372/2002 , 1 de octubre de 2010, rec. nº 1315/2005 , y 26 de octubre de 2010, rec. nº 677/2007 ), sin perjuicio de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado, y porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro como hecho determinante del deber de indemnizar (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, rec. nº 1315/2005 ; 31 de enero de 2011, rec. nº 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, rec. nº 2040/2006 ; 7 de noviembre de 2011 ( RJ 2012, 1366 ) , rec. nº 1430/2008 , y 12 de junio de 2013 ( RJ 2013, 4627 ) , rec. nº 82/2011 ).

De modo que en la litis sometida a esta segunda instancia consta que el demandado ha actuado conforme le impone el referido artículo 7, del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y el artículo 20 de la LCS, puesto que ha dado respuesta motivada y ha procedido a la consignación, en el plazo que establece la norma, de la cantidad mínima que pudiera corresponderle al lesionado, con la salvedad únicamente de los gastos de rehabilitación por importe de 800 euros, que, no siendo ciertamente predecibles ni cuantificables por la compañía en el momento de la oferta motivada, entendemos, no procede imponer a la parte demandada los intereses del artículo 20 de la LCS respecto de dicha cantidad. La cantidad objeto de condena devengará el interés legal del dinero previsto en artículos 1.101, 1.108 y concordantes del CC desde la fecha de interpelación judicial, al señalar el suplico de la demanda, únicamente: " y cuando no proceda, el devengo de cualesquiera intereses moratorios", y sin perjuicio de los intereses procesales que correspondan.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso, no procede efectuar imposición en costas de la alzada, conforme al art. 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación;