Sentencia Civil 1253/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1157/2021 de 30 de noviembre del 2022

Primero.- Sobre el error en la valoración de la prueba a la hora de apreciar la concurrencia del instituto de la prescripción y sobre el derecho aplicable. Inexistencia de mutatio libelli.

El motivo va a ser estimado.

En cuanto al alcance de la facultad revisora del Tribunal de Segunda Instancia ya declaró esta misma Audiencia en SAP 107/2018 de 20 de febrero recordando su propio criterio en resoluciones precedentes:

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem ", permitiendo un "novum iudicium ", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoría que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius" quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999 . De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14 : "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem ", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación, no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter " deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )."

Valorando el conjunto probatorio y los hechos que constan acreditados este Tribunal no puede sino apreciar como incorrecto el criterio de la juzgadora de instancia que estima la concurrencia de la prescripción excepcionada, aun admitiendo la extrema complejidad de la cuestión. Los motivos son los siguientes:

En primer lugar y tal y como destaca la demandada en su escrito de oposición, no obstante la insistencia de la apelante en su recurso sobre la idea de que la cirugía de 2014 era curativa y por el riesgo de sepsis, para poner fin una prologada afectación por osteomielitis que arrancaba desde el 28 de mayo 2007, fecha de la última operación en la que se le colocó el material de osteosíntesis de la cadera, es ésta una afirmación que no se encuentra en la demanda, ni aparece en la Audiencia Previa por la vía de las alegaciones complementarias que admite el artículo 426 LEC y ello aunque ya había sido invocada la prescripción de la acción en la contestación argumentando la demandada la finalidad paliativa o de confort de la cirugía de retirada de material de osteosíntesis de 2014. Por ello podría indiciariamente concluirse que es un hecho que no ha sido traído oportunamente al proceso y su alegación ya en el acto de la vista y apelación es extemporánea. Así vemos que en la demanda la única referencia es la siguiente: "(...) culminando finalmente en la retirada del material de osteosíntesis, intervención pendiente y siempre demorada por la debilidad ósea y la falta de cicatrización hasta entonces". Y en la Audiencia Previa sólo se modifican las cuantías reclamadas sin realizar alegación complementaria alguna.

Aunque a los meros efectos dialécticos la referencia a la "debilidad ósea" y a la "falta de cicatrización" pudiere estimarse como alusiva inequívocamente de una afección como la osteomielitis -lo cual es cuestionable-, y dado que la misma se encuentra como secuela en ambos informes de la actora, no podría aparentemente decirse lo mismo de la finalidad presuntamente curativa de esta afección de la intervención quirúrgica, que es el elemento nuclear del recurso de apelación. Así pues, tal alegación en principio parecería una manifiesta infracción del principio de invariablidad del objeto del proceso consagrado en el artículo 412 LEC y una consiguiente mutatio libelli, proscrita en nuestro ordenamiento. Sobre su significado y alcance, por todas STS Sección 1 de 3 de febrero de 2016:

Conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio ).

La demandada, en este escenario, es cierto que -de nuevo aparentemente- no pudo oponerse en el escrito de contestación a la demanda a la eficacia curativa de la misma que in abstracto y/o en el caso concreto pudiere tener la retirada del material de osteosíntesis, y por tanto tampoco proponer prueba al respecto, por lo que la admisión de esta argumentación le generaría una abierta indefensión contraria al artículo 24 CE.

No obstante, ésta es una cuestión que este Tribunal, tras considerarlo minuciosamente, debe resolver en el sentido de considerar que la referencia a "limpieza quirúrgica" y "pauta endovenosa antibiótica" en la operación de retirada de material de osteosíntesis de 6 de marzo de 2013 y que se recoge en el informe del Doctor Segundo (documento nº 8 de la demanda) es suficiente para poder deducirse que la misma no tenía simplemente una finalidad -ya sea inicial, ya sobrevenida a la vista de la supuración existente- de servir de tratamiento de confort, sino que afrontaba el problema de la osteomielitis al menos como uno de sus objetivos, y que por ello desde el momento inicial del procedimiento se podía desprender de forma evidente que por la actora se argumentaba una necesidad de realizar esta operación y no sólo para una mayor comodidad del paciente.

En segundo lugar y examinando si su ineficiacia está contrastada y por tanto la "finalidad" es o no suficiente para hablar de proceso curativo, partamos de que la osteomielitis crónica ya viene recogida como secuela no sólo en el baremo de tráfico aplicable a la fecha del accidente aprobado por RDL 8/2004, de 30 de octubre sino por los informes médicos emitidos por el doctor Segundo, perito de la actora, aportados junto con la demanda como documentos 7 y 8 de fecha 10 de marzo de 2013 y 7 de octubre de 2014 respectivamente, si bien ya en el año 2009, insiste la recurrente, esto es dos años después de la estabilización lesional declarada por el perito de la demandada tras la recuperación de la operación de osteosíntesis y a su vez cuatro años después del accidente, declaró el lesionado al perito de la demandada -y éste comprobó- que presentaba un cuadro de infección ("fístula en el tercio distal posterior") compatible con una osteomielitis, ya que esta compatibilidad es defendida con gran vehemencia por el propio apelante.

Ello nos sitúa ante un escenario en que la cirugía de retirada de material de osteosíntesis de mayo de 2014 parecería que no resultó eficiente, y así se reconoce por el apelante en su escrito, como veremos más adelante, pues la apreciación de la secuela es idéntica en el informe anterior y el posterior, aunque bien es cierto que el lesionado sí refiere mejoría después en 2019 "desde la intervención"; Vemos así una cronificación que como secuela es por definición una situación que reviste cierta estabilidad, de modo que si arrancaba desde 2007 la cognoscibilidad del actor de su situación era muy anterior al informe médico pericial de 2013. Y en ella se centra la jurisprudencia para determinar el dies a quo del cómputo de la prescripción en lesiones permanentes, como destaca la STS, Civil sección 1 del 14 de diciembre de 2015:

Con carácter general, el artículo 1969 del Código Civil dispone que los plazos de prescripción de las acciones comienzan a contarse "desde el día en que éstas pudieron ejercitarse". Por su parte, el artículo 1968.2 del mismo Cuerpo legal , como disposición particular, concreta el comienzo del cómputo ("dies a quo") para el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil o extracontractual "desde que lo supo el agraviado". Regla que García Goyena, en el comentario del artículo 1976 del Proyecto del Código Civil de 1851, justifica de acuerdo con la "opinio iuris" que al respecto se tenía en el antiguo Derecho patrio. Por lo que cabe establecer que, en relación al momento de iniciación del plazo de prescripción, nuestro Código Civil optó claramente por el momento del conocimiento que del daño tenga el perjudicado, y no por la mera producción o acaecimiento del mismo.

Esta razón acerca del conocimiento y alcance del daño producido está en la base de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que tradicionalmente ha diferenciado, a estos efectos, entre los daños denominados permanentes y los daños continuados. En este sentido, entre otros extremos, la STS de 20 de octubre de 2015 (núm. 544/2015 ), declara: "[...] 5.- El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fáctícos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 14 de junio 2011 ).

El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el art. 1968. 2° CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009 ; 14 de junio 2001 )".

En esta línea, conviene destacar que en el tratamiento del conocimiento del daño por parte del perjudicado, particularmente de su alcance, lo que resulta relevante para su cuantificación mediante un pronóstico razonable es que las consecuencias lesivas derivadas del daño se puedan evaluar de forma estabilizada, sin evolución o modificación posterior que las altere significativamente. Esto comporta, en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, que la identificación de la naturaleza, origen y causa del daño producido no significa, por sí sola, que las consecuencias lesivas derivadas deban ser calificadas de permanentes en el sentido señalado, ni que su evaluación pueda realizarse al tiempo de la finalización de la obra, como si de un criterio normativo se tratase pues, como se ha señalado, la producción del daño no es el criterio acogido por nuestro Código Civil en orden a la prescripción de la acción.

Dos años, entre 2007 y 2009, parecería un periodo más que suficiente para hablar de una cronificación en tanto que con los síntomas recogidos, con un criterio médico mínimamente preciso, es cierto que pudiere alcanzarse la misma conclusión que defiende la parte actora, de suerte que como muy tarde el dies a quo, siguiendo esta argumentación , podría fijarse el día del reconocimiento ante el perito de la demandada el 2 de junio de 2009.

No obstante, por ambos peritos en el acto de la vista se reconoce que si existe un material de osteosíntesis y una osteomielitis es conveniente la retirada de aquél. De hecho vemos que a largo plazo se produce una mejoría que no viene sustentada en prueba médica objetiva alguna hasta 2019, no obstante ser una afección detectable por sus evidencias externas, y sólo en una referencia del paciente -que dijo al perito de la demandada que le desapareció desde la intervención- lo que se contradice con el propio historial medico pues el 18 de marzo de 2015, esto es, un año después de la intervención subsistía igualmente un proceso séptico activo. De hecho por la apelante se reconoce que su propio perito así lo admite, ya que se destaca que "por tal motivo el Dr. Virgilio afirmó que se intentó curar, pero que en el fondo no se consiguió pues a posteriori se demostró que la infección permanecía".

Mas pudiendo admitirse por la conformidad de las partes que fue ineficaz, este Tribunal considera suficientemente demostrada su finalidad curativa, entendiendo además que éste concepto y no el resultado es lo relevante, siempre que se trate de un proceso que según la lex artis sea conveniente y recomendable para hacer remitir una infección como la que fue objeto de tratamiento y que por la prueba practicada puede darse por acreditado que sí lo fue.

Este conclusión además sería acorde con una interpretación restrictiva del instituto de la prescripción que la jurisprudencia impone de forma reiterada, entre otras SSTS 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 2 de febrero de 1984 , 19 de septiembre de 1986 y 6 de noviembre de 1987 y la más reciente de 21 de mayo de 2021.

Segundo.- Sobre los efectos de la revocación.

Siguiendo el criterio de esta y otras Audiencias, cuando no se ha podido entrar por la sentencia de instancia en el fondo del asunto al estimarse una excepción procesal o una de fondo pero extintiva de la acción, en aras de preservar el derecho a la doble instancia de las partes, procede remitirlo al juzgado de origen para que se pronuncie sobre el alcance de lesiones y secuelas.

Tercero.- Sobre las costas.

En atención a la estimación del recurso no se hace especial pronunciamiento en materia de costas en esta instancia.