Sentencia Civil 577/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 419/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se ejercitaba con éxito parcial en la primera instancia por parte de D. Ana María, acción de anulabilidad de las adquisiciones de acciones llevadas a cabo por su esposo fallecido, por error y vicio en el consentimiento y, subsidiariamente una acción de responsabilidad ex arts. 38 y 124 LMV en relación con el artículo 1.101 del Código civil . Todo ello, en relación con las adquisiciones ;

-De 2 de diciembre de 2008 en mercado secundario de 100.000 acciones de Banco Popular por importe de 575.000 euros, compradas a través de Banco Popular.

-De fecha de 5 de diciembre de 2.012 en la ampliación de capital, de 249.171 acciones de nueva emisión por importe de 99.917'57 euros, compradas a través de Banco Popular.

.- De fecha de 20 de junio de 2.016, en la ampliación de capital de 2016, de 12.021 acciones por importe de 15.063'75 €, compradas a través de Banco Popular.

La sentencia, estima, que del total de las acciones adquiridas por el difunto esposo de la demandante, (361.222), se acredita la amortización por sucesivas enajenaciones según escritura de adjudicación de herencia y extracto de cuenta de valores, de parte de las acciones adquiridas, quedando un resto de 85.567 acciones correspondiente a las adquiridas en la ampliación de capital del año 2016 ; por lo que en definitiva, estima la acción de nulidad de compra de acciones por error y vicio en el consentimiento, del artículo1303 del CC, respecto a la inversion de 15.063,75 €, con motivo de la ampliación de capital del año 2016.

El recurso de Banco Santander, descansa en los siguientes motivos;

1- Infracción de lo dispuesto en la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio e inversión, que implica que la acción del artículo 1.265 del CC no pueda prosperar. Falta de legitimación pasiva.

2.- . Infracción de los arts. 5.2 y 10 LEC : Falta de legitimación pasiva para soportar las consecuencias del art. 1.265 CC en relación a todas las adquisiciones de acciones de Banco Popular, hoy Santander por sucesión .

La parte apelada que desistió de su recurso, se opone.

SEGUNDO.-. Delimitado el objeto del recurso, ha de abordarse por su importancia el primer motivo.

Para lo cual es esencial la interpretación que, de la misma se ha efectuado por la reciente STJUE de 5 de mayo de 2022.

Ello ha supuesto un cambio radical en la perspectiva a debate que obliga a cambiar a esta Audiencia, en el marco del art 4 bis de la LOPJ, el criterio que venía siguiendo sobre acciones similares a la presente ejercitadas por inversionistas frente al B. Santander sobre nulidad de adquisición de acciones con motivo de la ampliación de capital del B. Popular y/o de indemnización de daños y perjuicios.

Hasta el dictado de la STJUE de 5 de mayo de 2022, esta Audiencia en reiteradas resoluciones y, entre otras,en Sentencia de 16 de julio de 2019 ( RAC 1432/18) , Sentencia de 1 de junio de 2021(RAC 420/20.) en Sentencia de 8 de junio de 2021( RAC 450/20), Sentencia de 29 de junio de 2021 (RAC 286/20) y sentencia de 16 de noviembre de 2021 (RAC 1064/20) y, aún siendo consciente de que la jurisprudencia no era unánime- pues existía una importante corriente jurisprudencial, principalmente en el seno de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria cuyos respectivos Plenos habían publicado Criterios Unificados al objeto-, había mantenido el criterio de que en supuestos como el presente, si se acreditaban las inexactitudes o defectos de información de la entidad en la adquisición de acciones en el mercado primario, y en base a hechos notorios y relevantes sobre lo acontecido con el B. Popular, hoy B. Santander por sucesión, aún cuando la pérdida se produjese por un mecanismo de resolución de la entidad en el ámbito societario, estimaba que procedía la anulabilidad del contrato por error sustancial con restitución de cantidad.

En esta reciente STJUE de 5 de mayo de 2022, este tribunal , máximo intérprete del Derecho de la UE, en este caso sobre derecho societario y mecanismos de recuperación y resolución de entidades bancarias, resolviendo la cuestión prejudicial elevada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020 en un caso similar al presente y en que se suscita este debate, hace decaer nuestro anterior criterio, con sujeción a los siguientes argumentos que declara y que transcribimos en esta resolución;

Dicha sentencia dispuso en su fallo:

" Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y C), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º1093/2010 y (UE) n.648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

Pasamos a resumir la citada sentencia del TJUE:

I. La petición de decisión prejudicial tenía por objeto la interpretación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c) , de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE (LCEur 1982, 617) del Consejo y las Directivas 2001/24/CE (LCEur 2001, 1576) , 2002/47/CE (LCEur 2002, 1769) , 2004/25/CE (LCEur 2004, 1996) , 2005/56/CE (LCEur 2005, 2670) , 2007/36/CE (LCEur 2007, 1230) , 2011/35/UE (LCEur 2011, 631) , 2012/30/UE (LCEur 2012, 1799) y 2013/36/UE (LCEur 2013, 928) , y los Reglamentos (UE) n.o 1093/2010 y (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2014, L 173, p. 190; corrección de errores en DO 2018, L 323, p. 37, y DO 2020, L 376, p. 27).

II. La cuestión se planteó en el contexto de un litigio entre dos inversores y Banco Santander, S.A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S. A., en relación con la responsabilidad civil de Banco Santander por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE (LCEur 2003, 4476) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE (LCEur 2001, 2380) , sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular.

III. El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña dictó sentencia declarando la nulidad del contrato de suscripción de acciones y ordenó la restitución a los actores de la inversión correspondiente, más intereses. Banco Santander interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de A Coruña que consideró necesario determinar si las normas del Derecho de la Unión en materia de responsabilidad civil derivada de la información facilitada en el folleto, tal como las interpretó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), pueden prevalecer sobre los principios que rigen la resolución de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, establecidos en la Directiva 2014/59, en particular el principio según el cual los accionistas de una entidad o de una empresa objeto de resolución deben soportar en primer lugar las pérdidas sufridas.

IV. La Audiencia se preguntó, más concretamente, sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71, con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil (LEG 1889, 27) , asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. Puntualizó que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones celebrado por los actores nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

V. La Audiencia Provincial de A Coruña planteó, en las citadas circunstancias, al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos ya referidos en el apartado I:

i. ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

ii. ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

VI. El TJUE declara que las disposiciones referidas en el apartado I deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto , como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE (LCEur 2008, 451) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

VII. La decisión del TJUE se fundamenta, esencialmente, en las siguientes consideraciones:

- El artículo 34, apartado 1, letras a) y b) , de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

- Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57 , de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados.

- Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

- El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

- Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

- El Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada).

- Si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

- Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

- En el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

- La Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12, EU:C:2014:2226, apartado 33).

- Esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

- La acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3 , de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

- Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

- Ambas acciones equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

- La aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c) , de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

- Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856). En el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

- Ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14, EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18, EU:C:2019:1114 (TJCE 2019, 296) , apartado 44 y jurisprudencia citada).

- La Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

- El artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

- El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

En consecuencia, a la vista de la citada sentencia del TJUE el recurso de apelación ha de estimarse sobre la base de interpretación que realiza la citada STJUE de 5 de mayo de 2022 de forma que esta Sala necesariamente ha cambiado el criterio que venía siguiendo en supuestos similares estimando el primero de los motivos del recurso y la falta de legitimación pasiva de Banco de Santander, sin necesidad de entrar a analizar el resto de cuestiones planteadas, con revocación de la resolución recurrida y, consecuente desestimación de la demanda planteada en su pretensión principal de nulidad y subsidiaria de daños y perjuicios.

TERCERO.- No obstante la estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda, bajo el marco del art 398 y art 394 de la LEC, se considera que el caso era mas que dudoso desde el punto de vista jurídico, tanto en la primera como en la segunda instancia, pues el cambio de criterio que hasta entonces se seguía en esta Audiencia , se efectúa tras el dictado de la STJUE de 22 de mayo de 2022, que obviamente, las partes no pudieron conocer al tiempo de la demanda, ni del recurso.