Por auto de 19 de octubre de 2021 se aclara la sentencia en los siguientes términos :"Se añade al Fallo," Se condena a costas a la parte demandada en el presente procedimiento."
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.
PRIMERO .- La resolución de instancia estima íntegramente la demanda en que se ejercitaba con carácter principal, una acción de nulidad del contrato de tarjeta tipo revolving de 27 de noviembre de 2008 suscrito en su día con B. Popular por usura, con los efectos inherentes en el marco de la Ley de Represión de la Usura. Subsidiariamente, la actora ejercitaba respecto del mismo contrat,o acción de nulidad por abusividad de las cláusula de interés remuneratorio , comisiones por impago de 30,50, modificaciones del contrato unilaterales por parte de la entidad , nulidad de cláusula de capitalización de interés (cláusula 3,) comisiones por exceso del límite de disponibilidad del crédito, prima de seguro pagos protegidos y cláusulas de interés de demora de 1,85 % adicionales sobre cantidad adeudada, con restitución de las cantidades cobradas, acción sobre las que no entra la resolución al estimar íntegramente la pretensión principal.
Expresa que conforme a la doctrina jurisprudencial vigente, en concreto STS de 4 de marzo de 2020, para determinar si se estipula un interés superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, ha de atenderse al tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato . En el caso de autos un contrato de tarjeta suscrito en el 2008 es de 22,95 TAE, posteriormente se incrementa hasta el 26,82, siendo así que en el 2008 el Banco de España fija a noviembre de 2008, un tipo medio 11,35 % para los contratos de tarjeta tipo revolving, por lo que es usurario sin que la demandada acredite circunstancias excepcionales que puedan justificar ese tipo. Consecuencia de la nulidad, es que el prestatario solo ha de reponer las cantidades efectivamente dispuestas, con obligación de la entidad de reintegrar lo que exceda de las mismas mas intereses legales.
Frente a estos pronunciamientos se alza la demandada, alegando, en esencia, dos cuestiones:
1- Error en la valoración de la prueba e infracción de los art 216 y art 217, cuando el tipo pactado en el contrato no es el expresado en la resolución de instancia, sino inicialmente un tipo de interés nominal anual del 19,68% (1,64% nominal mensual) y una TAE del 21,55%, siendo así que la tarjeta está cancelada por impago con un saldo deudor a favor del banco, sin que se acredite de apremio económico o sufriera algún tipo de limitación de sus facultades mentales, o se emplearan técnicas agresivas de comercialización de dicha tarjeta.
2.- Error de derecho en la aplicación e interpretación de la ley de Represión de la Usura y la doctrina contenida en STS de 4 de marzo de 2020 por cuanto el índice de referencia a efectos del juicio de usura debe ser del 21,55% TAE en el momento de suscripción de la tarjeta en noviembre de 2008, año en el que el Banco de España no publicaba el tipo de interés medio de operaciones con tarjetas de crédito por lo que deba acudirse a los datos publicados para otras categorías diferentes como las de créditos al consumo11,35 % por ser los únicos que constan en las estadísticas oficiales del regulador y luego de forma separada el tipo pactado a partir de marzo de 2011 de 26,82 %, siendo así que se trata de una diferencia de 1,55 puntos porcentuales respecto de la analizada en la citada sentencia, luego no es usurario.
La parte apelada se opone al recurso.
SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, ha de partirse de que nos encontramos con un contrato de tarjeta tipo revolving suscrito en el 2008 por un consumidor y en que, como alega el recurrente el tipo pactado en el contrato de tarjeta tipo revolving en el 2008, no es como expresa la resolución de instancia de 22,95 TAE, sino de 21,55 % TAE ( documento 3 ) que posteriormente, a consecuencia de facultades de modificación (cláusula 16)se incrementa hasta el 26,82 % en marzo de 2011, debiendo analizarse las novaciones por separado.
1.- El Tribunal Supremo en reciente STS de Pleno nº 258/2023 de 15 de febrero de 2023 ha abordado la controversia a cerca de los parámetros que se deben usuar para juzgar el carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados en los contratos de tarjeta revolving concertados con anterioridad a la publicación de índices oficiales de tipos medios del Banco de España a partir de 2010.
En la citada STS se señala : " En torno a la controversia acerca de los parámetros que deben emplearse al juzgar sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 23,9% TAE, pactado en un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en el año 2004.
Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.
2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".
Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).
Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.
3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.
Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:
"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
"En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".
Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:
"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.
"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.
"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".
4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo , sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.
5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.
Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:
"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra . Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso" .
CUARTO. Desestimación del recurso
1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.
A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.
2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".
Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.
4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.
Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.
En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:
"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación. "
2.- Aplicando referidos parámetros teniendo en cuenta que el tipo medio al tiempo de nuestro contrato de 2008, es el publicado oficialmente para el tipo de tarjetas revolving más próximo, el de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE de 20 o 30 centésimas y nuestro contrato de 2008 tiene una TAE de 21,55%, como alega el recurrente, no superando en 6 puntos porcentuales el tipo medio, no concurre préstamo usurario en el tipo inicialmente convenido.
TERCERO .- Ahora bien, como señalábamos, ha de adelantarse un paso mas y es que a partir de marzo de 2011 la entidad demandada elevó a consecuencia de las facultades de modificación unilateral del contrato, ese TAE a un 26,82 %, lo que ha de considerarse como un nuevo contrato en que el nuevo tipo puede ser objeto de control de contenido desde el punto de vista de la usura.
1.- Así lo ha expresado el TS en posterior STS de 28 de febrero de 2023 en que se vuelve a reiterar la doctrina del Pleno y se analizan las consecuencias de esa modificación en los siguientes términos, en un caso sustancialmente idéntico al presente:
" En la reciente sentencia del pleno de la sala 258/2023, de 15 de febrero , nos hemos pronunciado sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura en estos contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa.
3.- Resumiendo lo que con carácter novedoso se acordó en esa sentencia, a cuyos razonamientos más extensos nos remitimos, respecto de los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving) más próxima en el tiempo.
4.- Esta información es la que se ofreció por el Banco de España relativa al año 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR en esta clase de créditos en junio de ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", el tribunal acordó fijar un criterio, aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales.
5.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo ).
6.- Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.
7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.
8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.
9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.
10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.
11.- En el caso objeto del recurso, tanto la TAE inicial del 15,9% como la fijada unilateralmente por MBNA España en agosto de 2005, del 17,9%, no eran notablemente superiores al interés normal del dinero fijado del modo que hemos establecido en la citada sentencia del pleno 258/2023, de 15 de febrero , de hecho, eran inferiores a este tipo medio. Pero el tipo de interés que MBNA España fijó para la operación crediticia en agosto de 2009, del 26,9%, nueve puntos porcentuales superior al aplicado hasta ese momento, ha de considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues siendo el tipo de referencia a tomar como interés normal del dinero de un 19,52% o 19,62% a lo sumo (interés medio de estas operaciones en junio de 2010 en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 20 o 30 centésimas al tratarse de una TEDR), la TAE fijada por MBNA España superaba en más de 6 puntos el interés normal del dinero y, a falta de circunstancias excepcionales (infrecuentes en la contratación en masa), manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.
13.- Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados) han de producirse desde que se fijó el interés usurario, el 12 de agosto de 2009.
14.- Por estas razones, el recurso ha de ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial ha de ser casada, pero la estimación del recurso de apelación de la demandada reconviniente ha de ser solo parcial, pues la declaración del contrato como usurario ha de limitarse al periodo posterior al 12 de agosto de 2009 y la pérdida por la entidad financiera de la percepción de intereses por las cantidades dispuestas por la acreditada solo ha de producirse desde esa fecha. "
2.- Aplicando estas consideraciones a nuestro caso, el contrato concertado en el 2008 con una TAE de 21,55 % no es usuario, pero el nuevo contrato que surge como consecuencia de las modificaciones de la entidad que eleva ese TAE a un 26,82 % en marzo de 2011, en tanto supera los 6 puntos porcentuales, si lo es, y la consecuencia y efectos de la declaración como usurario desde esa fecha, es que la entidad demandada ha de restituir los intereses y demás recargos percibidos de mas desde esa fecha o de otro modo, la actora solo estará obligada a restituir el capital dispuesto desde marzo de 2011, siendo irrelevante que la tarjeta esté cancelada, pues se trata de determinar los efectos de una nulidad radical por usura.
CUARTO.- Dado que la nulidad del primigenio contrato de tarjeta de 2008 por usura es desestimada, ha de entrarse en valorar la pretensión subsidiaria ejercitada sobre la posible abusividad de las cláusulas del contrato desde el punto de vista de la legislación protectora de consumidores y usuarios, no habiéndose discutido que la operación a debate esté sometida a la misma, distinguiendo las cláusulas impugnadas.
1- Cláusula relativas a intereses remuneratorios: como hemos señalado de forma clara y perfectamente legible se pacta en la tarjeta inicialmente tipo de interés nominal anual del 19,68% (1,64% nominal mensual) y una TAE inicial del 21,55%, bajo la forma elegida de adeudo mensual de un 3 % del crédito consumido con importe mínimo de 30 euros .
En reciente SAP de Almería de 24 de enero de 2023 ( RAC 197/22) al objeto de un control de abusividad de los intereses remuneratorios en un supuesto similar al presente, señalábamos lo siguiente:"Se atacan condiciones relativas a un elemento esencial del contrato, el precio o interés remuneratorio, cuyo control de contenido solo puede realizarse desde el punto de vista de la usura, sin perjuicio de la transparencia reforzada propia de un consumidor. El contenido de las condiciones particulares y generales relativas al interés remuneratorio ha sido expuesto al principio del fundamento segundo y, en contra de las alegaciones del recurrente, si consta claramente en negrita y mayúsculas , bajo la rúbrica de Modos de pago de tarjeta,a que el sistema de pago habitual es crédito revolving, si bien en cualquier momento el titular puede cambiar de modo de pago, lo que no consta a lo largo de todo el desenvolvimiento del contrato; así mismo, consta en condiciones generales, TIN hasta el 31 de marzo de 2009 es de 12,50, TAE 13,24 y a partir de esa fecha TAE 20,98 % y desde esa fecha se realizarán las revisiones previstas en el apartado anterior. En ningún caso, en la aplicación de las cláusulas de revisión, se ha superado el TAE- Consta en condiciones particulares TAE 13,40, el préstamo inicial concecido de 1500 euros, el límite de disposición de la tarjeta a 3000 euros y la devolución en cuotas mensuales de 90 euros, reiteramos, señalando los modos de pago en negrita y mayúscula, A) SISTEMA DE PAGO HABITUAL: CREDITO (REVOLVING), explicado en sus 5 condiciones. Anticipamos que referidas condiciones relativas al precio del contrato son transparentes.
2- La cláusula reguladora del interés remuneratorio, atinente al objeto principal del contrato (precio), habrá de cumplir con los requisitos de incorporación y de transparencia material ( Artículos 5 y 8.1 Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, y Artículo 83 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) que exigen de su conocimiento y comprensión de su trascendencia en la economía del contrato por el consumidor al contratar En tal sentido recordaba la s. T.S. 14/2021 de 19 de enero, Rec. 3577/2017 Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ) . En este sentido, la Directiva 93/2013/CEE dispone en el artículo 4.2 que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
3- En un supuesto idéntico al presente de tarjeta Cope de B. Cetelem en SAP de Madrid de 19 de septiembre de 2022, se señala: " Debemos comenzar señalando, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo, por lo que tal como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 14 de diciembre de 2017 , las cláusulas que se refieren a su modo de determinación afectan a los elementos esenciales del contrato que configuran su objeto principal.
La jurisprudencia ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2015 y 24 de marzo de 2015 y las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 , 26 de febrero de 2015 y 3 de marzo de 2020 ) ha venido señalado que, aunque no cabría, como regla general, realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato, ello no resultaba incompatible con la posibilidad de someter las condiciones generales, incluso las esenciales, a un doble control de transparencia.
El primero, de carácter formal, consistente en el mero filtro de la inclusión en el contrato, el conocido como control de incorporación.
Una vez rebasado este, la condición general habría de superar un segundo control, el de carácter material o de transparencia en sentido estricto, como presupuesto del juicio de abusividad que ampara los derechos del consumidor, que significa que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que supone para él, realmente, el contrato celebrado (la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), como la "carga jurídica" del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo).
(...)- Por lo tanto, si las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio son transparentes no podrán quedar sometidas a control de contenido; pero sí podrán serlo si no superasen ese filtro ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio y 14 de diciembre de 2017 ).
(...) .- Por lo que se refiere al control de transparencia, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2015, 20 de septiembre de 2017 y 3 de marzo de 2020 señalan que debe examinarse si dicha cláusula posibilita que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.
En definitiva, lo determinante es que, en atención al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, pueda comprobarse que se facilitó al consumidor la información necesaria para que pudiera conocer y evaluar el coste total del préstamo.
(...).- La parte actora reconoce y tampoco es controvertido, que nos encontramos ante un producto contratado consistente en una tarjeta de crédito tipo revolving, que es aquella que se usa para compras o disposiciones de efectivo de manera que el cliente no tiene que pagar su importe al banco que le financia a mes vencido, sino que la deuda queda aplazada automáticamente, de manera que el usuario la va a ir satisfaciendo mediante cuotas de plazos mensuales, que incluyen la repercusión de un interés remuneratorio.
(...) .- Es criterio de esta Sala que la documentación del contrato permitía al consumidor medio conocer cuál era la carga económica que iba a representar su obligación de restituir el importe dispuesto, de un modo aplazado, con sus intereses (a un tipo concreto reseñado, significando su tasa de interés nominal en el 13,40 % TAE inicial).
Por lo tanto, en el contrato (condiciones particulares) se indicaba el TAE de la operación, como también el importe que se iba a utilizar para la cuota mensual. Se ofrecía con todo ello al consumidor que iba a suscribirlo la información de que no solo tendría que afrontar el pago de la compra o disposición dineraria que, por designio de su propia voluntad, efectuase por medio de la tarjeta, sino que el aplazamiento en el cobro que iba a obtener fraccionando el pago en cuotas iba también a suponer que tuviese que soportar además el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparece allí especificado y cuyo modo de cálculo se explicaba en el clausulado. No advertimos, por lo tanto, óbice alguno a la transparencia en lo que atañe al interés remuneratorio aplicable en esta operación y por lo tanto no se abre la puerta al control de su eventual abusividad".
En el mismo sentido en SAP de Santa Cruz de Tenerife de 30 de junio de 2022 se señala en un supuesto similar: "Por consiguiente, el control de abusividad sobre dicha cláusula solo puede extenderse a su transparencia que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, esto es, los intereses remuneratorios no pueden ser sometidos a control de abusividad por formar parte nuclear del contrato -al igual que tampoco se somete a dicho control el precio de una compraventa o la renta en un arrendamiento-, sin que ello signifique que queden excluidos de todo control pues siempre quedarán sometidos a la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión deUsura)
En este sentido, la Directiva 93/2013/CEE dispone en el artículo 4.2 que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Y, nuevamente, debemos volver a citar las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo nº 628/2015 , y 149/2020 , y aplicando la doctrina que en éstas debe tenerse presente que los intereses remuneratorios se fijan en el contrato, y de su lectura no apreciamos que sean de difícil compresión gramatical, o que empleen fórmulas complejas para el cálculo de los intereses. Se establece ua modalidad de pago a fin de mes, para lo que se fija un interés remuneratorio referido a un TAE concreto. La utilización de un TAE para la fijación de los intereses remuneratorios es la habitual y frecuentemente utilizada en las operaciones crediticias, sin que pueda calificarse de compleja o inusual. Por tanto, supera el control de incorporación o transparencia formal por lo que no puede declararse la nulidad de la estipulación que recoger los intereses remuneratorios, como muchas resoluciones de nuestros tribunales tienen declarado (a título de mero ejemplo, Auto de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, de 17 de marzo de 2016 , Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 25 de septiembre de 2015 , o Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, de 29 de junio de 2018 , entre muchas)"
En el mismo sentido SAP de Badajoz de 30 de marzo de 2022 señala: Como es sabido, la falta de transparencia es la antesala del control de abusividad respecto de los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio y la prestación. Así lo tiene declarado reiteradamente el TJUE (entre otras, sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).
Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias del Tribunal Supremo 408/2020, de 7 de julio ; 121/2020, de 24 de febrero y 171/2017, de 9 de marzo ).
El Alto tribunal, en su Sentencia 538/2019, de 11 de octubre , abordó justamente el tema de las cláusulas de intereses remuneratorios. En dicha resolución se alude a la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, que versaba sobre el cálculo de los intereses ordinarios de un contrato de préstamo. En ella se hizo ver que incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si esta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. En ella también se expuso que el mero hecho de tratarse de una cláusula larga no determina por sí misma su falta de transparencia. Su extensión puede estar justificada por la necesidad de aportar una información completa. De esa manera el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas. Además, si se llega a apreciar la falta de transparencia de alguna información contenida en la cláusula, para juzgar sobre su carácter abusivo debería constatarse en qué medida su inclusión contraviene las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor. Lo que tampoco concurre en este caso.
Dicho con otras palabras, aunque cabe realizar un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato, es necesario que previamente se considere como no transparente. No cabe, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 660/2020 de 10 de diciembre , un control de contenido directo. En el caso de las cláusulas que establecen el interés remuneratorio, debe concurrir un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (art. 82 del texto refundido del Código del consumidor).
Debemos recordar que según la doctrina del TJUE (sentencias 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei), no es procedente que el juez realice un control de precios. No se pueda anular una cláusula que establece el precio por el solo hecho de que parezca desproporcionado frente a la prestación.
Por otra parte, la tasa anual equivalente (TAE) permite no solo conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.
En el supuesto de hecho aquí examinado, no solo se expresa y destaca dicha TAE, sino que se explica cómo se calculan los intereses y se ofrece también información sobre la TAE. El hecho de que la cláusula exprese el modo de cálculo de los intereses permite precisamente ofrecer la información necesaria para que el consumidor pueda conocer las consecuencias jurídicas y económicas de la misma y cumplir con el requisito de transparencia ( sentencia Tribunal Supremo 538/2019, de 11 de octubre )."
En el mismo sentido recientes SAP de Pontevedra de 19 de mayo de 2022 y 18 de junio de 2022 y SAP de Asturias de 13 de octubre de 2022.
2- Interés de demora para el caso de impago de cuotas 1,85 % mensual, siendo así que el doctrina reiterada que los intereses de demora en el caso de créditos a consumo sin garantia hipotecaria ,son abusivas cuando excedan en dos puntos del interés remuneratorio, lo que no es el caso, pues el ordinario o remuneratorio es 1,65 mensual.
3.- Comisiones por impago de cuotas de hasta 30,05 euros por impago.
Sobre esta cláusula, esta Sala ha dicho (SAP de 22 de octubre de 2020 ( RAC 1312/19)Auto de 20 de febrero de 2018, Rollo 1320/2016, y 24/2017, de 24 de enero), y de conformidad con el art. 2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que las comisiones que no sean de compensación por amortización anticipada o de apertura, que, en principio son válidas per se, deben ser "repercutibles" para ser válidas, y lo serán cuando respondan a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito. Por eso, difícilmente pueden admitirse tales cláusulas por que, caso de incumplimiento, estamos ante la simple gestión de la cuenta, consistente en en su cierre y reclamación consiguiente, que, además, se acumulan a otro concepto indemnizable como son los intereses moratorios. Por tanto, si es posible la aplicación de esta cláusula, es necesario, como ha dicho el Auto de esta Sala de 9 de mayo de 2017 (Rollo 283/2016), que el Banco acredite haber realizado un servicio concreto al cliente y, de la realización de ese se servicio se haya derivado un gasto indemnizable. Ciertamente, el servicio de caja que incorpora la apertura de cuentas bancarias incluye la posibilidad de cargar comisiones contra el prestatario o cliente del banco en general. Pero el fundamento de la utilización de comisioneses precisamente ese, la existencia de servicios prestados a cliente.
Ya lo establecía la Circular 8/1990, de 7 septiembre, de Entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, cuando en el art. 3.3 establecía: las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.
Esta norma ha continuado vigente desde entonces. En el mismo sentido, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en el art. 3: Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos."
Así las cosas, no consta que el devengo automático de una comisión por impago, corresponda a un servicio efectivamente prestado, por lo que la cláusula es nula y , su consecuencia, la restitución de todas las cantidades que por comisiones por impago se hayan cargado desde la fecha de celebración del contrato de 2008 hasta la novación de marzo de 2011, pues desde esta fecha solo cabe restitución del principal.
4.- Anatocismo o capitalización de intereses que la parte señala que se encuentra en la Cláusula 3. Como bien señalaba la demandada en sede de contestación a la demanda, ni la actora concreta la cláusula que impugna al respecto, ni la Sala de la lectura de las condiciones particulares y generales del contrato que aporta como documento 3, advierte la misma, pues la cláusula 3 del contrato se refiere al uso del servicio de Banca Multicanal.
5.- Cláusula relativa a Seguros de protección de pagos; examinado el contrato, no consta ninguna cláusula relativa a seguro adicional, con lo que ningún análisis puede efectuarse de la misma.
6.- Cláusula 16 : Posibilidad de modificar unilateralmente las condiciones del contrato, pero con comunicación al titular pudiendo éste aceptarlas o dar por resuelto el contrato. Si en el plazo de 15 días desde la entrada en vigor o desde el momento en que se produzca la utilización del servicio con la condición modificada, no comunica al banco el rechazo a las nuevas condiciones o la resolución, se entiende que las acepta.
En el marco del art 85.3 no se considera está cláusula abusiva, en la medida en que existe una posibilidad real de rechazo.
En este sentido SAP Barcelona de 28 de junio de 2021 y SAP de Vizcaya de 31 de marzo de 2022. En esta última se señala :" Se comparte el criterio aplicado al respecto en la SAP Asturias, sección 6ª, de 28 de septiembre de 2020 :
"En la demanda se había solicitado también la nulidad de la cláusula séptima de modificación unilateral de las condiciones particulares del contrato de tarjeta por reputarla contraria al artículo 85.3 del R.D. Leg 1/2007 , pero lo cierto es que el pacto prevé que el consumidor podrá apartarse del contrato de no convenirle la novación impuesta por el empresario y por ello cumple con lo dispuesto en el precepto comentado que prevé que "podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes ."
La citada cláusula no es abusiva.
En definitiva, respecto de la pretensión subsidiaria y relativa a la nulidad de las cláusulas contenidas en el contrato de 2008, la abusividad solo se estima respecto de las comisiones por impago que efectivamente constan en las liquidaciones o desde la celebración hasta la novación de marzo de 2011, igualmente han de ser restituidas al actor, desestimándose las demás pretensiones.
QUINTO.- Recapitulando lo expuesto, con estimación parcial del recurso, procede revocar parcialmente la resolución recurrida y con estimación parcial de la demanda, aún por razones distintas de las expuestas en la resolución de instancia, no ha lugar a declarar la nulidad del contrato de tarjeta tipo revolving suscrito en el 2008 por usura, sin perjuicio de abusividad de la cláusula relativa a comisiones por impago, declarando la nulidad del contrato con un TAE de 26,82 % por usura a partir de la modificación del tipo de interés realizado por la entidad desde marzo de 2011, por lo que la cantidad a restituir por la acreditada desde esa fecha se limitará a las cantidades dispuestas en el uso de la tarjeta( solo capital), debiendo abonar a la demandante, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que hayan sido abonados por la parte actora, con ocasión del citado contrato, especialmente las cantidades cobradas por todos los conceptos que excedan del capital , según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos, en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente, desde marzo de 2011 hasta la última liquidación practicada , sin que proceda restituir cantidad alguna por los intereses devengados desde esa fecha, todo ello, con los respectivos intereses legales . Se declara la nulidad de la cláusula de comisiones por impago de hasta 30,05 euros y se condena a la demandada a la restitución de las cantidades cobradas por este concepto desde la fecha de celebración del contrato de 2008.
SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada conforme al art 398 de la LEC. Respecto de las de instancia, dada la estimación parcial de la demanda, no ha lugar a la imposición a ninguna de las partes conforme al art 394 de la LEC.
Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,
