Sentencia Civil 476/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 465/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Este recurso trae causa de la demanda ejercitada por el propietario del local nº 20 de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, sita en AVENIDA000, nº NUM000, de Aguadulce, frente al propietario del local colindante en planta inferior (semi-sótano) Dulce Beach S.L. (actualmente Cajamar por sucesión procesal del objeto litigioso). Tenia por objeto la retirada del rotulo y restitución de la pintura de la fachada correspondiente al local de su propiedad a su estado original (pintura en blanco, alterada por el color amarillo dorado en la segunda de sus alteraciones en una franja de 60 cm en su cornisa inferior) que ha sido alterado por la demandada.

Se invocaba por Dulce Beach S.L. falta de legitimación activa del comunero estimada en la sentencia, pues la fachada sobre la que se acciona es un elemento comun, y no hay acuerdo previo en Junta de Propietarios que legitime la acción.

El recurso alega infracción del artículo 7 de la LPH y de la Jurisprudencia que lo interpreta, respecto a la falta de legitimacion activa, en tanto la sentencia con base a la STS del TS de 30 de diciembre de 2009 invocada por la parte demandada, confunde la titularidad de la acción con la comparecencia en juicio en representación de la comunidad.

SEGUNDO.-Seguidamente se analizan los motivos del recurso:

1.- Infracción del artículo 7 de la LPH. El recurso ya adelantamos debe ser desestimado.

La sentencia del TS 30 de diciembre de 2009 invocada por la demandada, y citada en la sentencia, hace referencia a un supuesto que no guarda similitud con el presente. En ella se aprecia falta de legitimación activa de la acción ejercitada por una subcomumidad, dentro de la Comunidad general, sin representación ni facultades de su vocal ni en sus estatutos, y por falta de acuerdo de la comunidad para proceder a la demolición del cerramiento de la terraza por parte de un comunero.

En este supuesto, el propietario del local acciona frente al propietario del otro local colindante en planta semi-sotano, porque ha alterado la parte de fachada que corresponde a su local.

Que la fachada y su voladizo es un elemento común, es indiscutible, por tanto no hay invasión de la propiedad ajena, en cuyo caso se debería haber instado una acción real sobre el derecho de dominio o reivindicatoria, que no es la acción ejercitada. La demanda se sustenta en la Ley de Propiedad Horizontal

La redacción del artículo 7.1 de la LPH, es la siguiente;

1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.

El supuesto analizado parte, de que Dulce Beach S.L. ha alterado la fachada del propietario del local accionante, sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, ni del propietario afectado, lo que en principio, constituye un perjuicio al comunero demandante, en detrimento del diseño comercial del local numero 20 y en beneficio del suyo propio. No hay constancia de oposición expresa o tacita de la Comunidad de Propietarios a la acción ejercitada por el Sr. Anton. Todo lo contrario, parece haber una implícita aceptación de los hechos en el Acta de Junta de Propietarios.

La legitimación activa o ad causam atañe al interés legítimo para solicitar de los órganos jurisdiccionales una resolución ( artículo 10 de la LEC. Hasta la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , no existía duda respecto a la posibilidad de que cualquier comunero pudiera defender los intereses generales, lo que ha constituido el criterio uniforme de la doctrina jurisprudencial, . Como muestra la STS de 8 de noviembre de 1995 , que también puede extenderse a las urbanizaciones, un bloque contra otro, conforme a la STS de 29 de noviembre de 1999 .

En la actualidad, está en vigor el artículo 7.6 de la citada Ley Procesal , que sólo permite comparecer en juicio a quién la Ley conceda representación, por lo que la aplicación literal de la norma nos llevaría exclusivamente a admitir la representación legal del Presidente, o en su caso, del Vicepresidente que le sustituye.

La STS de 30 diciembre 2009, estableció una excepción a la jurisprudencia anterior, considerando que desde la publicación de la Enjuiciamiento Civil 1/2000, y estando en vigor el artículo 7.6 de la citada Ley Procesal , sólo permite comparecer en juicio a quién la Ley conceda representación, y el artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, respecto a la comparecencia en juicio y representación, por parte de las entidades sin personalidad a que se refiere el número 5º del apartado 1 del artículo anterior llegaba a la conclusión de que con fundamento en los artículos 7 y 12 de la LPH art.7 EDL 1960/55 art.12 EDL 1960/55 , sus acciones solo podía ejercitarlas el presidente de la comunidad de propietarios, artículo 6.1 5º, que es quien ostenta legalmente la representación de la comunidad.

Sin embargo esta sentencia no tuvo continuidad posteriormente; al contrario la STS de 28/6/2011 resolvió que "La legitimación de los comuneros propietarios para ejercitar acciones individualmente en defensa de los elementos comunes ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala tal y como pone de relieve la sentencia de 7 de octubre de 1999 con cita de otras".

Cabe citar al respecto la sentencia AP Alicante de 3 de noviembre de 2011 y SAP de Madrid de 22/6/2010, que con cita de la STS de 30/12/2009 , dijo: "Consideramos que el citado precepto no altera la doctrina jurisprudencial consolidada con anterioridad a su vigencia, pues una cosa es que las entidades sin personalidad jurídica, a las que la ley reconoce capacidad para ser parte - artículo 6.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exclusivamente deban hacerlo por medio de aquélla persona a quien la ley le confiere su representación procesal, y otra muy distinta que las personas integrantes de esas entidades , en este caso la Comunidad de Propietarios, quienes tienen pleno ejercicio de sus derechos civiles -artículo 7.1 -, con capacidad para ser parte en el proceso de que se trate ante los tribunales civiles, no puedan comparecer ante ellos en defensa de los derechos comunes de que son cotitulares en interés y beneficio de la Comunidad, cuando por la razón que fuere permaneciese inactiva o no deseare asumir el coste o el riesgo que entraña el ejercicio de una acción, lo que equivaldría a sumir en la indefensión a quien se cree titular de un derecho tutelable, o incluso pretende defender el derecho propio privativo que pudiera ser perturbado o lesionado por la actuación de otro miembro de la Comunidad que se aprovecha o no respeta los elementos comunes - artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, y, sin embargo, se le niega la legitimación para hacerlo.

Esta posición ha sido confirmada, por las siguientes Sentencias del tribunal Supremo.

La mas reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2021, que consideramos de aplicación, indica: es doctrina reiterada de la Sala que "cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan solo de aquella parte del espacio compresivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que corresponde sobre los elementos comunes, sin que sea necesario hacer constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma.

Y en anteriores ;

- STS de 14 de octubre de 2004, y 18-5-2016 "Cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros ( sentencias de 9 de febrero y 28 de octubre de 1991 y 15 de julio de 1992)".

- STS de 9 de febrero de 1991, que "Cualquiera de ellos pueda, en legítima defensa de sus intereses, promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, habida cuenta de que a tenor de esa misma doctrina los resultados perjudiciales no vinculan a los demás copropietarios".

Y en similar sentido dice, Sentencia TC 115/1999, de 14 de junio: "Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la comunidad de propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada 'propiedad separada (art.396) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar"

Es decir que se permite la acción entablada por un comunero frente a otro comunero, incluso cuando afecta a elementos comunes que solo a ellos atañe, y por tanto asiste legitimación activa ad causam , del demandante frente al propietario del local en planta semi-sotano, pues consta acreditado que ha alterado parte de la fachada que corresponde al propietario demandante, sin consentimiento de la comunidad, y sin consentimiento del propietario del local nº 20, demandante .

Lo que nos lleva a resolver sobre la cuestión de fondo, no resuelta en la primera instancia.

2.- Cuestiones de fondo. Derecho a la restitución de parte de la fachada a su pintura original (blanco) con retirada de rótulos comerciales de DULCE BEACH S.L. (CAJAMAR)

Como decíamos la demanda se sustenta en la LPH y los estatutos de la Comunidad. La comunidad esta integrada por locales comerciales en planta semi-sotano, planta baja y primera. (tres plantas en total)

Pues bien es norma tacita de la Comunidad, que el diseño acabado , mantenimiento y decoración de las fachadas de los locales comerciales que integran la comunidad, lo sean a criterio y cargo de los propietarios de los locales a que corresponden, siempre que se mantengan criterios estéticos que no perjudiquen la imagen de la comunidad , ni del resto de locales.

El Acta de Junta de 22 de enero de 2014, da cuenta de ello, con motivo de la información facilitada por la Junta de Propietarios, sobre la pintura en franja del voladizo de la planta baja semi-sotano y rotulo luminoso, alterando la fachada que corresponde a otros locales.

Comentarios, que despliegan plena eficacia en el supuesto analizado, a partir del informe pericial y documentación fotográfica aportada, en la que se aprecia claramente que la parte inferior de la fachada que corresponde al local nº 20, pintada de blanco, ha sido pintada de color dorado amarillo y sobre la que se ha colocado unos rótulos comerciales.

Sin embargo este informe pericial no muestra la configuración de la fachada en toda su extensión, y en concreto en la planta primera superior a la del local nº 20 propiedad del demandante, que claramente inserta rótulos y color de pintura del local nº 20, que no le corresponden , sino al local en planta superior (los rotulos del local nº 20 llegan hasta la altura de la ventana del local en planta superior).

El demandado se oponía a la cuestión de fondo haciendo uso de los argumentos y doctrina que rige acerca de la permisividad de la instalación de carteles comerciales en las fachadas de los locales, que no es el caso, dado que no se cuestiona este derecho, sino su uso en fachadas que no le corresponden.

Y en tanto el demandante, ha ampliado su local, en la planta primera hasta el borde del forjado del voladizo, llegando a instalar unas escaleras, lo que supone una modificación de la superficie construida del edificio con la consiguiente modificación y reparto de cuotas de participación, sin consentimiento de la comunidad . Pretensión que afirma se está haciendo valer judicialmente en los procedimientos correspondientes, por lo que no es oportuno entrar en ellos.

Ahora bien, en lo que afecta a este procedimiento, a partir del informe pericial de D. Pedro Jesús y documentación fotográfica aportada por la demandada, es evidente que una situación similar a la denunciada por el demandante es la que el mismo ha efectuado en la fachada del local en planta superior haciendo uso para fines comerciales incluido letrero, de una parte de la fachada que no le corresponde. Y el Sr. Anton, es propietario del local en plante baja (no del local en planta superior, como resulta de la información vertida en su demanda e informe pericial (Sr. Adrian arquitecto técnico).

En este sentido, la declaración del perito en sede de juicio, y a preguntas del letrado del demandante viene a contradecir lo expuesto en su informe. Pero no se ha aportado medio de prueba que acredite la propiedad del actor, del local en planta superior al suyo. La parte demandante , siendo esto un hecho esencial, no ha aportado medios de prueba acreditativos del derecho de propiedad o de posesión del local en planta superior sobre cuya fachada ha dispuesto carteles publicitarios (solo aporto notas simples del Registro de la Propiedad relativas al local en planta semisotano (acreditativo de la sucesión procesal del local), pero no de los que afirma son suyos, en sede de conclusiones al juicio .El acta de la Junta de Propietarios tampoco arroja luz al respecto, si cotejamos los locales que se citan propiedad del demandante, con los dispuestos en los estatutos que han sido aportados).

En cualquier caso, el perito de la parte demandada, daría cuenta que la franja cuestionada donde se sitúa el cartel y distinta pintura, esta situada bajo la linea de solería de la planta baja del demandante. Y las fotografiás de la Comunidad de Propietarios Centro comercial DIRECCION000, dan cuenta de que la linea de forjado entre las dos plantas se situá en sucesión de continuidad, con los siguientes locales aledaños al del demandante (pintado de color naranja).

Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 12 y 17 de la LPH, y la doctrina desarrollada sobre esta materia, no cabe un trato desigual por parte de la comunidad en perjuicio de un propietario con respecto a otros vecinos , que han verificado similares instalaciones .

De conformidad con lo preceptuado en el art. 12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, reformada por la Ley 8/1999 de 6 de abril , cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio, o en las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, determinando el art. 17 de la misma, que los acuerdos de la Junta de Propietarios se sujetarán a la unanimidad para la validez de los que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título de la propiedad o en los estatutos.

Por lo tanto esta situación rompe el principio de igualdad con relación a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la LPH , ya citado ." El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

De modo que este principio general dispuesto en el artículo 7.1 de la LPH, debe ser matizado por la doctrina del TS cuando la obra o en este caso alteracion de elementos de la fachada, se ha realizado ya por otros vecinos y en concreto por el demandante, pues contraviene una desigualdad de trato no amparada por nuestro derecho y artículo 14 de La CE. , porque esta situación puede comportar un abuso de derecho.

Y en este caso, si el demandante, ha invadido la parte de la fachada , haciendo uso de carteles y pintura hasta el local en planta alta que no le corresponde, contraviene sus propios actos, ( artículo 7 del CC) con abuso de derecho, al reclamar al demandado, lo que el mismo ha realizado, para con otro comunero.

Es por ello que la sentencia debe ser igualmente desestimada.

TERCERO.-La desestimación del recurso comporta que se haga expresa condena en las costas de este recurso al apelante, de conformidad con lo indicado en el artículo 398 de la LEC.