Sentencia Civil 1127/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 879/2021 de 04 de octubre del 2022

Primero.- Sobre la existencia de daños derivados de las prácticas colusorias y sobre la indebida aplicación de la doctrina es re ipsa.

El motivo va a ser desestimado.

Distingamos los diferentes aspectos relevantes para delimitar la responsabilidad y afrontar la cuantificación de los daños causados.

a) Sobre las prácticas colusorias

Se describen las conductas colusorias de forma general e introductoria en el Considerando 2 de la versión íntegra publicada por la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea el 6 de abril de 2017, desarrollándolo más adelante en los Considerandos 49 a 60; por su parte en los Considerandos 61 a 63 se concluye que todos los destinatarios iniciaron su participación en la infracción el 17 de enero de 1997 y que la referida infracción finalizó el 18 de enero de 2011, fecha en la que se iniciaron las inspecciones, salvo para MAN, respecto de la cual se considera que la infracción finalizó el 20 de septiembre de 2010 cuando solicitó la inmunidad.

En el resumen publicado se describe la infracción en los siguientes términos:

2.3. Resumen de la infracción

8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente "camiones"). (3) El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

En la traducción del texto íntegro de la Decisión aportada en autos observamos que describe las conductas colusorias de forma general e introductoria en el Considerando 2:

La infracción consistió en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y su duración se extendió desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

Desarrollándolo más adelante en los Considerandos 49 a 60:

3.2. Naturaleza y alcance de la infracción

(49) Los contactos colusorios en los que participaron los Destinatarios de la Decisión entre 1997 y 2010 se llevaron a cabo mediante reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos o reuniones de competidores convocadas a tal efecto. Los contactos incluyeron asimismo intercambios periódicos por correo electrónico y llamadas telefónicas. Las Sedes Centrales de los Destinatarios de la Decisión (en lo sucesivo, el "Nivel de la Dirección Central") participaron directamente en las conversaciones sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004. Por otra parte, desde al menos agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de las Filiales Alemanas (en lo sucesivo, el "Nivel de las Filiales Alemanas") que, en distinta medida, informaron de ello a sus Sedes Centrales.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los Destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid., por ejemplo, las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron, y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (vid. apartado (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones adicionales de carácter bilateral celebradas en 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los Destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE. En alguna ocasión, los partícipes, incluidos los representantes de las Sedes Centrales de todos los Destinatarios de la Decisión, discutieron también precios netos para algunos países. Asimismo, alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar enemisiones. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones. Con carácter adicional a las reuniones se produjeron intercambios periódicos de información sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, así como por correo electrónico.

(52) Los siguientes ejemplos de reuniones ilustran la naturaleza de las conversaciones mantenidas, en particular, entre los Destinatarios de la Decisión al Nivel de la Dirección Central, durante el periodo inicial de la infracción. El 17 de enero de 1997 fue convocada una reunión en Bruselas a la que asistieron representantes de la Sede Central de todos los Destinatarios de la Decisión. Las pruebas disponibles acreditan que en dicha reunión se discutieron cambios en los precios de lista brutos futuros. Por su parte, durante otra reunión celebrada el 6 de abril de 1998 en el marco de la reunión de una asociación sectorial, a la que asistieron representantes de la Sede Central de todos los Destinatarios de la Decisión, los participantes se coordinaron en relación con la introducción de los nuevos camiones que cumplirían con la norma EURO 3. En concreto, acordaron no sacar al mercado este tipo de camiones hasta que existiese la obligación legal de hacerlo y consensuaron el rango de recargos sobre el precio que se aplicarían a los mismos.

(53) En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los Destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.

(54) TTras la puesta en circulación del euro y la introducción de listas de precios paneuropeas (EEE) por parte de la práctica totalidad de los fabricantes (vid. apartado (28) supra), los Destinatarios de la Decisión comenzaron a intercambiar de forma sistemática a través de sus Filiales Alemanas (vid., por ejemplo, lo indicado en el apartado (59) infra) información sobre los incrementos de precios brutos que tenía previsto realizar cada uno de ellos. Paralelamente, los contactos entre altos directivos de la Sede Central continuaron entre 2002 y 2004. Así, por ejemplo, durante una reunión celebrada los días 10 y 11 de abril de 2003 en el marco de la reunión de una asociación sectorial a la que asistieron, entre otros, representantes de la Sede Central de todos los destinatarios de la Decisión, se mantuvieron conversaciones acerca de, entre otras cuestiones, los precios y las modalidades de introducción de los camiones fabricados conforme a la norma europea Euro 4, en términos similares a las conversaciones mantenidas anteriormente en relación con la norma Euro 3 (vid. apartado (52) supra). Además de lo anterior, de forma ocasional se organizaron reuniones conjuntas para personal no directivo de las Sedes Centrales y de las Filiales Alemanas, que incluyeron, tanto puntos del orden del día y debates en común, como por separado (vid., por ejemplo, lo indicado en el apartado (59) infra).

(55) Los intercambios en el Nivel de las Filiales Alemanas se instrumentaron a través de reuniones periódicas entre competidores, organizándose asimismo contactos entre empleados de las Filiales Alemanas. Con carácter adicional a dichas reuniones, se produjeron de forma periódica intercambios de información, tanto por teléfono, como por correo electrónico. Los asuntos examinados incluyeron cuestiones técnicas y plazos de entrega, así como precios (generalmente precios

brutos). Con frecuencia, los partícipes en esos intercambios, incluidos los Destinatarios de la Decisión, intercambiaban asimismo información comercial sensible como datos relativas a la cartera de pedidos, existencias, y otra información técnica, tanto por correo electrónico, como por teléfono.

(56) En los años posteriores, las reuniones en el Nivel de las Filiales Alemanas se formalizaron y la información sobre incrementos de precios brutos que no estaba disponible públicamente pasó a incluirse habitualmente en una hoja de cálculo, desglosada por modelo (estándar) de camión de cada uno de los fabricantes. Estos intercambios de información tenían lugar varias veces al año y la información sobre incrementos de precios brutos futuros intercambiada se refería, bien únicamente a los modelos básicos, o a los camiones y las opciones disponibles (esto era indicado a menudo de forma separada en las tablas intercambiadas); generalmente no se intercambiaban precios netos, ni información sobre subidas de precios netos. La información sobre previsiones de incremento de precios brutos futuros intercambiada al Nivel de las Filiales Alemanas era reenviada, con distinto grado de detalle, a las respectivas Sedes Centrales.

(58) Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión.

(59) Los ejemplos siguientes ilustran la naturaleza de las conversaciones en las que participaron los representantes de los Destinatarios de la Decisión al Nivel de las Filiales Alemanas. A finales de 2004, un empleado de DAF Trucks Deutschland GmbH remitió un correo electrónico a, entre otros, representantes de las Filiales Alemanas solicitándoles que procediesen a comunicar las subidas de precios brutos que tenían previsto realizar en 2005. La información sobre incrementos de precios, resumida y compilada, se envió a todos los partícipes, incluidos la totalidad de los Destinatarios de la Decisión, unos días después, incluyendo información sobre las subidas previstas de los precios brutos. Entre el 4 y el 5 de julio, los Destinatarios de la Decisión asistieron a una reunión en Múnich en la que participaron, tanto miembros del personal no directivo de las Sedes Centrales, como empleados de las Filiales Alemanas. De las pruebas disponibles se desprende que se programaron actividades y reuniones comunes. Adicionalmente, se proyectaron igualmente sesiones especiales para los representantes de las Sedes Centrales y reuniones separadas para los representantes de las Filiales Alemanas. Durante una de estas últimas sesiones los partícipes, incluidos la totalidad de los Destinatarios de la Decisión, intercambiaron información sobre los incrementos de precios brutos previstos para 2005 y 2006, así como sobre el coste adicional derivado del cumplimiento de la norma EURO 4 de emisiones. En reuniones posteriores a las que asistieron representantes de las Filiales Alemanas, como las celebradas el 12 de abril de 2006, y de 12 y 13 de marzo de 2008, continuaron las conversaciones sobre subidas de precios e incrementos de precios relativos a las normas Euro 4 y Euro 5.

(60) Las pruebas acreditan que la información sobre incrementos de precios brutos de, entre otros, todos los Destinatarios de la Decisión para noviembre de 2010 y enero de 2011, se obtuvo de los partícipes en los intercambios. El contenido de esta lista se reproduce en una nota redactada por un empleado de MAN, que recibió asimismo la información sobre el incremento de los precios brutos relativa a los demás partícipes directamente de Daimler. Esta información se proporcionó en el marco de una llamada realizada por Daimler a MAN para conocer los detalles de la próxima subida de los precios brutos de ésta.

En cuanto a la valoración jurídica de tales hechos en el Considerando 69 se declara:

La conducta presenta por tanto todas las características de un acuerdo y/o práctica concertada en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE, que tiene por objeto restringir, falsear y/o distorsionar la competencia en relación con [la fabricación y venta de] Camiones en el EEE. Los destinatarios de la Decisión participaron, en particular, en las prácticas anticompetitivas que se han descrito anteriormente relativas a la venta de Camiones a través de reuniones con competidores y otros contactos a varios niveles que tuvieron lugar al Nivel de la Sede Central y al Nivel de las Filiales Alemanas.

Y más adelante continúa en el Considerando 71:

En el presente caso, la conducta descrita en el apartado [3] constituye una infracción única y continuada de los artículos 101.1 TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE que se extiende desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011. Al mismo tiempo, atendiendo a los hechos que se han descrito anteriormente, todos los elementos de la conducta, en relación con cualquiera de los productos y de los Estados Miembros (o demarcaciones geográficas más amplias) tienen por objeto la restricción de la competencia y, en consecuencia, constituyen por símismos una infracción de los artículos 101 TFUE y 53 del Acuerdo EEE. El único objetivo económico - y anticommpetitivo - de la colusión entre los Destinatarios de la Decisión era coordinar su comportamiento en materia de precios brutos, así como en relación con la introducción de determinados estándares de emisiones, a fin de eliminar la incertidumbre acerca del posible comportamiento de cada uno de los Destinatarios de la Decisión y, en último término, de la reacción de los clientes en el mercado. Las prácticas colusorias persiguieron un único objetivo económico: distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE.

Y añade en el Considerando 75:

El intercambio de las listas de precios brutos aplicables a escala EEE permitió a los Destinatarios de la Decisión, a partir de la información sobre incrementos de precios intercambiada entre las Filiales Alemanas, entender mejor la estrategia europea de precios del resto de los partícipes, de lo que habrían podido únicamente sobre la base de las herramientas de inteligencia de mercado de las que disponía cada uno de ellos.

Finalmente en los Considerandos 81 y 82 :

(81) El comportamiento anticompetitivo descrito en los apartados (49) a (60), supra, tiene por objeto restringir la competencia en el mercado EEE. La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y [la coordinación de] el calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega. El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE.

(82) Es jurisprudencia consolidada que, a efectos de la aplicación de los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE, no es necesario tomar en consideración los efectos reales del acuerdo cuando éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado interior y/o en el EEE, según proceda. En consecuencia, en el presente caso no resulta necesario demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo..

Por otra parte, descarta la aplicación del apartado 3 del artículo 101 del Tratado y del apartado 3 del artículo 53 Acuerdo EEE sobre la base de la siguiente argumentación:

(87) A la vista de los hechos de los que tiene conocimiento la Comisión, no existen indicios de que la conducta de los Destinatarios de la Decisión descrita anteriormente genere ningún tipo de beneficios o promueva de otro modo el progreso técnico o económico.

(88) En consecuencia, cabe concluir que en el presente caso no se cumplen las condiciones previstas en el apartado 3 de los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE.

Declarando, en consecuencia, la responsabilidad de las empresas matrices:

(91) Los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE son de aplicación a empresas y asociaciones de empresas. El concepto de "empresa" comprende a cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de la naturaleza jurídica de dicha entidad y de su modo de financiación.

(92) A este respecto, debe entenderse que el concepto de "empresa" designa una unidad económica, aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas. A efectos de determinar si dos entidades jurídicas distintas forman parte de una misma empresa deben tomarse en consideración, en particular, los vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre ellas.

(93) Conforme a una consolidada jurisprudencia, en el caso de que una sociedad matriz sea titular del 100% del capital de una filial que ha infringido las normas de Derecho de defensa de la competencia de la Unión Europea, existe una presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz puede ejercer, y ejerce efectivamente, una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial.

b) Sobre la naturaleza de la responsabilidad

Sentado lo anterior, no se trata en el presente de una acción de responsabilidad contractual por lo que debe enmarcarse dentro de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC al exceder lo que se denomina "estricta órbita de lo pactado". En este sentido, STS Sección 1 de 4 de septiembre de 2013 y en los mismos términos Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 21 de mayo de 2015 Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA contra Akzo Nobel NV y otros que resolvió las cuestiones prejudiciales atendiendo a la naturaleza delictual o cuasidelictual del ilícito competencial del cártel y rechazando la aplicabilidad de las cláusulas de sumisión contractual para dilucidar las controversias surgidas de las propias relaciones contractuales, consagrando así su condición de responsabilidad extracontractual:

24 Pues bien, esa última condición concurre cuando existe una Decisión vinculante de la Comisión que declara una infracción única del Derecho de la Unión y que de esa forma sustenta la responsabilidad de cada participante por los perjuicios nacidos de los actos ilícitos de cualquier participante en esa infracción. En efecto, en tales circunstancias esos participantes debían prever que podían ser demandados ante los tribunales de un Estado miembro en el que está domiciliado uno de ellos.

(...)

40 En efecto, en materia delictual o cuasidelictual, el tribunal del lugar donde se ha producido o puede producirse el hecho dañoso es normalmente el más adecuado para conocer del asunto, sobre todo por motivos de proximidad del litigio y de facilidad para la práctica de la prueba ( sentencia Melzer, C228/11 , EU:C:2013:305 , apartado 27).

(...)

69 Atendiendo a ese objetivo, el tribunal remitente deberá considerar en especial que una cláusula que se refiere en abstracto a las controversias que surjan en las relaciones contractuales no abarca una controversia acerca de la responsabilidad delictual en la que hubiera incurrido supuestamente una parte contratante a causa de su conducta en el ámbito de un cártel ilícito.

Al respecto del carácter vinculante o no y de lo que puede o no ser objeto de valoración por parte del Juez nacional, así como sobre la legitimación de cualquier ciudadano que se considere perjudicado para reclamar ante los tribunales nacionales de la Unión, y del control Judicial de la propia Comisión sobre la decisión dictada por la Comisión destaca por todas STJUE, (Gran Sala) Asunto C-199/11 Europese Gemeenschap y Otis NV, General Technic-Otis Sàrl, Kone Belgium NV, Kone Luxembourg Sàrl, Schindler NV ,Schindler Sàrl, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs NV y ThyssenKrupp Ascenseurs Luxembourg Sàrl, de 6 de noviembre de 2012 que estableció (la negrita es nuestra):

40 El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de subrayar que cualquier persona puede invocar ante los tribunales la infracción del artículo 81 CE y, por ende, hacer valer la nulidad de un acuerdo o de una práctica prohibidos por dicho artículo ( sentencia de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros, C-295/04 a C-298/04, Rec. p. I-6619, apartado 59).

41 Por lo que respecta, en particular, a la posibilidad de solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que puede restringir o falsear el juego de la competencia, procede recordar que la plena eficacia del artículo 81 CE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicitase la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C-453/99 , Rec. p. I-6297, apartado 26, y Manfredi y otros, antes citada, apartado 60).

(...)

48 El principio de tutela judicial efectiva recogido en el citado artículo 47 consta de diversos aspectos, entre los que se incluyen el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas, el derecho de acceso a los tribunales y el derecho a ser asesorado, defendido y representado.

49 Por lo que respecta, en particular, al derecho de acceso a los tribunales, procede observar que, para que un "tribunal" pueda resolver una controversia relativa a derechos y obligaciones derivados del Derecho de la Unión de conformidad con el artículo 47 de la Carta, es preciso que tenga competencia para examinar todas las cuestiones de hecho y de Derecho relevantes para el litigio de que conoce.

50 A este respecto, es cierto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencia de 14 de septiembre de 2000, Masterfoods y HB, C-344/98 , Rec. p. I-11369, apartado 52), que actualmente se encuentra codificada en el artículo 16 del Reglamento no 1/2003 , cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas contemplados, entre otros, en el artículo 101 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

51 Este principio se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al artículo 101 TFUE en una decisión de dicha institución.

52 La aplicación de las normas de la Unión en materia de competencia se basa, pues, en una obligación de cooperación leal entre, por una parte, los órganos jurisdiccionales nacionales y, por otra parte, la Comisión y los órganos jurisdiccionales de la Unión, respectivamente, en el marco de la cual cada uno debe desempeñar la función que le atribuye el Tratado (sentencia Masterfoods y HB, antes citada, apartado 56).

53 Ha de recordarse, a este respecto, que la competencia exclusiva para controlar la legalidad de los actos de las instituciones corresponde a los órganos jurisdiccionales de la Unión y no a los órganos jurisdiccionales nacionales. Éstos no tienen competencia para declarar la invalidez de tales actos (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, 314/85 , Rec. p. 4199, apartados 12 a 20).

Sobre este carácter vinculante, se consagra asimismo en la normativa comunitaria en el art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado:

Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

c) Sobre los criterios para la cuantificación de los daños y perjuicios y sobre su presunción

Partamos del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la Competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que establece:

Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

En lo concerniente a la determinación de los daños y perjuicios, la referida Directiva 2014/104/UE establece en el Considerando 39:

El perjuicio en forma de daño emergente puede ser el resultado de la diferencia de precios entre las cuantías ya pagadas realmente y lo que se habría pagado si no se hubiera cometido una infracción. Cuando una parte perjudicada haya reducido su daño emergente repercutiéndolo, total o parcialmente, a sus propios compradores, la pérdida repercutida ya no constituye un perjuicio por el que la parte que lo repercutió deba ser resarcida. Por consiguiente, en principio conviene autorizar al infractor a que invoque la repercusión del daño emergente como defensa frente a una reclamación de daños y perjuicios. Conviene disponer que el infractor, cuando argumente la defensa basada en la repercusión de costes, deba acreditar la existencia y el grado de repercusión del sobrecoste. Esta carga de la prueba no debe menoscabar la posibilidad de que el infractor utilice pruebas distintas de las que están en su poder, como pruebas ya obtenidas en el procedimiento o pruebas en poder de otras partes o de terceros.

Por tanto nos sienta las bases para la liquidación de los daños y perjuicios y destaca una circunstancia que habrá de ser tenida en cuenta a estos efectos, cual es, si se han trasmitido a terceros alguno o algunos de los camiones que sirven de base a la presente reclamación.

Más adelante, sobre las facultades de estimación del Juez nacional en caso de repercusión y las presunciones al respecto, en Considerando 41 y 44:

Por lo tanto, es conveniente disponer que, siempre que la existencia de una reclamación de daños y perjuicios o el importe de la indemnización que se haya de abonar dependan de si, o en qué medida, un sobrecoste pagado por el comprador directo del infractor ha sido repercutido a un comprador indirecto, se considere probada esta repercusión al comprador indirecto del sobrecoste pagado por el comprador directo, si puede demostrar, prima facie , que aquella repercusión tuvo lugar

(...)

Con el fin de reforzar la coherencia entre las resoluciones resultantes de procedimientos conexos, e impedir así que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, o que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente, el órgano jurisdiccional nacional debe estar facultado para hacer una estimación de qué proporción de cualquier sobrecoste se ha repercutido al nivel de los compradores directos o indirectos en el litigio de que conoce.

Sobre la suficiencia de la prueba practicada a instancia del perjudicado atendida su complejidad y la posibilidad del Juez nacional para hacer una estimación, Considerando 45 y 46 (concretado en el artículo 17.1 de la Directiva):

Cuantificar el perjuicio causado en casos de Derecho de la competencia suele caracterizarse por la gran cantidad de elementos fácticos necesarios y puede requerir la aplicación de complejos modelos económicos. Ello suele ser muy costoso y los demandantes encuentran dificultades para obtener los datos necesarios para sustanciar sus pretensiones. La cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de infracción del Derecho de la competencia puede constituir, por lo tanto, un obstáculo significativo que impide la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios.

(...)

Esta evaluación implica realizar una comparación con una situación que, por definición, es hipotética, por lo que nunca puede hacerse con total precisión. Por lo tanto, debe garantizarse que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia. Los Estados miembros deben velar por que, cuando se les solicite, las autoridades nacionales de la competencia ofrezcan orientación en relación con la cuantía. Con el fin de garantizar la coherencia y la previsibilidad, la Comisión debería proporcionar una orientación general a nivel de la Unión.

Sobre la presunción del daño (concretado en el artículo 17.2 de la propia Directiva y artículo 76.3 de la normativa española para la de transposición de la misma, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) además de su naturaleza, reflejada en el sobreprecio (en el mismo Sentido STS de 7 de noviembre de 2013) Considerando 47:

Para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios. Dependiendo de las circunstancias del asunto, los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel. Esta presunción no debe abarcar el importe preciso del daño. Se debe permitir al infractor que refute la presunción. Conviene limitar esta presunción iuris tantum a los cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

En este ámbito referido a las particularidades de la carga de la prueba en materia de acciones de daños derivadas de prácticas restrictivas de la competencia recogidas en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 y la necesaria posibilidad de estimación judicial atendida la extrema dificultad de la prueba así como la presunción de existencia de un daño, ha venido también a incidir la reciente y ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, Volvo AB (publ.), DAF Trucks NV y RM con los siguientes razonamientos :

80. Por lo que respecta, en primer lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 en el caso de autos, procede recordar que del tenor de esta disposición resulta que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

81. Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.

82. En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

Y declarando que la referida norma es procesal y no sustantiva, indica más adelante:

89. (...) su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

90. Por lo que respecta, en segundo lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , procede recordar de entrada que, a tenor de esta disposición, se presume que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asiste, no obstante, el derecho a rebatir esa presunción.

Por otra parte y atendiendo a las recomendaciones de la propia Directiva, la Comisión Europea ha publicado la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión y propone unos métodos de cuantificación que, para el caso concreto, desarrollaremos más adelante.

Finalmente cierran este amplísimo marco básico de la regulación española y europea sobre la indemnización por prácticas colusorias, además de la sentencia del caso Manfredi en la jurisprudencia recogida y la reciente del caso Volvo AB (publ.), DAF Trucks NV y RM, dos resoluciones destacables del TJUE:

La primera, STJCE de 20 de septiembre de 2001 en el asunto C-453/99, cuestión prejudicial planteada por la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Reino Unido), entre Courage Ltd y Bernard Crehan y Bernard Crehan y Courage Ltd y otros

30 Sobre este particular, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que el Derecho comunitario no se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales velen porque la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario no produzca un enriquecimiento sin causa de los beneficiarios (véanse, en particular, las sentencias de 4 de octubre de 1979, Ireks-Arkady/ Consejo y Comisión, 238/78, Rec. p. 2955, apartado 14; de 27 de febrero de 1980, Just, 68/79, Rec. p. 501, apartado 26, y de 21 de septiembre de 2000, Michaïlidis, asuntos acumulados C-441/98 y C-442/98 , Rec. p. I-7145, apartado 31).

La segunda STJUE (Sala Segunda) de 28 de marzo de 2019 en el asunto C637/17, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Tribunal de Primera Instancia de Lisboa, Portugal), entre Cogeco Communications Inc., y Sport TV Portugal, SA, Controlinveste-SGPS, SA y NOS-SGPS, SA que consagra a contrario la retroactividad de la Directiva de daños a los hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación ya que la excluye sólo para las reclamaciones presentadas antes de esa fecha. En lo concerniente a la normativa nacional sobre prescripción, declara:

(...) una norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las modalidades de la suspensión o de la interrupción de este debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas, a fin de no socavar la plena efectividad del artículo 102 TFUE .

48 Por tanto, la duración del plazo de prescripción no puede ser tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento.

Segundo.- Sobre las periciales y sobre la estimación de un 5% del valor

Ambos recursos se desestiman.

Partiendo de todo lo anterior, ante la falta de prueba en sentido contrario de la demandada, presumimos iuris tantum la existencia de un daño en el actor como consecuencia de la conducta colusoria y examinaremos las periciales aportadas por ambas partes, de tal manera que si una de ellas presenta unos caracteres que revelan una mayor precisión, rigor e imparcialidad, podrá asumirse total o sustancialmente para llevar a cabo la liquidación; si ninguna de ellas resulta plenamente satisfactoria pero puede utilizarse como punto de partida para efectuar la estimación, se procederá en estos términos; finalmente si, por el contrario, no se observa gran rigor y/o sólo una decidida y abierta parcialidad en cada una de ellas, podrá efectuarse una estimación atendiendo a los elementos de las mismas que pudieran considerarse acertados y a otros elementos ajenos a las mismas.

Haciendo uso de la facultad de estimar los daños concurrentes atendiendo a la normativa antes expuesta y considerando que ninguno de los informes presentados ofrece una credibilidad digna de tomarse en consideración -aun atribuyendo estas deficiencias de una forma muy destacada a las evidentes dificultades que estos informes suponen, si bien también a las deficiencias intrínsecas de los mismos-, la jueza de instancia procede a cuantificar la indemnización siguiendo las pautas jurisprudenciales que siguen el informe Oxera y fijándolo en un 5% del valor, lo que es impugnado por ambas partes.

Al respecto ha de destacarse que la demandante ha argumentado también en su escrito de impugnación que la estimación del 5% es insuficiente por cuanto que conviene recordar ahora que el cártel de camiones duró 12 años, afectó a todo el espacio de la Unión Europea, se refiere a productos de gran valor, es decir, caros (no son sobres ni azúcar) y las empresas cartelistas pagaron sanciones millonarias por esta infracción, lo cual sólo puede llevar a considerar, una vez más, que un 5% de indemnización es claramente insuficiente, máxime si tomamos en consideración que, en las Sentencias dictadas hasta el momento en las que se consideraron válidos informes periciales que realizan una cuantificación utilizando un método comparativo en el que la comparativa se realiza entre precios de camiones medios y pesados, por un lado, y precios de camiones ligeros y furgonetas, por el otro, los resultados de sobrecostes se mueven en torno a un 16% y un 25%

Este Tribunal ha de descartar que pueda tomarse como referencia el informe presentado por la actora y firmado por don Nemesio, haciendo suyas algunas de las objeciones realizadas por KMPG por lo siguiente:

Siendo una dictamen muy minucioso sobre los efectos económicos y naturaleza de los cárteles, sorprende enormemente a este Tribunal los criterios que ha empleado y las razones por las que desecha otros, especialmente teniendo en cuenta tres circunstancias: la primera es que se trata de los criterios recomendados con la Comisión Europea; la segunda es que aunque no concurriera esta recomendación proveniente de la más alta autoridad en materia de competencia en la Unión Europea, los criterios recogidos son los más preferibles sin duda incluso para cualquier lego en la materia, que entiende que la compleja comparación debe consistir de unos análisis meramente hipotéticos que no por ello son inaccesibles o poco fiables; y en tercer lugar porque las razones esgrimidas en cada uno de los casos para descartar estos criterios resultan muy poco convincentes.

Así, vemos en primer lugar que la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la presunción del daño y su cuantificación en relación con su duración establece:

145 Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Tales inferencias, no obstante, competen a las normas jurídicas aplicables.

Sobre los criterios preferibles en supuestos como el que nos ocupa de coste excesivo inicial pagado por el cliente directo:

152 Además, el calendario de la infracción del cártel puede ser distinto del calendario de los efectos de la infracción: las compañías harineras infringieron el artículo 101 TFUE al participar en un acuerdo contrario a la competencia. A los efectos de determinar qué precios observados podrían considerarse no afectados por la infracción, es necesario contemplar el calendario de los efectos del acuerdo, no su conclusión. Si puede demostrarse que las empresas se reunieron por primera vez en enero de 2005, pero que su acuerdo se aplicó a partir de marzo de 2005, los precios anteriores a marzo de 2005 no estarían contaminados por la infracción.

153. Por lo que se refiere a la conveniencia de utilizar datos de precios observados posteriores a la infracción, es posible que el cártel produjera efectos en el mercado incluso después de que sus miembros hubieran dejado de participar en este tipo de cooperación prohibido por el artículo 101 TFUE . Puede ser el caso, en particular, en mercados oligopolísticos, cuando la información recabada gracias al cártel pueda permitir a sus miembros adoptar de manera sostenible -después de que haya una actuación destinada a vender a un precio superior al precio probable sin infracción, sin participar en el tipo de prácticas prohibidas por el artículo 101 TFUE . También es posible que, tras el fin del cártel, antiguos miembros del mismo recurran a otro tipo de infracción de las normas de competencia que suba los precios a sus clientes. En estos casos, cualquier comparación diacrónica basada en los precios observados después del cese de la infracción pueden llevar a subestimar el coste excesivo pagado por los clientes de los infractores, puesto que los precios posteriores a la infracción pueden seguir estando influidos por una infracción. Cuando en el presente ejemplo la panificadora demandante tiene motivos para creer que esto puede haber ocurrido en los precios pagados en 2008 y posteriormente, podría utilizar solo estos precios en su alegación ante el órgano jurisdiccional para estimar un límite inferior del perjuicio sufrido por el coste excesivo

(...)

155. Además de las comparaciones diacrónicas, otros métodos comparativos descritos en la parte 2 pueden también ser útiles para cuantificar el importe del coste excesivo inicial pagado por el cliente directo (...) podría utilizar alternativamente una comparación con precios de otro mercado geográfico u otro mercado de producto para mostrar cómo habrían sido probablemente los precios en su propio mercado sin la infracción.

156. Una posibilidad sería la comparación con datos de precios (...) observados en un mercado geográfico diferente. En el supuesto de que el cártel de la harina descrito abarcara un mercado nacional, podrían utilizarse datos de precios de otro miembro para llegar al precio sin infracción.

157. Para ser un indicador adecuado de los precios tal como habrían sido sin la infracción, los propios precios de comparación no deben estar influidos por la misma infracción, u otra similar, de las normas de competencia.

(...)

160. Otra posibilidad para estimar el precio sin infracción es compararlo con datos de precios observados en otros mercados de producto.

Admitiendo como cierta la dificultad para hacer según qué tipo de estudios, especialmente aquéllos que tienen como punto de partida los datos ciertos de la contabilidad de la demandada (estudios econométricos) que corrigen hipotéticamente sus cifras en caso de no haber concurrido prácticas colusorias, nos resulta sin embargo muy difícil compartir las afirmaciones que en su informe ha realizado el perito propuesto por la actora.

Así, rechaza la viabilidad de un estudio diacrónico porque "este enfoque obvia que la diferencia de precios observada entre el periodo de infracción y el escenario tomado como referencia competitiva puede deberse también a otros factores distintos del propio cártel, como los costes de producción. No tener en cuenta estos otros factores pueden dar lugar a sesgos significativos en la estimación del daño."

Resulta muy llamativo que pueda llegar a concluir esto porque no sólo es de una obviedad abrumadora, sino porque precisamente atendiendo a que siempre, en cualquier modelo comparativo, existirán elementos que tengan una incidencia en el precio que ninguno de tales criterios se considera preferente ni definitivo. Pero no deja de llamar la atención que una circunstancia tan evidente como es el hecho de que no son unos pocos sino muchos los factores que inciden en la determinación de un precio final en un producto en un análisis económico, no se utilicen para ello al menos los datos oficiales o públicos como el IPC, el crédito al consumo, el crecimiento del economía, el precio del petróleo o el precio de las materias primas esenciales. Es decir, sin ánimo de agotar todos los factores que pueden incidir en el precio de un producto (salarios en los países de fabricación, conflictos armados, entrada de nuevos competidores en el mercado, entrada en vigor de normativas sobre el sector o medioambientales, aumento o reducción de ventas del fabricante en cuestión en los últimos años) porque ello probablemente sería imposible, sí han de tomarse en consideración aquéllos más accesibles y decisivos, que no suponen un esfuerzo desproporcionado a las circunstancias del caso (ya que al fin y al cabo se trata de una pericial ya de por sí muy compleja, al construir una hipótesis económica que depende de muchos factores) porque se serviría de datos que son conocidos y que pueden servir para corregir en cada caso los resultados brutos basados exclusivamente en la diferencia de precio.

Por otra parte, un examen distópico igualmente recomendado es cierto que puede ser excluido porque pudiere pensarse que no se pueden encontrar economías equiparables y en ellas las normas medioambientales son muy diferentes, llegando a ponerse de ejemplo como plasmación de esta imposibilidad el mercado africano. Sin embargo ello no constituye una verdadera dificultad a juicio de este Tribunal, dado que por supuesto no puede por menos que compartirse que no existen dos mercados coetáneos y geográficamente diferenciados que sean mercados iguales, se obvia que revistas tan prestigiosas como The Economist utilizan para medir el poder adquisitivo de distintos países donde se vende la hamburguesa Big Mac de McDonald's el denominado "Indice Big Mac", que sin ser un método científico riguroso arroja importantes indicios sobre el poder adquisitivo de cada uno de los países, siendo éste el que es sin duda factor que cuantitativamente hablando más incide en la diferenciación de los precios de los distintos productos de comercialización global en cada uno de los mercados. Otros como los costes de transporte o los aduaneros son fácilmente cognoscibles y por tanto incorporables a la ecuación.

Mas siendo ello así, resulta que no puede compartirse tampoco que no existan mercados asimilables al europeo, ya que el norteamericano, el japonés o australiano, y en general todo el que se incluye dentro de la categoría impropia de Primer Mundo pueden emplearse, si no como referente absoluto, sí al menos como punto de partida, pues presentan unos caracteres básicos comunes e incluso las normativas medioambientales (distintas en cada país, pero que se concretan en unas medidas muy particulares en cada caso que para la emisión del informe el perito ha individualizado perfectamente) arrancan de unos compromisos internacionales como el protocolo de Kioto o los Acuerdos de París, a los que muchas de estas potencias están adheridos.

Compartiendo, por otra parte, la dificultad de un estudio econométrico que se sustente en los datos de los costes de producción de la demandada y en su desproporción para que el consumidor pueda efectivamente quedar amparado por una tutela judicial efectiva, como exige el TJUE en las resoluciones antes reproducidas, pero manteniendo las reservas expuestas sobre el hecho de que se hayan descartado sin más los métodos de comparación temporal y geográfica, las razones para descartar completamente la fiabilidad de este informe se completan con el criterio empleado y la forma en que decide acoger el mismo.

Vemos así que dando por imposible la viabilidad o fiabilidad de los criterios anteriores, se añade como causa de dificultad añadida el hecho de que se trate de productos que efectivamente son muy heterogéneos y en donde operan unos descuentos en las distintas fases de los procesos de venta que harían muy difícil un estudio factura a factura, ya que además las mismas, aunque efectivamente pudieran ser muy detalladas, es muy posible que no siempre reflejen cada una de las peculiaridades de cada vehículo en cuestión, con la infinidad de variables que cada uno de ellos puede llegar a tener, o los descuentos ofrecidos por el concesionario. Pero no se entiende cómo esta circunstancia, siendo una constante en sentido impropio en todo momento y lugar, no se ha considerado como un factor que en nada afecta al cálculo exigido, por cuanto que no es propiamente una variable. Es decir, cómo no se han presumido como fijos estos elementos tan cambiantes y heterogéneos y obviado su utilización como criterios de cuantificación, en lugar de servir para descartar cualquier criterio que atienda a las características propias del sector de los camiones y su mercado, que en realidad es la única manera de que cualquier cálculo tenga un mínimo de precisión, o al menos una remota posibilidad de acercarse. Si acaso podría emplearse como variable el importe de los descuentos, que puede presumirse mayor en tiempos de recesión, que pueden saberse en los últimos años con gran precisión en los países de la UE con las datos obrantes y publicados por las instituciones económicas europeas, siendo además un fenómeno de dimensión global. Tal vez, considerar igualmente que en este periodo los vehículos contienen menos extras o complementos o tienden a ser de una gama inferior, y con un factor corrector que pueda considerar adecuado, atendidas tales circunstancias, poder seguir avanzando en la estimación económica.

Y en cuanto a los descartes, no puede entenderse cómo no se han empleado al menos como factor corrector del criterio final los datos sobre ventas del sector del automóvil a particulares dado que comparte con el de los camiones la misma heterogeneidad y complejidad en cada producto, los descuentos muy sustanciosos en los procesos de venta y los vaivenes del mercado.

Finalmente, en cuanto a estos criterios descartados debemos concluir que resulta un contrasentido difícilmente soluble que los fabricantes no hayan tenido mayor dificultad para concertar los precios básicos de sus productos y que sin embargo se sostenga que la heterogeneidad y los descuentos de estos productos hacen imposible una comparativa. Y es difícilmente soluble porque no es cierto ya que el acuerdo parte de unos patrones básicos de modelos que además tienen unos precios de venta al público que son conocidos y que sirven de referencia para los acuerdos colusorios, y por ello podían servir de antecedente para la cuantificación de los daños con carácter general, aunque no pudiera concretarse en el supuesto concreto, pero en cualquier caso de una forma mucho más precisa que la empleada.

Entrando ya en el criterio elegido, tras toda esta serie de descartes que se apartan de los criterios de la Comisión Europea e incluso de lo que intuitivamente cualquier lego en la materia podría entender como más apropiado vemos que el perito, nuevamente de forma muy llamativa se sustenta en un estudio ajeno (Smuda 2013) sobre la incidencia media de los carteles en Europa, fijándolo en un 20Ž7% porque dice haberlo moderado ya que los internacionales, como el presente, registran un porcentaje mayor sobre el precio final.

Si ya de por sí el haber llegado hasta aquí es algo que hace que informe pericial merezca poca credibilidad, los pasos dados dentro de este último eslabón arrojan todavía más dudas, ya que vemos que coge una cifra media de los cárteles registrados, con una duración media algo superior a los ocho años. A pesar de disponer de datos sobre los diferentes cárteles registrados, no se restringe a aquéllos que presenten unas características más similares al que es objeto de peritación teniendo en cuenta la duración, la heterogeneidad, el tipo de cartel o la naturaleza oligopolística del mercado. Todos suman por igual para llegar a esta media que utiliza. Pero es que además, tampoco tiene en cuenta la fecha de adquisición de cada uno de los camiones y datos tan sencillos como las evoluciones de los precios antes y después de la crisis, relevantes siempre.

Y esta ausencia de cualquier forma de discriminación, matización, preferencia de unos datos sobre otros, ponderación o siquiera concreción al supuesto de cada camión peritado se hace en el mismo informe en el que se desechan otros métodos comparativos porque son imprecisos ya que la evolución de los precios puede depender de otros factores aparte de la cartelización de los mismos, "como los costes de producción".

Por otra parte, hace un análisis minucioso de los costes repercutidos por el camión al incorporar la tecnología EURO III que obedece a exigencias medioambientales de la propia UE, un análisis que nos podría parecer más fiable porque es el primero que parece idóneo a priori atendida su condición de ingeniero industrial en la parte relativa a la cuantificación del coste, pero que debemos igualmente considerar poco fundada por dos razones:

En primer lugar, dando por cierta la peritación en cuanto al coste adicional que ello supone, debe descartarse por meramente especulativa la premisa de la que parte para incorporar todo su importe al sobrecoste, cuál es que si no fuera por el cartel no todos los fabricantes habrían repercutido íntegramente su importe en el consumidor. E incluso la conclusión a la que esta premisa le lleva y que igualmente carece de un nexo lógico que la sustente, y es que por tanto procede incluir el total siempre y en todo caso.

Y decimos que la premisa es especulativa porque no existen razones económicas de ningún tipo para sostener que esto sea así, y que los operadores económicos habrían reducido total o parcialmente su margen de beneficios al incluir unas mejoras obligatorias en sus vehículos. De hecho, salvo en contextos puntuales de importante recesión económica, no existen razones para suponer que los fabricantes deban actuar de esa manera que reduciría su cuenta de resultados. Los incrementos de coste, ya sean en forma de materias primas, salarios, transporte, o los derivados de las mejoras solicitadas por cada cliente, independientemente de los descuentos, tienden siempre a corto y medio plazo a repercutirse en el consumidor final, no a lo contrario.

Por otra parte, concluir que por ello todos deben integrar el sobrecoste, sin matización alguna, sin consideración de la fecha (ya que puede admitirse que la repercusión se puede convenir que sea gradual) de cada norma comparada con la fecha de adquisición, y sin apreciar por tanto posibles repercusiones parciales nos llevan a catalogar la conclusión como claramente errónea.

Y en segundo lugar, no existe razón alguna para considerarlo un concepto diferenciado que deba ser añadido al propio sobrecoste que con carácter general ha calculado el perito ya que de hecho debería servir precisamente para lo contrario: al ser un sobrecoste derivado de un factor ajeno a la cartelización determina que se trate de productos superiores tecnológicamente hablando y de mayor coste de fabricación y por tanto ello debería servir para moderar ese sobrecoste general realizado sobre muchos productos cuyas características no se han cambiado a mejor de forma tan evidente en los años del cártel.

Por todo lo anterior, procede desestimar la relevancia de las conclusiones de ese informe.

Descartada la cuantificación realizada por el informe de la actora y desestimado el recurso de la misma por este motivo, cabe confirmar la sentencia de instancia en este punto en la medida en que aunque en resoluciones precedentes se ha considerado qie efectivamente la estimación del 5% era excesivamente baja, lo cierto es que se ajusta a la práctica de varias Audiencias de suerte que en un acuerdo homogeneizador de los criterios de este Tribunal, se ha decidido mantener este pronunciamiento.

Así, el informe Oxera referido en la sentencia recurrida, de la misma manera que hace otro informe conocido como Smuda hacen un estudio sobre la incidencia media de los carteles en Europa, fijándolo en ambos casos en torno a un 20% si bien como ya se destaca en el informe de la actora los costes excesivos observados variaban considerablemente, siendo en algunos cárteles incluso de más del 50%. Cerca del 70% de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10% y el 40%, siendo el coste excesivo medio observado en estos cárteles de aproximadamente el 20%.

Se trata de unos informes que tienen una gran importancia a los efectos de divulgación y concienciación de empresas y consumidores sobre las labores de la Comisión y la relevancia de un mercado libre de prácticas restrictivas de la competencia, pero que por su extremada heterogeneidad y generalidad no son aptos para los cálculos de daños y perjuicios, no al menos en sus conclusiones finales de todos los sectores, y sí algo más en los que guarden ciertas semejanzas temporales, espaciales y de mercado con el propio de los vehículos pesados. Estos datos se desconocen y en tales circunstancias aceptamos una estimación en torno a un 5%, como punto de partida si bien se trata de cifras que han de ser sustancialmente moderadas que vemos que parte de una cifra media de los cárteles registrados y no se restringe a aquéllos que presenten unas características más similares al que es objeto de peritación teniendo en cuenta la duración, la heterogeneidad, el tipo de cartel, la existencia de productos alternativos, si recae sobre productos de primera necesidad, la cuota de mercado cubierta o la naturaleza oligopolística del mercado. Todos los carteles incluidos en el estudio suman por igual para llegar a esta media que se utiliza.

Por tanto, haciendo uso de la facultad de estimar los daños concurrentes atendiendo a la normativa antes expuesta y considerando que ninguno de los informes presentados ofrece una credibilidad digna de tomarse en consideración aun atribuyendo estas deficiencias de una forma muy destacada a las evidentes dificultades que estos informes suponen, si bien también a las deficiencias intrínsecas de los mismos, hemos de proceder a cuantificar la indemnización considerando los siguientes criterios generales:

En primer lugar se trata de un cartel de precios muy prolongado en el tiempo, que a pesar de ello entendemos que es un elemento que no tiene tanta influencia en los mismos como la propia naturaleza oligopolística del mercado, el hecho de que no existan productos alternativos.

Y en segundo lugar, existen muchas características distintas en cada vehículo en particular y los descuentos son muy habituales, pudiendo darse por acreditado que los concesionarios y fabricantes disponen de un amplio margen al respecto que debe entenderse mayor cuando la demanda es menor.

En tercer lugar, en resoluciones precedentes este Tribunal había diferenciado según que los vehículos se hubieran adquirido o no antes de 2008 si bien ha de corregirse este criterio y unificar todo el sobrecoste, ya que la reducción de precios se estima que no tiene por qué incidir en una reducción de márgenes comerciales si también los costes pudieron reducirse en la misma proporción, ya que los indicadores económicos así lo reflejaron.

Descartando la relevancia del informe de la actora y dando por ciertos los daños, por los motivos expuestos supra, resulta irrelevante un análisis minucioso del informe de KPMG que tiende a desacreditar la fiabilidad de un informe que ya se ha descartado por este Tribunal y a negar la realidad de unos daños, lo que asimismo y por los motivos expuestos, se considera inexacto.

Por todo ello cuantificamos la incidencia del cártel en el 5% del precio final más intereses legales.

Tercero-. Sobre las costas en la segunda instancia.

En atención a la desestimación del recurso de alzada de AB VOLVO (publ) se le imponen las costas al mismo por aplicación del artículo 398 LEC.

No obstante la desestimación del presentado por don José, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas en atención al reciente cambio de criterio del Tribunal para unificar los pronunciamientos propuestos por los distintos ponentes especialistas en mercantil, por aplicación del artículo 398 LEC.