Sentencia Civil 725/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 656/2022 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia condena a BBVA S.A al pago de 23.129,88 € a D. Primitivo, como entidad depositaria de los pagos a cuenta realizados por el comprador , de la vivienda sobre plano promovida por Al Humi Almeria S.L. en "El Balcon de Enix" y que no llegó a buen fin..

BBVA S.A recurre en apelación invocando;

1 y 2.- Error en la apreciación de la prueba respecto las cantidades depositadas en su entidad , y por ende imposibilidad de control de las sumas entregadas (letras descontadas), salvo una entrega a cuenta de 3.000 €

3.-Infracción de la doctrina sobre los intereses a abonar, el dies ad quem o fecha final del devengo, debe ser la fecha de declaración en concurso de la promotora.

4.- Improcedencia de la condena en costas a la demandada . No hay estimación integra de la demanda (23.129,88 € sobre 26.129,88 €).

SEGUNDO.- Seguidamente se resuelven los motivos del recurso de BANKIA.

1 y 2 . - Erronea valoración de la prueba sobre el destino de los pagares, y la imposibilidad de su control por la entidad financiera.

En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 194/1990, 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006, con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" las más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado la Juez "a quo".

JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN APLICABLE

Antes de resolver conviene hacer un repaso de la normativa aplicable y la jurisprudencia que lo interpreta, y que dispone ;

Art. 1º de la Ley 57/1968: " Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

La actual Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras ha introducido modificaciones referidas a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción de la Ley de Ordenación de la Edificación. Esta ley dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor, eliminándose, entre otros aspectos, el régimen de la Ley 57 /68 basado en un sistema dual de pólizas (pólizas colectivas y certificados individuales de seguros de caución).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en más de una ocasión sobre la interpretación de la ley , que ha avanzado en la interpretación tuitiva de la Ley 57/68 ( SSTS Pleno 20 enero y 30 abril 2015 hasta la STS 28 mayo de 2019 ). Ley pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, ya que su fin es la protección de las personas que han puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda que está en fase de planificación o construcción. Y en lo que incide más directamente con las cuestiones mas debatidas, ha sentado como pautas o directrices a tener en cuenta, atendiendo a la finalidad tuitiva de la Ley 57/68 que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, las siguientes consideraciones.

a) Q ue en las compraventas de viviendas regidas por dicha Ley las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( SSTS 21 diciembre 2015 , y 9 y 17 marzo 2016 ); de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta cuenta especial al promotor ( STS 29 junio 2016 );

b) Que igualmente es responsable la entidad bancaria avalista en la que se ingresan cantidades adelantadas, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente ( SSTS 9 marzo y 29 junio 2016 );

c) Que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales ( SSTS 23 septiembre 2015 del Pleno y 22 abril y 29 junio 2016 );

d) Que por eso no debe pesar sobre el comprador que ha adelantado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales ( SSTS 24 junio y 21 diciembre 2016 del Pleno), con las siguientes consecuencias: i) que con el concierto del seguro o aval colectivo y con la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada, que no es otra que la obligación de restituir las cantidades percibidas anticipadamente; ii) que la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales a favor de cada uno de los compradores legitima a ésta para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva; iii) y que la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que las obligaciones de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva ( SSTS 30 abril 2015 y 21 diciembre 2016 del Pleno);

e) Que el hecho de que no exista todavía contratada la póliza colectiva cuando se otorga un contrato de compraventa de la respectiva promoción, no debe impedir que se pueda aplicar toda la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto con anterioridad ( STS 21 diciembre 2016 del Pleno);

f) Que la responsabilidad de la entidad bancaria, aunque no fueran entregados los avales individualizados, viene dada porque aquella no puede desconocer los ingresos pagados por los compradores en las cuentas de la promotora, sea ésta la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, pues en el primer caso el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores, y en el segundo caso debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial, de forma que si no lo hace incurre en mala praxis bancaria ( SSTS 22 abril 2016 y 21 diciembre 2016 del Pleno);

g) Que en caso de que el promotor incumpla sus obligaciones con relación a la Ley 57/68, la entidad bancaria asume una corresponsabilidad con el mismo a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se da el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no entrega de la vivienda en el plazo convenido ( STS 21 diciembre 2016 del Pleno);

h) Que, en definitiva, no se puede admitir que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia de ese aval individualizado para eximirse de responsabilidad, y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/68 ( STS 21 diciembre 2016 del Pleno);

i) Que si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( SSTS 24 febrero y 19 septiembre 2018 );

En este sentido, hemos de añadir que la evolución de los criterios jurisprudenciales tuitivos, se ha hecho aun mas evidentes en las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo. En concreto en la nº 79/2021 de 15 de febrero y otras tantas ( sentencias 532/2020, de 15 de octubre (RJ 2020, 3814) , 447/2020, de 20 de julio (RJ 2020, 2689) , 8/2020, de 8 de enero (RJ 2020, 6) , 6/2020, de 8 de enero (RJ 2020, 83) , 2/2020, de 8 de enero (RJ 2020, 2) , 653/2019, de 10 de diciembre (RJ 2019, 5205) , y 298/2019, de 28 de mayo (RJ 2019, 2169) ); en los que la entidad bancaria cuando es avalista , es responsable , no solo las cantidades anticipadas, ingresadas en cuenta especial o no de la entidad bancaria, sino en otras cuentas bancarias abierta a nombre de la promotora en otra entidad crediticia, o incluso de cantidades entregadas en metálico a la promotora.

j) Que si no existe garantía, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( SSTS 28 febrero y 19 septiembre 2018 ).

PRUEBA DEL DESTINO DE LOS PAGARES LIBRADOS A FAVOR DE LA PROMOTORA y su falta de control.

Explica BBVA SA, que concurre una total falta de prueba del ingreso de las cantidades reclamadas en una cuenta de la promotora depositada en BBVA, y por tanto el desconocimiento de que las citadas cantidades tenían su origen en la adquisición de una vivienda en construcción a excepción del ingreso de 3.000 € en una cuenta de la promotora en BBVA SA que la apelante reconoce.

El objeto de este recurso se centra en 12 pagares, de 1.677,49 € cada uno de ellos, de vencimiento trimestral que suman 20.129,88 € librados a favor de AL HUMI SL en los que se dice que figura como cuenta de cargo la de BBVA, S.A.

Los 12 pagares de vencimiento trimestral comprenden desde el 30 de junio de 2005 hasta 30 de marzo de 2008 , que el comprador abonó mediante el efecto cambial.

Pues bien examinada la documentación aportada no compartimos la tesis de la parte apelante, y estimamos que la sentencia, verifica una correcta valoración de la prueba y la jurisprudencia que interpreta la Ley 57/68 incluida su ultima reforma.

Es cierto que no se aportan copia de los pagares librados por el comprador a favor de AL HUMI S.L. Pero figura en el plan de pagos estipulado en el contrato, el detalle de los pagos y su cuantía. Con ello se demuestra plenamente la finalidad de su emisión.

Y concurre prueba suficiente que demuestra que estos pagarés al menos fueron gestionados para su descuento con éxito, en la entidad BBVA.

Respecto al destino final (cuanta bancaria donde se ingresa), la entidad apelante se ha mostrado reacia a ofrecer la información esencial expresiva de ello. Asi la comunicación de CAJAMAR contestando al comprador demandante, sobre donde se realiza el cargo de los pagarés indica que ; "BBVA no ha facilitado la oficina de donde proceden los cobros, dato que vuelven a reclamar". Prueba reiterada en la Audiencia Previa que fue denegada.

Y BBVA es la entidad que financia el préstamo hipotecario para la promoción de vivienda. Hecho que también reconoce la apelante demandada , y confirma el Listado de acreedores de la concursada ALHUMI SL (documento 14 de la demanda). BBVA concertó un total de 4 prestamos hipotecarios con la promotora en concurso, siendo uno de ellos de 4.265.553,38 € ; que, casa perfectamente con la promoción de 102 viviendas , locales y garajes de la promoción "El Balcon de Enix" al que pertenece la vivienda no entregada en plazo al comprador.

Con lo cual, es la hoy apelante, la que de forma reiterada, pese a los intentos probatorios del comprador demandante, ha obstaculizado de forma sistemática cualquier información relativa al destino de los pagares (en que cuenta fueron ingresados) , gestionados por ella, cuando tenia plena facilidad y disponibilidad probatorio para ello con sujeción al artículo 217 de la LEC. Este comportamiento no debe premiar a la parte que lo provoca, sino repercutir negativamente en la parte que lo propicia según las reglas expresadas en el artículo 217 citado.

De forma que , siendo BBVA la entidad que financiaba la promoción de las 102 viviendas garajes y locales; la apelante conoció o tuvo que conocer el destino de los pagos a cuenta mediante los efectos descontados por medio de su entidad,. Esta falta de fiscalización denota que la entidad de crédito actuó con ignorancia inexcusable. Correspondía a ella , un especial de ver de vigilancia sobre los ingresos y transacciones del promotor, y no adecuo su conducta a la diligencia debida de una entidad financiera en el cumplimiento de las obligaciones que le exigia la Ley 57/68. al no exigir a la promotora la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada.

De acuerdo con todo lo expuesto, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

3.- SOBRE LA FECHA FINAL DEL DEVENGO DE INTERESES.-Infracción de la doctrina sobre los intereses a abonar, el dies ad quem o fecha final del devengo, debe ser la fecha de declaración en concurso de la promotora.

El tercer motivo debe ser desestimado,

Es cierto que el criterio es dispar en nuestras Audiencias Provinciales.

Las que sostienen la postura y tesis de la apelante, como la la resolución SAP Málaga de 22 de junio de 2022, que resuelve:

Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826 CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal - Dicho argumento viene avalado por diversos pronunciamientos del TS. Así la STS núm. 459/2017 de 18 julio "... sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución". Igualmente, STS núm. 409/2002, de 8 de mayo y 420/2017 de 4 julio .

Y las que mantienen la escisión de las obligaciones de la promotora y la avalista. A titulo de ejemplo, la SAP de Madrid ;

En lo que se refiere al devengo final, la parte apelante sostiene que será el de la fecha de declaración del concurso en función de lo dispuesto en el artículo 1826 del Código Civil en cuanto a la extensión de la obligación del avalista, por un lado, y por otro, en cuanto a la dicción del antiguo artículo 59 de la Ley Concursal que determina la suspensión del devengo de intereses una vez declarado el concurso. Tal alegación sin embargo debe ser rechazada en función, por un lado, de la obligación genérica asumida en los avales suscritos por las entidades financieras hasta la completa devolución de los importes recibidos, por otro, al referirse la Ley Concursal a la suspensión del devengo de intereses pero no a su extinción y, por último, conforme pone de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de junio de 2019 , reiterando el criterio de la sentencia de 23 de julio de 2015 , de que "de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora", con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia de 4 de julio de 4 de julio de 2018 ). Criterio que por tanto separa o distingue el hecho del concurso y del convenio, de los derechos de los afectados en cuanto a las cantidades principales, de lo que debe deducirse que se extiende también a los intereses. "( En el mismo sentido SAP Málaga 25 de julio de 2022 )

Esta sala ya se ha adscrito a la segunda de las posiciones ( Sentencias de 17-1-2023 RAC 2073/21, entre otras.). La doctrina del TS ha afirmado en numerosas de sus resoluciones, el carácter irrenunciable de los derechos instituidos por la Ley 57 /68, comprensivo de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y los intereses de naturaleza remuneratoria, de estos desde la fecha de su abono hasta el efectivo reintegro, conforme a la Disposición Adicional Primera de la LOE y Ley 57/68 en su ultima reforma. STS, n° 275/2015 de 13 de Enero de 2015; núm. 212/2001 de 8 de marzo de 2001 (RJ 2001, 2731) ; y sentencia de 25 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 6008) , REC. 1176/2013).

El articulo 59 de la Ley Concursal dispone la suspensión del devengo de los intereses para la promotora declarada en concurso. Pero esta suspensión no determina la extinción del derecho de los compradoras que consagra la Ley 57/68, ni su extinción, para la entidad financiera avalista, que no está en concurso, y cuya obligación trae causa igualmente de la Ley 57 /68.

Como hemos dicho en alguna de estas resoluciones; " no puede imponerse como fecha límite del devengo de intereses la declaración de concurso de la promotora perceptora de las cantidades anticipadas, dado que dicha declaración no impide que se continúen generando aquellos para el garante (cuya responsabilidad deriva del incumplimiento de la normativa tuitiva)."

(....)Se trata, en fin, de una solución coherente con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias. Y esta solidaridad impuesta a la entidad bancaria, persiste con independencia de la declaración de concurso de la promotora. Porque las consecuencias de la declaración del concurso con suspensión del pago de intereses , es un beneficio legal ( Ley Concursal) que alcanza a quien se haya en una posición de insolvencia frente a sus acreedores.

Y esta no puede ser arrogada por el banco, que pretende atribuirse un beneficio que no le corresponde por no ser titular (solo el declarado insolvente) de este derecho.

En consecuencia se desestima el tercer motivo de éste recurso.

4.- Improcedencia de la condena en costas a la demandada .Tesis de la apelante; No hay estimación integra de la demanda sino estimación parcial por lo que interesa no se haga expresa condena en costas.

El juzgador expresa que la estimación de la demanda es sustancial.

La LEC en su artículo 394 no recoge supuestos de lo que pudiera denominarse "estimación sustancial", como categoría intermedia entre estimación total o parcial, pero sobre el particular la realidad práctica plantea supuestos en los cuales la estimación, si bien no es total, es "sustancial", y la rebaja es de muy escasa entidad cualitativa o cuantitativa, muy inferior a la suma previsible de las costas. Estos supuestos han llevado al Tribunal Supremo a elaborar la denominada doctrina de la "estimación sustancial " de la demanda. Que se puede sintetizar en la existencia de un "cuasi- vencimiento", que se aplica cuando hay una leve diferencia cualitativa o cuantitativa entre lo pedido y lo obtenido.

Y descansa y se inspira en razones de equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico ( sentencias de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005, 6y 9 de junio de 2006, y 9 de julio de 2007). Y esta concurre cuando la estimación de la demanda comprende -en gran medida- cuantitativamente o cualitativamente-, lo postulado, aunque no lo sea totalmente. Situación que está presente en el caso examinado no solo la diferencia de lo reclamado y estimado (23.129,88 € sobre 26.129,88 €) sino las razones de fondo que son sustancial o cualitativamente estimadas frente a la sistemática oposición de la entidad d BBVA SA en sede de contestación y este recurso.

Por todo ello, procede la integra desestimación del recurso.

TERCERO - COSTAS. En razón a lo expuesto se imponen las costas de este recurso a la apelante demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 398 de la LEC.