Sentencia Civil 748/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1590/2022 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia confirma la resolución que declara el desamparo provisional y por tanto la tutela de la menor de edad por la entidad pública con acogimiento residencial, en concreto la resolución de fecha 22 de diciembre de 2021 por la que se declaró el desamparo provisional y la tutela ex lege por parte de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de la menor María Inés.

Se trata en definitiva de una resolución de iniciación del proceso de desamparo con acogimiento residencial de una menor de edad nacida en el año 2017, que entró de manera irregular en territorio español procedente de Argelia destacando que según la documental obrante en el expediente administrativo, la menor de edad se encontraban en situación de desprotección en España por falta de determinación de las personas que tenían atribuida su tutela, patria potestad o guarda y en atención a su corta edad, estableciéndose un régimen de acogimiento residencial, si bien con fijación de contacto mensual de la menor en el centro de acogida en Almería capital en primer término y posteriormente en la localidad de DIRECCION000 (Almería) con los actores, de una hora de duración y con carácter supervisado, sujeto a modificaciones por parte del Servicio de protección de Menores atendiendo al bienestar de la menor.

Como se indica en la sentencia objeto de recurso, cuyos fundamentos de derecho primero y segundo damos aquí por íntegramente reproducidos en cuanto a antecedentes y normativa aplicable a la materia, por su adecuación al caso, en el Fundamento de Derecho Tercero se recoge: "Tras la exposición anterior y entrando ya en lo que son las características específicas del caso, la parte demandante indica que no concurren los presupuestos necesarios para la declaración de desamparo pues no consta en el expediente ningún indicio de desamparo sino, en su caso, de riesgo y la falta de intervención de la Fiscalía de Menores y del Servicio de Protección de Menores con carácter previo a la separación de la menor de la unidad familiar. Asimismo, la parte demandante entiende que se hacen valoraciones erróneas en los informes técnicos elaborados en el Servicio de Protección de Menores, entendiendo que no consta indicio alguno de desatención. Se centra la parte actora en que el único motivo que ha llevado a la Administración a esa declaración de desamparo es la falta de documentación acreditativa de la relación entre los actores y la menor, siendo así que ya se han aportado al procedimiento declaraciones juradas de vecinos del municipio argelino en el que vivían, pasaporte y documento de identidad de los demandantes,así como intento fallido de inscripción de la menor ante las autoridades competentes. Por último, entiende la parte actora que el propósito de la Administración en el referido expediente es la destrucción del vínculo emocional entre los demandantes y la menor de edad y, en ningún caso, proteger el interés superior de la misma."

A continuación razona: "En primer lugar, hay que indicar que se trata de una declaración PROVISIONAL, ante la situación de facto que se produce por la entrada de forma irregular a territorio español que se produce en patera por conjunto de extranjeros entre los que se encuentran los demandantes y la menor en cuestión. Menor que viene sin ningún tipo de documentación acreditativa de su relación con aquellos, siendo así que la mayoría de las afirmaciones de la demanda, en este momento procesal, y sin perjuicio del resultado de las gestiones consulares que en la actualidad se están realizando, se basan en meras hipótesis, frente a los hechos probados y acreditados de prueba negativa de ADN de la demandante,inexistencia de procedimiento de adopción o kafala, irregularidad en la obtención de la menor, indicando que es en un contexto hospitalario, pero que se le facilitó siquiera la partida de nacimiento, ausencia total de familiar alguno de la menor que pudiera acreditar de forma fehaciente a través de declaración jurada la veracidad de lo expuesto por los demandantes, habiéndose limitado la parte actora a traer al procedimiento declaraciones juradas de vecinos.

De la documentación obrante en autos, en concreto del expediente administrativo resulta que tras la prueba negativa de ADN de la menor y la persona que a su llegada dijo ser su progenitora, los funcionarios de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, tras activar el protocolo 8/2014 sobre menores no acompañados, ponen a la menor a disposición del Servicio de Protección de Menores de Almería y solicitan su ingreso a un centro de acogida, según consta en oficio de 29 de octubre de 2021, siendo ingresada ese mismo día en el Centro de Atención Inmediata " DIRECCION001" de Almería con el nombre y apellido de María Inés. En fecha 22 de diciembre del presente, el Equipo de referencia de la menor elabora Hoja Valórame con una valoración global del nivel de gravedad de Desprotección Grave."

Y en efecto, de conformidad con lo expuesto en el Decreto 210/2018, de 20 de noviembre, por el que se regula el procedimiento de actuación ante situaciones de Riesgo y Desamparo de la infancia y adolescencia en Andalucía (SIMIA), en la Orden de 30 de julio de 2019 por la que se aprueba y publica el instrumento para la valoración de la gravedad de las situaciones de Riesgo, Desprotección y Desamparo de la infancia y adolescencia en Andalucía (VALÓRAME) y en la Orden de 30 de julio de 2019 por la que se aprueba el formulario normalizado de la Hoja de notificación de posibles situaciones de Riesgo y Desamparo de la infancia y adolescencia, se dictó la resolución administrativa frente a la que los actores se opusieron. Y es que, en efecto, ante las autoridades españolas y en particular, el Servicio de Protección de Menores que declaró el desamparo provisional y asumió la tutela, señala la juez a quo, nos encontramos con una menor que entró de forma ilegal acompañada por adultos cuya relación se acotó a menos de dos meses que estuvieron con Cruz Roja, sin que éstos hayan aportado material probatorio alguno que acredite la guarda o adopción legal de la menor en su país de origen en dicho momento, sin que tampoco fuese factible para la Entidad Pública en ese momento, constatar la existencia de una guarda de hecho en territorio español, que se ha centrado en el interés superior de una menor de corta edad en ese momento (4 años), adoptando una postura protectora de la misma, provisional, a la espera de obtener documentación que determine el vínculo entre las partes, estando pendiente también en dicho momento la tramitación ante el Consulado de Argelia.

Frente a estos pronunciamientos desestimatorios de la sentencia se alzan los recurrentes señalando, al hilo del motivo de recurso de apelación, error en la valoración de prueba, y poniendo de relieve nuevamente, que la administración demandada ignoró por completo otras medidas de protección menos perjudiciales para la menor y para su unidad familiar de origen, como pudiera ser la declaración de la situación de riesgo complementada con la adopción de medidas cautelares del artículo 158 CC. Al contrario, forzó una declaración de desamparo provisional sin la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello.

Hemos de reflejar que en efecto, dictada sentencia y estando en trámite de recurso de apelación, se dictó nueva resolución de 7 de julio de 2022 por el Presidente de la Comisión Provincial de Tutela y Guarda de Almería en la que se deja sin efecto la declaración de desamparo provisional y se acuerda el cese de las medidas de protección. La parte recurrente se opone a la carencia sobrevenida interesada por parte del Servicio Jurídico de la Junta de Andalucía, ello por entender que si se aprecia que existe una carencia sobrevenida del objeto de este proceso por la revocación del desamparo (después de más de ocho meses de separación y visitas de una hora al mes), no solo supone una flagrante vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y una grave inobservancia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto ( STC núm. 72/2009, de 23 de marzo), aportando a la Sección un informe psicológico (como los otros tantos que aporta la Administración al expediente estando vigente el desamparo) que evalúa los graves daños irreparables causados a la menor y apoya la tesis de esta parte acerca de la irregularidad de la retirada y posterior declaración de desamparo provisional/definitiva. Mediante auto de esta Sección de fecha 26 de enero de 2023, ya se pronunció esta Sala en el sentido de, además de denegar la practica de prueba solicitada en esta alzada (aportación de informe pericial de la menor) recoger en sus razonamientos jurídicos que el procedimiento continúa porque la recurrente insiste en el mantenimiento del procedimiento para conseguir un pronunciamiento de esta Sala de que la actuación de la Administración fue inadecuada. Se añade en el auto que: "Ello supone que la Sala deberá situarse en el momento de la adopción de la medida para atender a si, en efecto, la administración autonómica actuó indebidamente. Por lo cual, la prueba es doblemente inútil, porque no es objeto de enjuiciamiento lo que haya ocurrido tras la decisión de revocación." Frente al referido auto no se ha formulado recurso alguno por ninguna de las pares, ni por el Ministerio Fiscal ni tampoco por parte de la Consejería del Servicio de Protección de Menores de la JJ.AA.

SEGUNDO.- Por tanto, debemos situarnos en la resolución de fecha 22 diciembre de 2022, dictada por el Delegado Territorial de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de Almería por la que acuerda el inicio del procedimiento de desamparo. Entrando en el verdadero objeto de debate y en un supuesto error en la valoración de la prueba, en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos, documental( tanto el expediente administrativo como la aportada en el acto de la vista por los demandantes ) e interrogatorio de partes, siempre circunscrita a la situación anterior que motiva la resolución recurrida de desamparo provisional llegamos a una solución prácticamente coincidente con la resolución de instancia de confirmar la resolución administrativa de desamparo provisional con acogimiento residencial.

El análisis del presente recurso, ha de partir en todo caso, del interés de la menor que ha estado supervisado con intervención de la entidad pública competente desde su entrada irregular en España.

La Constitución Española en el articulo 39.2 establece como principio rector de la política social y económica, el que "los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos", lo que tiene como corolario, artículo 53.3, que su reconocimiento, respeto y protección, informará la "legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos", y proclama ( artículo 39.4) que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". Por su parte, el legislador ordinario configura las relaciones paterno-filiales en los arts. 108 y ss y 154 y ss del Código Civil como un entramado de derechos y deberes cuya "ratio" está constituida por la educación y formación integral del menor, para lo cual su art. 158 faculta a los órganos jurisdiccionales para adoptar, incluso de oficio, las medidas y disposiciones convenientes para proveer a las necesidades de los hijos, evitarles perjuicios o perturbaciones dañosas, y apartarles de un peligro.

Finalmente, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, se expresa con claridad que "primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" ( art. 2), que "los menores gozarán de los derechos que le reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna" ( art. 3 pfo. 1), y que "la presente Ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989" (art. 3 pfo. 2).En dicha sentencia de 23 de febrero de 2022 el Tribunal Supremo se refiere también a su sentencia de fecha 31 de julio de 2009, e indica que debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene el carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación del interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realiza en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor, y hagan posible su retorno a la familia natural, pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables el interés del menor,

El desamparo, como nos indica el art. 172.1.II CC, es la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. A tenor de lo dispuesto en el artículo 172 del Código Civil "se considera como situación de desamparo, la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material", de manera que el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica querida o no en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.

Y aún cuando se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de nuestra Constitución, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009, que sienta doctrina jurisprudencial en el siguiente sentido:

" A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

3- Bajo referidos parámetros en la revisión que comporta la alzada, no encontramos error valorativo alguno, ni resolución que se aparte del interés de esos 4 menores, ni prueba alguna sobre una verdadera alteración de circunstancias que aconsejen el retorno al núcleo familiar por mas que se aporte un contrato de arrendamiento de vivienda de los padres en otra localidad- Tijola-, cuando los propios documentos posteriores a la decisión provisional justifican la favorable evolución de los menores en todos los aspectos.

Como bien expresa la resolución de instancia, los informes sociales, médicos, educativos obrantes en el expediente administrativo de la menor, unido a la falta de respuesta por parte del Consulado de Argelia en España (sede en Alicante) y los documentos e informes elaborados por funcionarios asistenciales y sanitarios independientes y objetivos, como resalta la resolución de instancia, justifican ante la situación de desamparo, así como la adopción de medidas de protección que implicaba separar a una menor de tan corta edad de dos personas que no constituían su familia biológica, ni acreditaban ser guardadores o adoptantes, pues las medidas de menor intervención se habrían revelado insuficientes en ese momento, habiendo constituido por ello un acogimiento residencial de la menor, tomando además la Entidad Pública la precaución de mantener contacto con los actores en interés de la menor, hasta tanto en cuanto se recibió información por parte del Consulado argelino.

En definitiva y, sin perjuicio de las medidas posteriores que acordó la Entidad de Protección procede confirmar las medidas adoptadas que impugnan los actores, todo ello, con desestimación del recurso.

TERCERO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de los bienes en conflicto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación;