Sentencia Civil 807/2023 ...e del 2023

Última revisión
08/02/2024

Sentencia Civil 807/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 301/2023 de 05 de septiembre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 05 de Septiembre de 2023

Tribunal: AP Almería

Ponente: MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

Nº de sentencia: 807/2023

Núm. Cendoj: 04013370012023100840

Núm. Ecli: ES:APAL:2023:1436

Núm. Roj: SAP AL 1436:2023


Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0405342120210001690

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 301/2023

Negociado: C1

Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 558/2021

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE HUERCAL-OVERA

Apelante: Teodulfo y María Angeles

Procurador: MARIA DE LA LUZ ROJAS MENA y JUAN MARTINEZ RUIZ

Abogado: ALFONSO MARIA CARDENAS FRANCO y RAMON ALEMAN OCHOTORENA

Apelado: Teodulfo y María Angeles

Procurador: MARIA DE LA LUZ ROJAS MENA y JUAN MARTINEZ RUIZ

Abogado: ALFONSO MARIA CARDENAS FRANCO y RAMON ALEMAN OCHOTORENA

SENTENCIA Nº 807/23

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D.MAR GUILLEN SOCIAS

D. SALVADOR CALERO GARCIA

En la Ciudad de Almería a 5 de septiembre de 2023

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Huercal Overa , autos de Procedimiento de Guarda y Custodia 558/2021 instado por D. María Angeles frente a D. Teodulfo, se ha dictado sentencia de fecha 21 de octubre de 2022, cuyo Fallo dispone ;

Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta, por la Procuradora Dª María José Andreu Martínez, en representación de Dª María Angeles, frente a D. Teodulfo, representado por la Procuradora Dª María Luz de la Luz Rojas Mena, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la siguientes MEDIDAS PATERNO FILIALES Y ALIMENTARIAS respecto de la hija común de los litigantes, Azucena:

1ª).- Se otorga la GUARDA Y CUSTODIA de la hija común, Azucena, a su madre Dª María Angeles, determinándose que los progenitores continúe en el EJERCICIO CONJUNTO Y COMPARTIDO DE LA PATRIA POTESTAD. Este ejercicio conjunto de la PATRIA POTESTAD supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y, en caso de discrepancia resolverá el Juzgado, conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil , debiendo tomarse de común acuerdo aquellas decisiones iguales o similares a las referidas, a título indicativo, en los Fundamentos Jurídicos de esta resolución.

2ª).- No procede efectuar pronunciamiento sobre el USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR, al no haber sido objeto de pretensión por ninguna de las partes.

3ª).- En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS a favor de la hija común y del padre no custodio, se establece que el padre podrá estar en compañía de su hija menor, todo el tiempo que de mutuo acuerdo, en beneficio de su hija, puedan acordar los progenitores ( a través/ con la colaboración de sus letrados, y respetando en todo caso las medidas penales que pudiesen existir entra ellos), siendo deseable que dicho tiempo que mutuamente pudieran convenir, fuera el máximo para que la menor no se viera privada del contacto que ha venido manteniendo con el mismo.

A falta de acuerdo entre los progenitores, el padre estará en compañía de su hija menor de edad:

A En un primer período de TRES MESES , desde que se habilite el Servicio.

- PRIMER MES: En FINES DE SEMANA ALTERNOS ( 1º y 3º de cada mes), SIN PERNOCTA, los SÁBADOS y DOMINGOS, durante TRES HORAS, bajo mera supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar, que les sea asignado, entre las 10 y 13 horas, o en otro horario similar que pudieran fijarse por los citados profesionales de dicho Punto de Encuentro, previa conformidad de los progenitores.

Al final de ese período, se emitirá un Informe sobre el desarrollo de tales visitas, por los Profesionales del Punto de Encuentro Familiar.

Si el informe es positivo, se pasará a la Fase B, pero si es negativo, se prorrogará esta

primera fase, por otros TRES meses adicionales.

B En un segundo período de TRES MESES , desde que se habilite el Servicio

- En FINES DE SEMANA ALTERNOS ( 1º y 3º de cada mes), SIN PERNOCTA, los SÁBADOS y DOMINGOS, durante CUATRO HORAS, bajo mera supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar, que les sea asignado, entre las 10 y 14 horas, o en otros horarios similares que pudieran fijarse por los profesionales de dicho Punto de Encuentro, previa conformidad de los progenitores, en el que la primera y última medias horas, deberán celebrarse en el Punto de Encuentro, pero en las TRES horas centrales podrá el padre ausentarse del mismo con la menor, debiendo remitirse informes trimestrales al Juzgado, del desarrollo de tales visitas.

- Durante los SEIS MESES ANTERIORES, en los períodos correspondientes a las VACACIONES ESCOLARES de verano, Navidad y Semana Santa, se mantendrá el mismo régimen de visitas fijado en los párrafos precedentes, salvo acuerdos de otra índole que pudieran pactar los progenitores ( a través/ con la colaboración de sus letrados, y respetando en todo caso las medidas penales que pudiesen existir entra ellos).

D) A partir del final de los SEIS MESES de los períodos anteriores, y si el régimen de visitas, se ha desarrollado con normalidad, el régimen pasará a ser de FINES DE SEMANA ALTERNOS ( 1º y 3º de cada mes), CON PERNOCTA, con entregas y recogidas de la menor, en el Punto de Encuentro Familiar, desde el SÁBADO a las 10 horas , hasta el DOMINGO a las 20 horas.

- En los períodos vacacionales escolares, se efectuará mediante el régimen por mitad de dichos períodos, efectuándose la entrega y recogida de la menor a través del Punto

de Encuentro Familiar.

Los períodos serán los siguientes:

- En las vacaciones de VERANO, se repartirán en cuatro períodos iguales, correspondiendo a las cuatro quincenas de los meses de julio y agosto, de forma que la menor pasará alternativamente DOS períodos con cada progenitor, uno del mes de julio y otro de agosto, alternándose cada año los períodos, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, pudiendo ser efectuadas las entregas y recogidas a través del Punto de Encuentro Familiar que tengan asignado, salvo que las partes convengan algún otro sistema ( a través/ con la colaboración de sus letrados, y respetando en todo caso las medidas penales que pudiesen existir entre ellos).

- En NAVIDAD, el primer período comprenderá desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones a las 10 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12 horas, y el segundo período desde el 31 de diciembre a las 12 horas hasta el día anterior a la reanudación de las clases, a las 20 horas, si bien, el día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda tener a la menor en ese período, podrá tener a su hija desde las 16 horas hasta las 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio del progenitor que le corresponda ese período, pudiendo ser efectuadas las entregas y recogidas a través del Punto de Encuentro Familiar que tengan asignado, salvo que las partes convengan algún otro sistema ( a través/ con la colaboración de sus letrados, y respetando en todo caso las medidas penales que pudiesen existir entra ellos).

- En SEMANA SANTA, el primer período comprenderá desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones a las 10 horas, hasta el Miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo período desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el día anterior a la reanudación de las mclases, a las 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio del progenitor que le corresponda ese período, pudiendo ser efectuadas las entregas y recogidas a través del Punto de Encuentro Familiar que tengan asignado, salvo que las partes convengan algún otro sistema. Todo ello respetando las medidas de prohibición entre los progenitores que pudieran existir.

- El régimen precedente se establece, sin perjuicio del derecho de los progenitores de pactar ACUERDOS PARCIALES en distintos aspectos, a través de los Profesionales del Punto de Encuentro Familiar, y también del derecho pedir la Modificación de tal régimen, en el correspondiente procedimiento Judicial de Modificación de Medidas Definitivas, en caso de que la evolución de las visitas sea tan favorable que así lo aconseje.

4ª).- Se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS en favor de la hija común Azucena, a abonar por su progenitor D. Teodulfo, con efectos de la fecha interposición de la demanda, de CIENTO CINCUENTA (150) Euros mensuales, que se abonará, por mensualidades adelantadas, durante los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe o tenga designada la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, cada 1º de enero, en proporción a las variaciones que experimenten el índice de precios al consumo (IPC), que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera revisión en el 1º de enero de 2023.

5ª).- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que pudieran generarse por razón de la educación, o atención sanitaria de la hija común, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, previo acuerdo sobre su necesidad y conveniencia, y siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación.

El progenitor que proyecte la realización del gasto deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento, que se entenderá prestado tácitamente si en el plazo de diez días naturales siguientes al requerimiento no mostrare de forma expresa y fehaciente su oposición.

Si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente, el progenitor que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

6ª).- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. María Angeles y de D. Teodulfo, se interpusieron recursos de apelación, respectivamente, al que se opusieron de contrario. El ministerio Fiscal se opuso a sendos recursos, solicitando la confirmación de la sentencia.

Tras lo cual, los autos fueron remitidos a este Tribunal, donde seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, el día 5 de septiembre de 2023.

En este recurso, las partes han solicitado medios de prueba en la segunda instancia mediante la presentación de sus respectivos recursos y contestaciones a los recursos, admitidos parcialmente mediante auto de 2 de mayo de 2023.

En fecha 1 de septiembre de 2023, pendiente ya unicamente para la deliberación y fallo, se ha presentado nuevo escrito con solicitud de nuevas pruebas y documentos por parte del progenitor, del que por via urgente se ha dado traslado a la parte contraria. Estos son;

-Demanda presentada el 11 de abril de 2023 de medidas urgentes, por las que solicita la urgente atribución en exclusiva de la custodia de la menor al padre , así como la patria potestad, regimen de visitas a la madre en el punto de encuentro famliar y se deje sin efecto la pensión por alimentos a cargo del padre. Incluye informes del PEF y documentos ya existentes en este procedimiento , y dos nuevos Infornmes del Punto de Encuentro Familiar de 17 y 26 de marzo de 2023, relativos al incumplimiento de la segunda fase del regimen de visitas establecido en sentencia.

-Decreto dictado por el Juzgado 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Huercal-Overa en fecha 18/05/2023 admitiendo a trámite.

-recurso de reposición interpuesto frente a dicho decreto

-diligencia de ordenación de fecha 12 de julio de 2023 teniendo por impugnado el recurso de reposición y suspendiendo el señalamiento..

-

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento D. María Angeles solicitaba la custodia exclusiva de la menor Azucena nacida el NUM000 de 2016, pensión por alimentos de 400 € mensuales a cargo del padre D. Teodulfo, y suspensión del . Régimen de visitas con el padre D. Teodulfo.

Por su parte el progenitor demandado solicitaba inicialmente la custodia exclusiva de la menor, modificado en la vista a un régimen de visitas progresivo hasta su custodia exclusiva, y ; pensión por alimentos a cargo de la progenitora de 200 € mensuales.

El Ministerio Fiscal solicitó la custodia de la menor a la madre sin perjuicio de la paria potestad compartida, y una pensión por alimentos de 200 € mensuales, a cargo del padre, manteniendo el régimen de visitas acordado en el auto de Medidas Provisionales de 24 de enero de 2022.

La sentencia recurrida atribuye la custodia a la madre, pensión por alimentos de 150 € mensuales a cargo del padre, y un régimen de visitas con el padre progresivo, detallado en el primer hecho de esta resolución (primeros seis meses sin pernocta y a partir del sexto mes, fines de semana alternos con pernocta y mitad de vacaciones escolares).

En el recurso el progenitor, pide que se revoque la sentencia y se atribuya la custodia al padre con el régimen progresivo solicitado en la vista y una pensión alimenticia de 200 € a cargo de la madre. Alega en síntesis; infracción del principio favor filii , articulo 91 y 92 del CC y errónea valoración de la prueba.

Subsidiariamente de persistir el régimen custodia mono-parental a la madre, se amplíen las estancias de la menor con el padre en regimen de vacaciones (totalidad de las vacaciones de Semana Santa y tres cuartas partes de las vacaciones de verano.(desde que finaliza el curso escolar hasta el 10 de agosto con el padre y el resto hasta el inicio del curso escolar con la madre). Todo ello con base el prioritario interés del menor y el grave conflicto de lealtades que presenta la menor, consecuencia del comportamiento de la madre que ha obstaculizado las relaciones padre e hija.

La progenitora D. María Angeles , en su dilatado recurso plagado de reproducciones de documentos, reitera la supresión del régimen de visitas para el padre no custodio, que la pensión alimenticia de alimentos se eleve de 150 € a 400 € mensuales, así como la improcedencia de la devolución de alimentos ya percibidos (con respecto a los 200 € mensuales que se venían sufragando hasta el dictado de la sentencia que los reduce a 150 € mes).

Los motivos alegados son; error en la apreciación de la prueba e infracción del principio favor filio sobre la supresión del régimen de visitas del padre por las siguientes circunstancias; existencia de causa penal por violencia de genero, pendiente de resolución, aunque se haya sobreseído por resolución de esta AP. patologia psiquiatrica del progenitor.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los recursos en esta resolución, acordamos la admisión de los medios de prueba propuestos consistentes en los informes del Punto de Encuentro Familiar de 17 y 26 de marzo de 2023, por ser hechos nuevos y afectar al fondo de ésta resolución, con sujeción al artículo 752 de la LEC.

El resto de los aportados no se admiten. Se trata de una demanda de medidas urgentes del artículo 158 del CC que interesa el cambio de custodia a favor del progenitor, que se encuentra sub-juidice y pendiente de vista resolución que persigue un resultado similar a lo interesado en este procedimiento . En la demanda del artículo 158 se da cuenta de las incidencias sobre el incumplimiento del regimen a los meses de marzo y abril de 2023), junto con otros documentos e informes del PEF anteriores ya obrantes en este procedimiento, que no justifican su incorporación, por ser repetitivos .

TERCERO-Seguidamente se resuelven sendos recursos, adelantando ya de inicio, que los razonamientos en un recurso pueden y deben afectar al otro, dada la intima conexión del debate sobre la menor y su custodia.

A modo preliminar, los elementos esenciales a tener en cuenta, son;

- La pareja vivía en Cáceres. La ruptura definitiva se produce tras una corta relación de convivencia, cuando la menor contaba dos años de edad, aunque la relación devino intermitente y anomala, a partir de los cinco meses de edad de Azucena.

-.Desde entonces la progenitora se erige en su cuidadora principal, dado que traslada su residencia a DIRECCION000, Almeria , donde la menor ha sido escolarizada. Ambas residen en la vivienda de sus padres (de la progenitora) ; una casa con jardín amplia.

La progenitora trabaja en jornada continua de 9 a 16.00 horas y cobra una nomina de unos 1.125 a 1.200 € aproximadamente.

El padre, reside en Madrid , junto a su madre octogenaria , y trabaja como funcionario. Percibe una nomina de unos 1.735 € mensuales. Sufraga un préstamo hipotecario de 465 € mensuales de cuota, próximo a extinguir.

Los gastos de alimentos de la menor, son los propios de su edad. Y como cita la estudiada sentencia, pese al relato de la madre sobre sus actividades extraescolares que también se insertan en el informe psico social, nada se acredita en el procedimiento. Ninguna prueba documental se aporta al respecto; dado que la esencial vertida en este procedimiento esta centrada, en el abierto y conflictivo debate sobre la custodia de la menor y la problemática del regimen de visitas con el padre, cercenado en su desarrollo.

El debate de este recurso debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil , la Ley de Protección Jurídica del Menor, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el derecho crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Este criterio prioritario debe ser ponderado en cada caso concreto, en relación con las circunstancias que concurren, atendiendo principalmente al alejamiento del menor de cualquier género de riesgo o peligro, el aseguramiento de su estabilidad emocional, social y personal y el mantenimiento de los vínculos con sus progenitores.

En esta línea, entre otras muchas, la S.T.S. 17-9- 1996, declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él. Vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 ( RCL 1996, 145 ) que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, como apuntó la STS 23-2- 1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor; y de análogo tenor la STS 17-7-1995 en interpretación de los artículos 92 y 94 CC , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

Nos encontramos con una menor de edad nacido en el año 2016, que ha convivido, casi exclusivamente con la progenitora, que reside en la provincia de Almeria , a 500 km de distancia de la residencia del padre.

Es habitual que en los primeros años o los hijos queden bajo la custodia de la madre, por los especiales vínculos que comporta la maternidad, lactancia materna etc. Ahora bien, transcurrido un periodo prudencial, sino hay circunstancias que lo desaconsejen y la proximidad de las residencias de los progenitores lo permite, el regimen debe ser el de custodia compartida, y; en ultimo caso de custodia exclusiva, estableciendo en este caso, un regimen de visitas del progenitor/a no custodia que permite estrechar los lazos de cariño y afecto , e impida la desvinculación de la relación paterno filial tan importante en los primeros años de vida.

Dicho esto pasamos a examinar los recursos interpuestos por sendos progenitores.

RECURSO DE D. María Angeles.

Supresión del regimen de visitas al padre

Los dos argumentos base que desarrolla la progenitora en su recurso en aplicación del principio favor filli (prioritario interés de la menor en las resoluciones sobre la custodia) son:

1) La existencia de causa penal abierta con el progenitor, y orden de alejamiento, que reconoce ha quedado sin efecto.

2) Los problemas mentales o psíquicos del padre.

3)Los problemas físicos de la menor, consecuencia de sus estancias con el padre; eneurisis y dermatitis atópica, depresión , llantos y en definitiva la negativa de la menor a estar con su padre, ni siquiera en el punto de encuentro familiar , aflorando estos síntomas con ocasión de estas visitas de la menor, que hoy cuenta 6 años de edad.

1.-Con relación a la causa penal

Ha sido sobresabida por auto de 26-1-2022 (Diligencias Urgentes y Juicio Rapido 57/2021 del Juzgado Mixto Nº 3 de Huercal Overa Nº 3, ratificado por la Audiencia Provincial (sección 3ª) mediante auto de 10 de noviembre de 2022.

Cumplida la pena, el ultimo obstáculo legal penal que impedía un sistema normalizado con la menor, ha desaparecido. No obstante, tanto en el informe psicosocial como en los razonamientos de la sentencia recurrida que compartimos , ya se advierte , que no había riesgo alguno para la menor, que justificara la supresión absoluta de las comunicaciones del padre con la hija, como sigue pretendiendo la progenitora.

En este apartado del recurso, la parte apelante, intenta cuestionar la corrección del auto de sobreseimiento de la causa penal, y con ello volver a examinar en este proceso de naturaleza civil, si concurren indicadores de maltrato del Sr. Teodulfo hacia la Sra. María Angeles.

Debemos recordar los efectos en la jurisdicción civil, de la cosa juzgada penal, pues una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no es posible someter nuevamente a enjuiciamiento unos hechos que fueron ya objeto de un proceso anterior resuelto en firme (efectos materiales), en el que se rechazaba la comisión de un posible delito de maltrato habitual hacia la progenitora.

La doctrina jurisprudencial relativa a la extensión de los efectos vinculantes que para los tribunales del orden civil se derivan de las sentencias penales firmes, como recuerda la Sentencia de 11 de septiembre de 2007 ( RJ 2007, 4965) , " se produce respecto de aquellas declaraciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo de delito, que se refiere y castiga ( sentencias de 10 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 10132 ] y 15 de mayo de 2004 SIC), e incluso en las de carácter absolutorio cuando se declara la inexistencia del hecho del que nace la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito o cuando se declara expresamente que una persona determinada no ha sido autor del hecho ( sentencias de 28 de noviembre de 1992 [ RJ 1992, 9448 ] y 15 de mayo de 2004 , entre otras); debiéndose de tener en cuenta que toda Sentencia firme, aunque no produzca los efectos de cosa juzgada, genera otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el consistente en constituir la misma, en un ulterior proceso, medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en cuanto hubieran sido determinantes de su parte dispositiva ( sentencias de 3 de noviembre de 1993 [ RJ 1993 , 8962] , 27 de mayo de 2003 [ RJ 2003, 3930 ] y 6 de octubre de 2006 [ RJ 2006, 8700] ), lo que es consecuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su labor de intérprete de la Constitución española (así, en la sentencia 34/2003, de 25 de febrero [ RTC 2003, 34] , y las que en ella se citan), según la cual son contrarios al principio de seguridad jurídica (unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado) y al derecho a la tutela judicial efectiva (integrado también por la expectativa legítima de obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia) los pronunciamientos contradictorios de distintos órganos judiciales". En suma, la falta de vinculación del juez civil a la resultancia probatoria del previo proceso penal no puede comportar, no obstante, como pretende el recurrente, la imposibilidad de alcanzarse en ambas jurisdicciones las mismas conclusiones probatorias, como ocurrió en el presente caso."

En cuanto a la supuesta vulneración de la orden de alejamiento, ya cesada y la denuncia por hechos ocurridos en el PEF el dia 15 de octubre; nada aportan, pues no parecen sino ser fruto de las persistentes interferencias de la madre y su falta de colaboración para promover el encuentro entre la menor y el progenitor en uno de los muchas visitas frustradas en el PEF como se verá.

2.- Con relación a los problemas psíquicos del progenitor, no concurre ninguna patología crónica grave ni relevante que impida estar con su hija.

El progenitor reconoce que esta en tratamiento psicológico y psiquiátrico y que tiene problemas de salud mental (ver informe psico social) , toma habitualmente ribotril (benzodiazepina) sertralina (antidepresivo) y noctamil. Los sintomas que presenta son los de un trastorno adaptativo, depresión y malestar psíquico (hipotimia), provocados por causas exogenas; ruptura de la pareja, fallecimiento del padre, distanciamiento de la hija y cambio de puesto laboral.

Todo ellos justifican una patología que no es grave, de la que se esta tratando y que , no conllevan ningun peligro para la salud fisica y mental de la menor, ni que incida de forma negativa en el desarrollo de su personalidad. Y menos que tengan la suficiente gravedad para suprimir cualquier régimen de visitas y contacto de la menor con el padre, aun a pesar de que pueda tener antecedentes previos a las causas exogenas expresadas como se apunta en el recurso y , que la progenitora apelante trata de probar y maximizar.

El informe de seguimiento en el Servicio Madrileño de Salud emitido el 5 de septiembre de 2022,indica ... "está en seguimiento clínico desde mano de 2017 ... Desde entonces ha venido presentando sintomatología compatible con Trastorno Ádaptativo de índole ansioso-depresivo coincidente con distintos factores estresantes y situaciones vitales como: mudanza a Madrid en 2017, cambio de puesto laboral, fallecimiento de su padre en verano de 2.017 ... Durante el seguimiento clínico no he observado en él comportamientos psicopatológicos que sugieran patologías distintas ... Tampoco he observado en estos años de seguimiento, síntomas ni conductas de carácter agresivo de ningún tipo... En la actualidad se encuentra estable, realizando su trabajo habitual y llevando a cabo las tareas de cuidador principal de su madre... es capaz de mantener una relación paterno-filial con su hjja pudiendo hacerse cargo de las labores propias de su crianza..."

Todo lo contrario, es el fuerte conflicto de lealtades al que se ha visto sometida y el distanciamiento físico e inevitablemente afectivo con el progenitor, lo que incidirá de forma muy negativa en el desarrollo de su personalidad.

En especial, resultan muy llamativos el ultimo informe del PEF con motivo de las visitas de los meses de noviembre y diciembre de 2022 , en el que claramente se advierte que el comportamiento negativo de la madre, dificulta que la menor pueda interactuar de forma fluida con su padre y abuela paterna.

3.- Con relación a los problemas físicos y psíquicos de la menor (eneurisis y dermatitis atópica), debemos tener en cuenta queš;

Los problemas y síntomas que presenta la menor, son consecuencia del estrés producido por el conflicto de lealtades al que se encuentra sometida . Y la principal cuidadora casi exclusiva de Azucena desde la ruptura , es la progenitora.

Luego las consecuencias de sufrir este estrés y síntomas ( eneurisis y de agravación de la dermatitis atópica) solo pueden tener su origen en el comportamiento de la progenitora, que no ha sabido preservar a la menor del fuerte conflicto que ella mantiene con el progenitor, y ha proyectado sobre la menor; miedos e inseguridades de su propia experiencia. De esta forma la menor rechaza la figura del padre, sin una causa real subyacente, y llora y se niega a verle al inicio de las visitas s. Todo lo mas que alcanzo a explicar la progenitora al finalizar su declaración, es que si ella no estaba presenta , no podía proteger a la menor de los comportamientos explosivos y de ira del padre; que en todo caso, serian las experiencias vividas por la propia progenitora.

El informe objetivo e imparcial de las profesionales del Equipo Psicosocial es muy claro y elocuente y dice;

Se constata que la progenitora conoce a la hija y las necesidades que requiere en su día a día, aunque se observan contradicciones en su relato, refiriendo, por una parte, que no desea que la hija vea a su padre y por otro lado, que se está cumpliendo el régimen de visitas, justificando el incumplimiento en el deseo de su hija. Igualmente reconoce que su bija se llevaba bien con la abuela paterna, para en la misma respuesta, comenta que tampoco se porta bien con su hija.

Haciendo partícipes a los hijos de todo el conflicto, grabándolos haciéndoles interrogatorios e instrumentalizándolos en su propio beneficio. Lo que se considera una conducta negligente y un grave factor de riesgo psicológico para los menores.

Por otro lado, se detectan interferencias parentales, haciéndole participe a la hija del conflicto e instrumentándola en su propio beneficio, impidiendo y boicoteando la relación paternofilial, acudiendo a numerosas consultas médicas, en las que la menor escucha de la boca de su madre, la supuesta sintomatología que presenta justo después de su encuentro con sü padre.

Se está provocando una desvinculación afectiva con su progenitor y familia extensa paterna (abuela paterna). Esta desvinculación se considera un factor de riesgo grave, que entorpece el adecuado desarrollo psico-emocional de los. Menores.

Comportamientos que se constatan por las tecnicos del PEF respecto al cumplimiento del regimen de visitas progresivo establecido en auto de 24 de enero de 2022 de Medidas Cautelares (visitas entre los meses de abril y mayo de 2022).

En cuanto al informe psico social, es cuestionado en el recurso, cuando es el único informe integral y completo, elaborado por profesionales objetivos e imparciales, sobre todos los miembros de la extinta unidad familiar. Informes que quedan totalmente corroborados por las apreciaciones de las profesionales que intervienen en el Punto de Encuentro Familiar. Y, la apelante pretende anteponer, sin éxito en esta resolución, los informes privados, parciales e incompletos, con sustento en parte, en el contenido de unos informes, que no se han admitido en el procedimiento por extemporáneos (ver la grabación del Juicio y auto de admisión de pruebas de esta sala de 2 de mao de 2023)

Las profesionales del PEF indican al respecto en aquellos informes al igual que el informe psico social, que; la actitud de la progenitora custodia no facilita que la menor entre y permanezca en el Punto de Encuentro, por lo que tal situación hace inviable la intervención del Equipo Técnico, orientada al adecuado desarrollo del régimen de visitas establecido judicialmente, para lo que se requiere la colaboración e implicación de ambas partes.

Por lo tanto,es el comportamiento obstaculizar de la madre el que no permite normalizar la relación padre e hija, de manera que es del todo improcedente acceder a la

la supresión del régimen de visitas postulada por la progenitora, carente de un sustrato probatorio solido objetivo e imparcial .

Pensión por alimentos de 150 € a 400 € mensuales soliciada por la madre

La progenitora es Licenciada en Derecho. Su trayectoria laboral ha versado en el ámbito de la administración pública, aunque al inicio de comentar su andadura laboral trabajo en una marisqueria durante un corto periodo de tiempo. Posteriormente, obtuvo un empleo en la Diputación de Granada como administrativo, en el Ayuntamiento de DIRECCION001 en Cáceres hasta el 2001 y en DIRECCION002 (Toledo) donde ha estado durante 14 años, de secretaria interventora de ayuntamiento.

Actualmente, se encuentra empleada corno auxiliar administrativo en el Ayuntamiento de DIRECCION000 desde mediados de octubre de 2021, donde ostenta un contrato como interina. Su jornada laboral es de 9:00 a 16: 20 de lunes a viernes.

Los ingresos con los que cuenta oscilan los 1.100 a 1.200 € aproximados.

La progenitora reside en el domicilio familiar (casa con jardín amplia) con sus padres y hermano de unos 50 años.

El progenitor es Licenciado en Económicas, ha trabajado como funcionario, ha sido perito contable del TSJ de Extremadura durante 7 años. En 2017, comienza a trabajar en el DIRECCION003, en el departamento de patrocinio. Y actualmente, se encuentra en el Ministerio para la transición ecológica y el reto demográfico, dentro de la Dirección General del Agua, para ejercer funciones de técnico economista. Es personal laboral fijo de la administración. En jornada de 8:00 a 15:30, de lunes a viernes con posibilidades de tele-trabajar 3 días a la semana, lo que le confiere una amplia flexibilidad horaria.

Sus ingresos oscilan en torno a los 1.730 euros mensuales en concepto de salario. Reside junto a su madre en el domicilio familiar, y abona una cuotas hipotecarias en torno a 400 € mensuales Es hijo unico , no cuenta con una red de apoyo familiar salvo su madre , de quien recibe apoyo incondicional ,(según se dice en el informe psico social) , al tiempo que es su cuidador principal.

Teniendo en cuenta que es el progenitor el que debe afrontar los gastos de desplazamiento y alojamiento desde Madrid hasta DIRECCION000 para estar con su hija los fines de semana alternos; que la progenitora no ha acreditado cuales sean los gastos que repercuten en un mayor incremento de los alimentos solicitados, el diferente coste de la vida en Madrid y el pueblo de DIRECCION000 donde residen madre e hija, asi como que los dos cónyuges perciben salarios muy similares , debemos confirmar los establecidos en la resolución judicial de 150 € mensuales. Los indices orientadores facilitados por el Consejo General del Poder Judicial sirven a titulo orientador, debiendo descender a las circunstancias del caso concreto es decir a las expuestas en ésta resolución, que en esta caso, valoradas por el Juzgador, nos parecen del todo acertadas.

3.- Devolución de los alimentos ya percibidos.

El auto de Medidas Provisionales de24 de enero de 2022, establecía una pensión por alimentos de 200 € mensuales que la sentencia reduce a 150 € mensuales, sin perjuicio de su actualización. La progenitora interesa que no se devuelvan los ya percibidos

Decir al respecto, que por la propia naturaleza y concepto de alimentos no se autoriza la devolución de los ya percibidos.

La STS de 26 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2035) , Rec. n° 1088/2013 , tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que " cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y s erá solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" Doctrin que se asiente en el artículo 106 del CC y 774.5 de la LEC .

En consecuencia, los alimentos desde la primera resolución judicial que los acuerda, tienen efecto retroactivo desde la interposición de la demanda. Las modificaciones que sobrevengan en resoluciones judiciales posteriores, produciran efecto desde la fecha en que se dicten.

RECURSO DEL PROGENITOR.

1.- Custodia exclusiva

El Sr. Casimiro solicitaba la custodia exclusiva de la menor , matizada en la vista por un regimen de visitas progresivo hasta alcanzar la custodia monoparental.

El recurso debe ser desestimado.

La menor, presenta un fuerte conflicto de lealtades que le obliga a posicionarse a favor de la madre . Pero al margen de ello, se encuentra feliz en su actual entorno con la madre y su familia extensa con la que convive desde temprana edad .

Es la progenitora la que ha sido y sigue siendo su cuidadora personal, cuenta con una red de apoyo extensa, a diferencia del progenitor y es con quien mantiene los principales lazos de afecto, aunque no quiere perder los del padre Un cambio de custodia , aun paulatino, no es aconsejable de momento. Ahora bien, lo que debe revertirse es la falta de cumplimiento del regimen de visitas amplio a favor del padre.

De forma que, aunque mantenemos la decisión de custodia a favor de la madre, esta queda condicionada a que no persista el comportamiento negativo y obstaculizador de la madre, puesto de manifiesto en el PEF, en el seguimiento de las ultimas visitas de los meses de noviembre y diciembre de 2022 entre otros muchos.

De persistir este comportamiento de la progenitora, ademas de ampliarse el regimen de visitas al padre que se estimará en esta resolución, deberá optarse por un cambio de custodia, para evitar la definitiva y lamentable desvinculación afectiva de la menor Azucena con su padre. Para el caso de que esto se produzca, aconsejamos que el cambio de custodia coincida con el inicio del curso escolar .

2.-S obre la ampliación de las estancia de la menor con el padre.

Cita el informe psicosocial en su apartado conclusiones que ;

-No se detectan, en el momento de la Exploración Psicosocial, factores ni indicadores de riesgo Psicológico ni Social que pudiera hacer pensar que la menor pudiera estar en una situación de vulnerabilidad en compañía de su progenitor (igualmente lo descartan los informes médicos revisados)

-En el caso de la progenitora, se detectan graves interferencias parentales, la menor participa de un conflicto de lealtades posicionándose del lado de la madre, evitando hablar de su padre. Aunque cuando consigue relajarse cuenta situaciones alegres vividas con su progenitor .

- El incumplimiento del régimen establecido en las visitas sin justificación alguna, no solo vulnera un derecho fundamental del menor, sino que puede producir en los hijos consecuencias negativas en su desarrollo emocional y afectivo.

-Por tanto y valorando exhaustivamente el caso que nos ocupa, RECOMENDAMOS que se facilite el contacto paterno-filial de cara a garantizar y fortalecer el equilibrio emocional de la menor y se restituya de manera inmediata el régimen de visitas.

Ya hemos expuesto los condicionantes del mantenimiento de la custodia monoparental a la progenitora. Y que de persistir el incumplimiento del regimen de visitas por causa de la proyección negativa a la menor de la figura paterna y su entorno, por parte de la Sra. María Angeles, puede producirse el cambio de custodia.

Y dado que en este procedimiento se han constatado estas dificultades, consideramos que , es conveniente y positivo, para fortalecer los vínculos de forma natural con el padre, sin interferencias de la progenitora, ampliar el régimen de visitas solicitado por el padre, durante las vacaciones, de forma que corresponda al padre estar en compañía de la menor, la totalidad de las vacaciones de Semana Santa, y las dos terceras partes del periodo estival, desde que la menor finalice el curso escolar, hasta el 10 de agosto, y el resto hasta el inicio del curso escolar con la madre.

En lo demás se mantiene el regimen de visitas y estancias establecido en la sentencia apelada, incluidas las recogidas y entregas de la menor en el PEF; no por razón de la medidas penales y orden de alejamiento que han cesado, sino para velar por el cumplimiento adecuado del regimen de visitas y estancias establecido en la sentencia de primera instancia con las modificaciones que se acaban de exponer. Por ello, el Punto de Encuentro Familiar deberá informar , de las incidencias que puedan presentarse en su cumplimiento, a fin de que, si llega el caso se retira la custodia de la menor a la madre.

Todo lo cual conlleva la estimación parcial del recurso

TERCERO.-No procede expresa imposición de las costas procesales, habida cuenta la materia que nos ocupa

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por D. María Angeles frente a la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2022 dictada en el proceso de regulacion de medidas paterno filiales 558/2021.

Sin imposición de costas en esta instancia.

Que ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación formulado por D. Teodulfo, frente a la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2022 dictada en el proceso de regulación de medidas paterno filiales 558/2021. Confirmamos lo expuesto en la citada resolucion, a excepción del regimen de estancias del padre con la menor, durante las vacaciones escolares que se amplia de la forma siguiente:

En las vacaciones de VERANO, se repartirán en dos periodos.

El primer periodo desde que finalice el curso escolar hasta el 10 de agosto, corresponde al progenitor, de forma que la menor pasará las vacaciones con el padre hasta el 10 de agosto, dia que la entregara a la madre.

El segundo periodo desde el dia de la entrega de la menor hasta el inicio del curso escolar corresponderá a la progenitora.

- Las vacaciones de Semana Santa, la menor las pasara integramente con el progenitor, desde que finalice las clases hasta el dia anterior al inicio del curso, en que el padre deberá reintegrarla al domicilio materno en DIRECCION000 , Almeria

-Las entregas y recogidas de la menor, seguirán haciéndose a traves del Punto de Encuentro Familiar, para velar por el cumplimiento del régimen de visitas y estancias dispuesto en esta resolución y la de primera instancia en lo no modificado, documentandose en sus informes, las incidencias que puedan resultar , a fin de dar cuenta en su caso al Ministerio Fiscal, en su caso para instar la modificación de medidas y sistema de custodia , si la progenitora persiste en su falta de colaboración, en los encuentros de la menor con su padre.

Sin imposición de costas en esta instancia.

Se admiten los medios de prueba presentados por el progenitor. Consistentes en los informes del PEF de 17 y 26 de marzo de 2023.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.

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