Del escrito de recurso, se dio el preceptivo traslado al Ministerio fiscal, habiendo presentado escrito de oposición interesando se desestime el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida y en los mismo términos se pronunció el demandante.
Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª María José Rivas Velasco que expresa la opinión de la Sala.
PRIMERO.- Antecedentes relevantes.
1.- La sentencia de instancia estima la petición de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil catorce, en la que se acordó, entre otros extremos, aprobar el convenio regulador suscrito por las partes modificadas por sentencia de fecha 31 de Julio de 2.017, en concreto la relativa al régimen de guarda y custodia del hijo menor, solicitando se confiase al padre, así como las demás medidas derivadas de dicho pronunciamiento. Basa la decisión fundamentalmente en la prueba documental aportada a las actuaciones consistente en resoluciones judiciales, absolutorias del demandante, y medida cautelar de alejamiento de la madre respecto del menor, así como en el hecho que a raíz de la intervención de la Guardia Civil, el menor fue entregado al padre adoptándose la medida cautelar de alejamiento respecto de la madre, sin que el niño se hubiese relacionado con el padre durante más de dos años, cambiando de colegio a este, concluyendo que no es el entorno materno el más adecuado para garantizar el bienestar del menor.
2.- Tras aducir que se han solicitado en tres ocasiones la modificación de las medidas adoptadas, afirmando la presencia de denuncias al padre por maltrato al menor, denuncia a la pareja del mismo el 21 de marzo de 2022 por maltrato, así como una querella interpuesta a tal efecto, imputándole incumplimiento del régimen de visitas e impago de alimentos, en resumen, del texto se extrae que el recurrente considera como motivo de apelación error en la valoración de la prueba practicada.
4.- El Ministerio Fiscal y el demandante, se opone a la pretensión deducida de adverso.
SEGUNDO.- Modificación de medidas adoptadas en sentencia.
1.-A los efectos de la resolución del presente, se ha de recordar que al respecto de la modificación de medidas acordadas previamente en sentencia de divorcio dijimos en la sentencia número 43/2022 de 18 de enero: Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil , cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC . Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.
2.- La situación que presenta el hijo común, tal y como relata la sentencia de instancia, precisa de una atención que, como recoge la misma, justifica el cambio de la medida adoptada. Y ello en tanto que, como se desprende de la documentación aportada, la alta litigiosidad mantenida por las partes formulando denuncias sobre incumplimiento de medidas, que, en la mayoría de ocasiones han terminado en sobreseimiento, necesariamente está afectando a la estabilidad del niño. La apelante no aportó prueba alguna que desvirtúe la que fue tenida en consideración por la magistrada para la adopción de la decisión ahora combatida. No se aprecia en esta, irrazonalidad alguna en el proceso deductivo que concluyó con el cambio de medidas, más bien al contrario, la acreditación de la situación de absentismo escolar del niño habiéndose iniciado por parte del Colegio DIRECCION001, protocolo a tal efecto, en el periodo que discurre entre el 8 de octubre de 2018 y el 22 de noviembre de dicho año, situación que se mantiene desde noviembre de 2019 a febrero de 2020, llegando a faltar 16 días en un mismo mes (enero 2020) que se encontraba bajo la custodia materna, denota una total despreocupación por el desarrollo emocional e intelectual del niño, ya que el entorno escolar, profesores, alumnos y personal auxiliar, forman parte necesaria no solo del proceso de aprendizaje sino de socialización y de evolución personal, provocando tal ausencia un desapego con la institución escolar que priva injustificadamente al niño de la posibilidad de acceder a habilidades, valores, actitudes y conocimientos que le permitan llevar una vida sana y plena, tomar decisiones informadas, limitando y condicionando con ello, incluso, desde una edad temprana las expectativas de acceso al mercado laboral.
3.- Los datos anteriores son suficientes a juicio de esta sala, para provocar el cambio de las medidas adoptadas respecto del niño, a los que se añaden los procedimientos penales en los que se encuentra implicada la madre, que, si bien respecto del delito de abandono, resultó absuelta penalmente, sin embargo la falta de reproche penal no afecta al reproche civil que supone el hecho de haber dejado al niño solo en el inmueble como se indica en la resolución absolutoria aportada, así como que, ante la situación de absentismo escolar del niño y falta total de colaboración por parte de la madre con los equipos psicosociales que acudían a entrevistarlos (como relatan estos, en ocasiones no abre la puerta, no acude a reuniones previstas o no ofrece respuestas a cuestiones precisas para valorar la situación de su hijo), diera lugar a que la Delegación territorial en Almería, Consejería de Igualdad, políticas sociales, servicio de protección de menores, hubiese iniciado un expediente relativo a la posible situación de desamparo del niño.
4.- La Convención sobre los Derechos del Niño que establece como principio el interés superior del niño, reconoce en el art. 9. 3 el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, imponiendo a los padres obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño y así como que su preocupación fundamental será el interés superior del mismo, debiendo ser protegido contra toda forma de descuido mientras se encuentre bajo la custodia de los padres. Y el articulo 2,2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LOPJM, recoge como uno de los criterios básicos para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
5.- Como se indicó en el informe psicosocial aportado junto con el escrito de demanda tras la entrevista mantenida en el domicilio paterno con la familia y el menor de edad (habiendo procurado no mostrarse las profesionales como tales sino como amigas de la familia en interés del propio menor), Las muestras de afectividad y complicidad son constantes, por lo que podemos afirmar que el progenitor es figura de apego y referencia para el menor objeto de estudio, siendo la relación de apego de naturaleza segura, de modo que ha quedado probado que el interés del niño es hallarse en un entorno familiar que le otorgue la seguridad y estabilidad emocional que ofrece la custodia paterna. Cualquier perturbación actual de su situación, como hacerlo acudir a exploraciones judiciales o nuevas tesituras que le provoquen cualquier tipo de incomodidad, no supondría más que agravar su equilibrio emocional, alterado previsiblemente por las vivencias padecidas (presencia de situaciones que conllevaron condenas penales, estancia en el domicilio sin atención, muestras de tristeza en el colegio, etc) que desgraciadamente ha tenido que padecer.
6.- Insiste recurrentemente en su escrito, que la apelante no fue interrogada al no haber sido avisada para acudir al acto de la vista, hecho este que, constituyendo una simple afirmación, tampoco afectaría al presente al estar aquella representada y defendida en el acto del juicio por quien tenía, en su caso, que haber puesto de manifiesto en la misma qué tipo de infracción procesal suponía tal hecho, sin que, tampoco conste que la magistrada en su valoración probatoria haya empleado en su valoración probatoria el art. 304 LEC que indica el recurrente.
7.- En todo caso, la rigurosidad procesal que es de aplicación al proceso civil, cede cuando la materia sobre la que se ha de resolver afecta a derecho de familia, como indicó el Tribunal Supremo en STS 281/2023 de 21 de febrero, que por su importancia en la contestación a los motivos invocados por la recurrente, es preciso transcribir, y que dice: La flexibilidad procedimental de los procedimientos especiales del Libro IV de la LEC..., estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.
En efecto, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.
A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.
Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".
En la exégesis de tal precepto, la STS 705/2021, de 19 de octubre , ha establecido que:
""Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".
Como hemos dicho en la STS 308/2022, de 19 de abril :
"[...] la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril ), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros".
La vigencia de dicho principio permite, pues, atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), e inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, quedando ampliadas las facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).
En el sentido expuesto, la STC 58/2008, de 28 de abril de 2008 (FJ 2), declaró que:
"Para abordar la cuestión suscitada bueno será recordar la doctrina elaborada por este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en supuestos en los que, como en el presente, se encuentran en juego intereses de tanta relevancia como los de los menores de cuyo acogimiento, guarda o adopción se trata, así como los de quienes pretenden su adopción y los de los padres biológicos cuya relación de filiación va a quedar extinguida. Así, en la STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 3, hemos afirmado "en relación con el desarrollo de procedimientos de oposición a la declaración de desamparo, de acogimiento y de adopción, que "en este tipo de procesos civiles se encuentran en juego derechos e intereses legítimos de extraordinaria importancia [tanto] los del menor, como los de sus padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en la situación, [que] son intereses y derechos de la mayor importancia en el orden personal y familiar, que obligan a rodear de las mayores garantías los actos judiciales que les atañen" ( STC 114/1997, de 16 de junio , FJ 6; en el mismo sentido STC 298/1993, de 18 de octubre , FJ 3). Es lógico, pues, que "dada la extraordinaria importancia que revisten estos intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, se ofrezca realmente en ellos una amplia ocasión de alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusividad [pues] lo trascendental en ellos no es tanto su modo como su resultado" ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2). En este sentido no puede dejar de traerse a colación la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, que prevé que en cualquier procedimiento entablado con ocasión de la separación del niño de sus padres "se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones" (art. 9.2)"; y, en este sentido, destaca nuestra doctrina que "los procedimientos de oposición a la declaración de desamparo, de acogimiento y de adopción, como este Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar en relación con el procedimiento de separación matrimonial, dado su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4), no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara, sino que en relación con tales procedimientos se amplían ex lege las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente, como ya se ha señalado, el interés superior del menor (cfr. art. 1826 LEC )"".
De igual manera, se expresa la STC 178/2020 , cuando señala al respecto que:
"En los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, con arreglo a lo establecido en los arts. 748 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), el órgano judicial tiene que adoptar, imperativamente, a falta de acuerdo entre las partes, las medidas concernientes a los hijos ( art. 39 CE ). Por ello, es obvio que el principio de tutela del interés de los menores e integral de los hijos que ha inspirar cualquier decisión al respecto resulta incompatible con la rigidez procesal que impone la perpetuatio iurisdictionis ( art. 412 LEC ). De ahí que, como adecuadamente viene reconociendo la jurisdicción ordinaria, el legislador procesal establezca que estos procesos se resuelvan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a las necesidades del menor que se pongan de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento de filiación, de suerte que en los procesos de familia o en los que hayan de adoptarse medidas en beneficio de menores de edad, el juez puede apartarse de las peticiones de las partes o acordar de oficio las que estime adecuadas, lo cual debe permitir, a su vez, que las partes reformulen sus peticiones buscando ese mismo interés, respetando las exigencias del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.
"[...] Dicho de otro modo, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, se debe aplicar un menor rigor formal en este tipo de procesos, que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que amplían ex lege las facultades del juez en garantía del interés de los menores que han de ser tutelados ( STC 58/2008, de 28 de abril , FJ 2). Por tales motivos este tribunal ha venido aceptando la legitimidad constitucional de la exclusión del principio de la preclusión de los actos procesales según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella ( SSTC 75/2005, de 4 de abril ; 58/2008, de 28 de abril , y 65/2016, de 11 de abril ). En síntesis, se debe señalar que en cualquier procedimiento de familia en el que se examinen cuestiones que afecten a bienes o derechos de los menores, sometidos a la tutela del orden público, ha de considerarse tempestivo u oportuno que el juez o el tribunal de oficio pueda adoptar las decisiones y medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento o sean contrarias a las mismas y sin sujeción al principio de perpetuación de la jurisdicción. Porque al tratarse de una cuestión de orden público, no deben prevalecer las pretensiones de los progenitores, sino exclusivamente el real beneficio del hijo menor. También guiados por este principio, los órganos judiciales deben pronunciarse razonadamente sobre todos aquellos aspectos que puedan afectar al desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE ) y al ejercicio de sus derechos".
Bajo este criterio de flexibilidad procesal, la jurisprudencia civil, como no podía ser de otra forma, se ha expresado en el sentido de que la aplicación del art. 752.1 LEC , no solo opera en primera y segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre , 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración incluso de nulidad del procedimiento por no acordarse la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada, sino que también posibilita la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , 705/2021, de 19 de octubre o 308/2022, de 19 de abril ).
8.- Lo anteriormente expuesto lleva a la necesaria conclusión de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la decisión adoptada por sus acertados fundamentos.
T ERCERO.- Costas.
Siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de costas al apelante conforme al art 398 de la LEC .
Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,
