Sentencia Civil 1100/2023...e del 2023

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08/02/2024

Sentencia Civil 1100/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2029/2022 de 07 de noviembre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 07 de Noviembre de 2023

Tribunal: AP Almería

Ponente: MARIA LUISA DELGADO UTRERA

Nº de sentencia: 1100/2023

Núm. Cendoj: 04013370012023100969

Núm. Ecli: ES:APAL:2023:1629

Núm. Roj: SAP AL 1629:2023


Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0410042120200000573

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 2029/2022

Negociado: C2

Autos de: Procedimiento Ordinario 197/2020

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE VERA

Apelante: Silvio

Procurador: FRANCISCA CERVANTES ALARCON

Abogado: JOSE JAVIER CONESA BUENDIA

Apelado: CHUBB EUROPEAN GROUP S.E y AQUALAND ALMERIA SA

Procurador: JUAN CARLOS LOPEZ RUIZ

Abogado: FRANCISCO JOSE SANTIAGO GALLARDO

SENTENCIA Nº 1100/2023

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

MAGISTRADOS:

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

Dª MARIA LUISA DELGADO UTRERA

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En la Ciudad de Almería a siete de noviembre de dos mil veintitrés

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 2029/2022, los autos de Juicio Ordinario nº 197/2020, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, entre partes, de una como parte actora apelante D. Silvio, representado por la Procuradora Dª. FRANCISCA CERVANTES ALARCON y dirigida por el letrado D. JOSE JAVIER CONESA BUENDIA y de otra, como demandados apelados CHUBB EUROPEAN GROUP S.E y AQUALAND ALMERIA SA representadas por el procurador D. JUAN CARLOS LOPEZ RUIZ y dirigidos por el letrado D. FRANCISCO JOSE SANTIAGO GALLARDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2022, que desestimaba totalmente las pretensiones de la demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia que estime íntegramente la demanda y condene a la demandada, por las razones expuestas en dicho escrito.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, no habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, ni habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, y tras su reasignación, se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 7 de noviembre de 2023

SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Luisa Delgado Utrera, que expresa la opinión de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida. Posición de las partes.

La sentencia combatida desestima la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda, en resarcimiento por los daños corporales padecidos por el actor (lesiones en el pie derecho), como consecuencia del impacto o golpe que sufrió el día 16 de junio de 2019 en la atracción denominada KAMIKAZE del parque acuático de Vera, Aqualand; según la actora el accidente se produjo por falta de atención y señalización de los responsables de estas funciones dentro del parque, teniendo la duda de que la instalación cumpla con las normas recogidas en Reglamento de Parques Acuáticos sin que nadie comprobara el peso, la altura y medidas del actor, siendo responsabilidad del parque no poner a disposición el buen uso de los bañistas Y todas las actuaciones necesarias para evitar el accidente sufrido.

La resolución desestima la pretensión fundamentándolo de la siguiente manera: " De una valoración conjunta de la prueba, la demanda ha de ser desestimada, puesto que no consta a esta Juzgadora se establecen limitaciones por razón del peso en la citada normativa, además, ha quedado probado de la prueba practicada - testificales propuestas por la demandada, consistente en la declaración de Eduardo- que el actor se tiró más de una vez por el tobogán y el mismo reconoció que supondría que se tiró como le advirtieron. Además ha quedado probado que si bien la citada atracción presentaba desperfectos no tienen nada que ver con el resultado lesivo cuya indemnización aquí se pretende, puesto que los desperfectos, que afectan al relleno de barreras de seguridad, separación entre el borde superior de las barreras de seguridad y el borde superior de costados laterales del cauce del tobogán así como tornillos oxidados y ha quedado probado que la demandada había comprobado la aceleración con los criterios exigidos por la normativa, sin que se establezcan, insistimos limitaciones por razón de peso al hacer uso de las mismas.

Del conjunto de la prueba practicada, por tanto no se evidencia relación de causalidad entre la el daño sufrido por el actor y los desperfectos que verdaderamente tenía el tobogán, es por ello, unido al hecho de que no se aprecia ningún incumplimiento de la normativa reguladora por lo que procede desestimar la demanda con imposición de costas a la parte actora".

Frente a tal pronunciamiento se alza la recurrente apreciando error en la valoración de la prueba, incongruencia omisiva e infracción del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE, solicitando la no imposición de costas por existir dudas de hecho y de derecho.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala.

Delimitado el objeto de la alzada en un supuesto error en la valoración de la prueba ha de partirse de las facultades revisoras del Tribunal u órgano "ad quem" en relación con dicha materia, como ya tiene reiterada en numerosas ocasiones esta Sala. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como " novum iudicium " sino como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero 2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ""factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

Además, es de destacar que es principio general de derecho que al actor corresponde probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde probar los hechos extintivos, modificativos, optativos y excluyentes de la obligación, precepto que a su vez ha sido completado con la doctrina del onus probandi, en su recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma, si bien la carga probatoria que impone se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados o reconocidos por aquella parte a quien perjudican. Dicho principio tiene plasmación legal en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con mejor técnica jurídica que el artículo 1224 del Código Civil, establece que al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.

TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.

Dicho lo cual, el motivo principal alegado por la recurrente para refutar la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que la apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez " a quo", de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.

Como ya indicaba esta Sala en sentencia dictada en RAC 1184/20, en similar supuesto en el mismo parque acuático: " Es conocida la postura de esta Audiencia, haciéndose eco a su vez de la doctrina reiteradamente proclamada por el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 5-10-1.994 , 29-5-1995 , 28-3-2000 y 13-3-2002 , el principio de responsabilidad es básico en nuestro ordenamiento jurídico, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa, de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas "por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero". La STS de 12 de julio de 1994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente". Como punto de partida es de destacar que una caída, un tropezón o un resbalón es un acontecimiento que puede ser casual o fortuito, provocado por una distracción de la propia persona o por un defectuoso calzado, o por un conjunto de muy diversas circunstancias, muchas de ellas cotidianas en la vida ordinaria y que sólo excepcionalmente tienen consecuencias lesivas. Es de destacar que conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada no es admisible una responsabilidad objetiva en el sentido de que, en principio, el causante de la caída de una persona deba responder de las consecuencias de la misma, o de que le corresponda probar que no fue por su culpa, sino que es preciso que se aprecie un motivo de reproche culposo.

Al hilo de las precedentes consideraciones, cabe sistematizar el estado de la cuestión en las siguientes premisas:

1º) No basta con que se cause un daño a otra persona para que directamente, sin necesidad de mayores consideraciones, sino que es preciso un elemento culpabilístico en su actuación.

2º) La prueba de la existencia de un factor causante del daño (una conducta manifiestamente distraída o temeraria de la parte contraria potencialmente generadora de riesgos) incumbe a la actora, por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, conforme a lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que mantiene el principio básico del "onus probandi" consagrado en el derogado art. 1214 del Código Civil .

3º) El principio expresado no es de automática observancia en cualquier suceso que haya generado daño a tercero, y, por consiguiente, susceptible de culpa aquiliana en tanto existen actividades que consideradas en sí mismas no producen un riesgo capaz de objetivar la responsabilidad, manteniéndose para ello el criterio general que establece el art. 217 de la LEC , regulador de la distribución de la carga de la prueba e impeditivo de la presunción de culpa o negligencia".

Trayendo a colación por se muy ilustrativa en esta materia la STS de 22-2-2007, que expresa el siguiente tenor literal: " A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 y 4 de noviembre de 2004 , entre otras). La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)".

Sobre la teoría del riesgo en este tipo de acontecimientos y la inversión de la carga de la prueba la STS de 24-5-2018 nº 299/18 indica: " En definitiva, la incertidumbre sobre la causa o causas del siniestro implica que no puede quedar exonerada de responsabilidad la suministradora y su aseguradora, cuando aquélla era quien contaba con los medios y conocimientos adecuados para dar certeza sobre tales causas y no lo ha hecho, según viene a reconocer la propia sentencia recurrida".

Como sigue fundamentando la referida sentencia de esta Sala anteriormente indicada: " Es doctrina reiterada la que viene admitiendo la llamada responsabilidad por riesgo, basada en la idea de que cualquier actividad, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o para terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha de tal actividad en aplicación de las máximas "ibi emolumentum ubi onus", o "cuius commoda eius incommoda", o lo que es lo mismo, de acuerdo con el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, la indemnización del quebranto sufrido por un tercero. Aunque, es igualmente doctrina reiterada, que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los arts. 1101 y 1902 del CC , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna, siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del art. 1104 del Código Civil .

Así, es doctrina comúnmente admitida que en cuanto a la responsabilidad por riesgo en relación con el art. 1902 del CC nunca se ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto, lejos de ello, debe excluirse como fuente autónoma de tal responsabilidad el riesgo general de la vida, los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar, o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS de 17 de julio de 2003 ). Más concretamente, en relación con los supuestos de caídas, muchas sentencias han venido exonerando a los titulares del negocio demandados cuando la caída se había debido a la distracción del perjudicado por no advertir un obstáculo que se encontrara dentro de la normalidad, declarándose en cambio la responsabilidad del demandado cuando su negligencia era identificable. Nuestro Alto Tribunal considera aplicable en este ámbito una inversión total de la carga de la prueba en contra del demandado, lo cierto es que la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad. En los supuestos como el que nos ocupa, la STS de 5-11-2004 nº 1091/2004 , declara que en relación con las responsabilidades en los supuestos de riesgos, tanto existentes como instaurados, la culpa exigida se mueve en ámbito de la cuasi- objetiva, que impone extremar todas las precauciones y agotar los medios para evitar la concurrencia de aquéllas circunstancias que cabe controlar y pueden generar daños efectivos. En estos casos ha de tener lugar la inversión de la carga de la prueba, que obligaba a la demandada a demostrar que en la producción del accidente de autos no había tenido ninguna actuación negligente o imprudencial, al haber obrado con la mayor y más atenta diligencia y prudencia, o que el suceso se debió a caso fortuito, fuerza mayor o lo produjo el exclusivo actuar imprudencial de la víctima, SAP de Barcelona de 15-2-2019 "

En aplicación de la anterior doctrina al supuesto específico que se examina en esta alzada, es coincidente la conclusión que esta Sala alcanza con la sostenida por la Juez de Instancia, a la vista de la actividad probatoria desarrollada en la litis, ya que no se aprecia ningún género de culpa o negligencia imputable a la empresa demandada, como factor causalmente relevante en el golpe sufrido por el actor cuando disfrutaba de la atracción recreativa. Pudiendo afirmarse que dicho golpe se incardina en un supuesto de los riesgos normales de un parque acuático que voluntariamente se utiliza y que todos debemos asumir y ello es así porque no puede atribuirse responsabilidad alguna a la empresa propietaria del parque puesto que ni si quiera se sabe cómo se produjo el accidente dado que el informe pericial aportado por la parte actora tan solo habla de suposiciones y dudas que en momento alguno determinan dicha responsabilidad, es más, en el cuerpo de la demanda tan solo se habla de la falta de información a la hora de utilizar el tobogán por parte de los trabajadores del mismo sin que en momento alguno, se constate certeza alguna sobre los extremos que se exponen. Refirió el propio actor en la vista que no era la primera vez que iba al parque pero que sí era la primera vez que ese día se tiraba por el Kamikaze, extremo desvirtuado por las declaraciones tanto de la Sra. Matilde (jefa de explotación del parque) como por el testigo Sr. Eduardo, socorrista que estaba en la parte de arriba del tobogán en el momento de su utilización por el actor, quienes coincidieron (la primera porque así se lo manifestó la acompañante del actor y el segundo porque lo presenció) en que el recurrente usó el tobogán en más de una ocasión antes del accidente; en la parte de arriba, según indica dicho testigo, le indicaron como debía tirarse, (con las manos y brazos cruzados), extremo que también reconoce el actor, si bien no le preguntaron por su peso ni había cartel que limitase el mismo, solo la altura. Este hecho, sin embargo, no es imputable al parque ni a los trabajadores en el mismo, puesto que como se ha comprobado no existe límite de peso para la atracción, solo de altura, siendo únicamente la limitación de peso usada para hacer las pruebas de fiabilidad del mismo pero no existiendo una prohibición, extremo fácilmente deducible puesto que siendo la limitación 1,10cm no cuadra con que el límite mínimo de peso fuera el usado como base para hacer dichas comprobaciones por ser muy superior al que se suele tener al alcanzar dicha altura.

Pero consideraciones aparte, la parte actora pretende anudar el accidente a la falta de conformidad que en la auditoría de seguridad se da al tobogán antes de la apertura del parque, en el mes de mayo, de ese mismo daño. Pero lo cierto es que del estudio de dicho informe y de las testicales y periciales aportadas a la causa, no hay extremo alguno que nos permita considerar la existencia de una acción u omisión culposa que tenga como consecuencia la producción del resultado dañoso siendo su causa eficiente, y ello es así porque si bien se aporta dicho informe como documento nº 2, su autor, don José, en el acto de la vista explicó, tras ratificarse en su informe, que fue él quien hizo la auditoria anual del parque, y consideró que la aceleración del tobogán era conforme a la normativa (tras comprobarlo hasta en cinco ocasiones con un peso de entre 70 y 110 kilos, con un acelerómetro triaxial con medición de continuo) pero no dando conformidad a otros requisitos sobre el relleno de barreras de seguridad, separación entre el borde superior de las barreras de seguridad y el borde superior de costados laterales del cauce del tobogán así como tornillos oxidados y grietas, si bien manifiesta que las deficiencias no eran graves (entendiendo que si así fueran no podría haber sido utilizado ni abierto el parque acuático) y fueron subsanadas, (indica que también midió la profundidad de la piscina y que esta era correcta), lo conllevó que se emitiera el certificado de subsanación, extremo igualmente corroborado por el testigo don Marcial, director del parque.

El testigo perito de la parte actora, don Pedro, explica que visitó la atracción, y no había ningún cartel, solo de limitación de la altura, manos cruzadas y pies cruzados, pero nada más, no siendo éste ni un hecho controvertido ni relevante por cuanto no se acredita que la normativa limite el peso en la referida atracción, siendo cuando menos llamativo que la base de su informe es la experiencia adquirida mediante la utilización por el mismo del referido tobogán, lo cual, cuanto menos, resta rigurosidad a dicho informe.

Como apunta la SAP de Zaragoza Sº 5 de 27-6-2014: ".. debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido; no siendo suficientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo."

Si a todo esto unimos que el usuario de un tobogán en un parque acuático, debe ser consciente de sus riesgos y, en cierto modo, los asume, siempre y cuando no intervengan factores ajenos que lo agraven, por lo que debe adoptar las medidas de aseguramiento necesarias que se encontraban perfectamente visibles. Por último, indicar que de la lectura del informe aportado por la actora la causa se deja como una mera conjetura o posibilidad, centrándose la impugnación en la falta de prueba por parte de los demandados de su actuar diligente, es decir acude a la teoría de la responsabilidad por riesgo, y en este punto los demandados prueban razonablemente que no concurrió en su conducta negligencia alguna, la atracción fue revisada, se subsanaron las deficiencias leves cuya existencia tampoco incidirían en el accidente producido en atención a la dinámica del mismo, siendo que la misma funcionaba correctamente y no ocurrió siniestro que fuera detectado en ésta, sin que se pueda exigir, cuando no lo hace la normativa, que en atención al peso del actor (que por cierto lo fija en el límite de 110 kilos) se hubieran adoptado más medidas de las que son exigibles, para en su caso, evitar (como parece indicar la actora debió suceder) que el actor pudiera utilizar la atracción en cuestión.

Pues si tal extremo fuera exigible en supuestos como el de autos implicaría palmariamente una responsabilidad objetiva inaceptable en nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuencia subsiguiente de extremar la responsabilidad hasta hechos insólitos o extraordinarios, fuera del acontecer normal y previsible de las cosas, o siquiera ordinarios de la vida normal de una persona pero sin culpa de terceros, falta de probanza que ha de recaer negativamente sobre la demandante.

Conforme a la doctrina expuesta sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la valoración de arbitraria o poco razonable, al contrario ha valorado el acerbo probatorio y ha llegado a una conclusión que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente. Por lo que, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la posible negligencia de los demandados que se estima no probada, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado y confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.- Costas

Dada la desestimación total del recurso procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398.1 de la LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2022, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento. Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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