Sentencia Civil 1097/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2230/2022 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Uso de domicilio familiar hijos mayores de edad .

1.- Funda su pretensión revocatoria el apelante invocando que se ha producido el cambio de circunstancias que fueron tenidas en consideración para el dictado de la sentencia cuya modificación se pretende, afirmando en síntesis, que la demandada convive con una tercera persona en el domicilio familiar, y que el hijo a cuyo favor se atribuyó este, ya es mayor de edad, debiendo de extinguirse el uso de la esposa ex art. 93 y art. 96 Cciv. Invoca igualmente error en la valoración de la prueba, pues considera que el hecho de hallarse el hijo en periodo de prácticas, conviviendo en el domicilio en el curso académico 2021-2022, sin tener que sufragar gastos de libros ni de matrícula, estos han quedado sensiblemente reducidos, percibiendo una beca de 6000 euros. Añade el hecho que el hijo carece de relación alguna con el padre, negando que dicha situación existiese al tiempo de entablar el proceso de divorcio, errando igualmente la sentencia en cuanto al capital del que dispone la demandada. Añade durante la tramitación del proceso como hecho nuevo que el hijo Baldomero, mayor de edad, se ha incorporado totalmente al mercado laboral, encontrándose actualmente prestando servicios para una empresa dedicada a la agricultura donde percibe unos 1.200 euros mensuales, frente a lo que la demandada mantuvo que se encontraba estudiando en el Centro de Formación profesional en el deporte y la salud (MEDAC) de Almería, tal y como se desprende de los justificantes de pago de la formación realizada, añadiendo que en septiembre comenzará su curso como técnico en producción agropecuaria que se imparte en la Escuela Agraria de DIRECCION000, cuya matricula se formalizaría en junio, fecha en la que se inicia el periodo de matriculación, trabajando en el campo para auxiliarse en sus estudios.

2.- Comenzando con la pretensión de modificación de la medida de atribución del domicilio familiar, la recurrente sustenta su pretensión revocatoria al respecto de la decisión de denegación de la modificación de medida de atribución del uso de la vivienda familiar en la modificación de las circunstancias del hijo que ha alcanzado la mayoría de edad y el error en la valoración de la prueba de la convivencia con una tercera persona de la progenitora.

3.- El art. 96 del Código Civil, dispone en su apartado primero párrafo primero, que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad y en el párrafo tercero establece: Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

2.- La STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno del Tribunal Supremo (doctrina seguida por las STS 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013, 12 de febrero 2014 y 29 de mayo de 2015), siguiendo la distinción de los transcritos párrafos del precepto referido, indica que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, se de ha de efectuar, conforme al párrafo tercero, que permite adjudicar por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3.- Como indica la SAP de Madrid, sección 22 del 12 de mayo de 2023, al cesar el criterio de atribución automática, de modo que puede, una vez alcanzada la mayoría de edad, plantear de nuevo el tema de su asignación: ( STS 707/2013 de 11 noviembre ). No constituye interés más necesitado de protección la situación en la que consta la disposición de dicha vivienda habitual, situaciones de impago de la pensión compensatoria o existencia de deudas por parte del cónyuge no favorecido ( STS 385/2015 de 23 junio ). Tampoco constituye un interés necesitado de protección la tenencia de la hija mayor en el domicilio ( STS 372/2015 de 17 junio ). Pueden servir de base de atribución las diferencias económicas entre las partes, pero será necesario que se acredite que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte ( STS 174/2015 de 25 marzo ). En todo caso, si procede apreciar dicho interés y atribuir la vivienda al otro cónyuge, será necesario que se fije un plazo de duración por la atribución efectuada ( STS 73/2014 de 12 febrero y 315/2015 de 29 mayo , STS de 6-10-2016 ."

4.- Conforme a lo que antecede, las circunstancias de la familia acreditadas y recogidas en la sentencia, una vez efectuada una revisión probatoria de las pruebas practicadas, son que, como incluso admite el recurrente, el hijo que alcanzó la mayor de edad tras el dictado de la sentencia de divorcio, Baldomero, se encuentra actualmente viviendo en el domicilio familiar pues no ha concluido sus estudios, hallándose en periodo de prácticas en el momento del dictado de la resolución, continuando en la misma empresa trabajando mediante un contrato indefinido a tiempo completo iniciado el 13 de febrero de 2023, en calidad de peón agrícola, como recoge el contrato, como se indica en el mismo, de modo intermitente dependiendo del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, circunstancias climatológicas, etc.(documento adjunto con el escrito de contestación al escrito de alegación de hechos nuevos), no constando del informe de vida laboral, expedido a fecha abril de 2023, hallarse en dicho momento desempeñando empleo alguno y acreditado haber suscrito la matrícula de grado en administración y dirección de empresas para el curso 2022/2023.

5.- El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de Noviembre de 2.013 (reiterada en STS 29 de mayo de 2015), indica que la mayoría de edad de los hijos a quienes se atribuyó el uso del domicilio familiar deja en situación de igualdad a los cónyuges que habrán de justificar un interés superior de protección y por tiempo determinado. Añadiendo que "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil. Por último, recuerda que es doctrina sostenida por el Tribunal Supremo ( STS 527/2017, de 27 de septiembre) que la única interpretación del art. 96.3 CC es la de que "no habiendo hijos" situación a que la jurisprudencia asimila a la existencia de hijos mayores de edad, podrá acordarse que el uso de la vivienda familiar, "por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

6.- Añade la STC Sala Segunda 12/2023, de 6 de marzo de 2023 en el recurso de amparo 163-2020, La prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor, tenga la edad que tenga, está desvinculada del derecho a continuar usando la vivienda familiar, pues sus necesidades básicas se satisfacen mediante el derecho de alimentos entre parientes... Por tanto, este tribunal no puede acoger la tesis de la fiscal en tanto los hijos mayores no han sido abandonados por el ordenamiento jurídico, que articula su mejor protección a través de las normas relativas al deber de alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss. CC ) y que incluye lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, por lo que no puede afirmarse que se encuentren en una situación de vulnerabilidad injustificable, ni es razón suficiente para seguir adjudicándoles el uso de la vivienda familiar, cuando tal necesidad de habitación está cubierta con su derecho de alimentos ex art. 142 CC o cuando, como en el supuesto enjuiciado, en uso de su libertad han decidido vivir con un progenitor en vez de con otro, pues el art. 96.1 CC , como expresa la sentencia de apelación impugnada otorga la prioridad a uno de los cónyuges en tanto sea custodio de los hijos menores, pero cuando tal responsabilidad cesa, no existe razón de peso para mantener esta regla, cuando las necesidades de los hijos quedan cubiertas, que es lo que ocurre en el presente caso.

7.- La ponderación de las circunstancias individuales de cada uno de los miembros que componen el núcleo familiar y de las necesidades de la propia familia consideradas en sí mismas, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución y habida cuenta el material probatorio referido, no puede llevar a la conclusión extraída por la sentencia de instancia ya que, aunque consta que el hijo, de diciecinueve años de edad, continúa cursando sus estudios, el hecho que pueda continuar estos sin haber precisado de arrendar un inmueble en la localidad de Almería, supone que continúa habitando en el domicilio materno (hecho este que se advera de las fotografías incorporadas al informe de detectives privados que se adjuntó al escrito de demanda elaborado por detectives Parrón), ahora bien, conforme se ha expuesto, no es este el interés que ha de protegerse, sino valorar si se ha de mantener la progenitora en el uso del mismo por ser merecedor de mayor protección, al disponer el TS 183/2012, de 30 de marzo de 2012 que la necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC ...y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 3.º del artículo 96 CC , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

8.- No se llega a la convicción que pretende extraer el recurrente respecto de la prueba sobre la convivencia en el inmueble que constituye el domicilio familiar de la pareja sentimental de la demandada, ya que, no se desprende tal conclusión del informe referido de detectives, que únicamente apreció la presencia de la referida pareja de la demandada solo dos días en el periodo en el que se realizó el seguimiento (como afirmó el referido detective en su declaración en el acto de la vista), sin que la parte demandante haya desplegado prueba acreditativa de tal extremo. La mera existencia de una relación de pareja no conlleva la pérdida del carácter de vivienda familiar que determine la extinción del uso del mismo, en cuanto que lo fundamental a tales efectos es que no se halla constituido un nuevo núcleo familiar desnaturalizando el carácter de la vivienda por el disfrute de un inmueble por un tercero que es propiedad también del demandado ( STS 568/2019 de 29 de octubre). El hecho de hallarse carente de prueba el disfrute del inmueble por no haber practicado prueba el demandante sobre tal extremo ni propuesto otra que adverase tal circunstancia, conlleva que la causa de la modificación del uso acordado en la sentencia se deba de desestimar.

9.- No obstante lo expuesto, no se ha probado que el interés de la demandada sea el que haya de ser objeto de protección de manera que haya de ser mantenida la situación, cuando esta ha variado al alcanzar la mayoría de edad el hijo, y con independencia que el cónyuge al que se le atribuyó el uso por ostentar la custodia sobre el hijo menor, al margen de la vivienda familiar, no disponga de otro domicilio y las circunstancias económicas de ambos (liquidación de bienes adquiridos por herencia la demandada, y la convivencia del demandante junto con su madre), procede revocar en este extremo la resolución recurrida, ya que, la temporalidad del disfrute del inmueble una vez alcanzada la mayoría de edad del hijo común, impele a fijar un plazo máximo de dos años para que la demandada abandone la vivienda sin perjuicio que pueda procederse a instar la liquidación de la sociedad de gananciales.

El motivo se estima.

SEGUNDO.- Pensión alimenticia de hijos mayores de edad.

1.- La obligación de satisfacer alimentos a los hijos mayores de edad, viene recogida en el Código Civil, artículo 93 que impone la fijación de la contribución de cada progenitor a tal efecto, acomodada a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos, en su párrafo segundo dispone: Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. Y el artículo 152, establece las causas de cese de la obligación de dar alimentos, en los siguientes supuestos: 1.º Por muerte del alimentista.

2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

3.º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

4.º Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.

5.º Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

2.- La sentencia del Tribunal Supremo 104/2019, de 19 de febrero, con cita de otras, indica el fundamento del deber de prestar alimentos a los hijos mayores y los límites de éste, como recoge la STS 558/2016, de 21 de septiembre, citada que expresa: "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

3.- Arguye el apelante error en la valoración probatoria y ha de partirse de la premisa que, en su momento, para determinar la cuantía de la pensión alimenticia en procesos de familia, se ha de estar a las disposiciones del Código Civil, y en concreto al artículo 93 del Código Civil y al juicio de proporcionalidad que menciona el artículo 146 del mismo texto legal, que ha de realizarse entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas dentro de las limitaciones anteriormente referidas atendida la mayoría de edad de los hijos, debiendo de ajustarse según pueda quedar acreditado, a la capacidad económica real.

4.- No consta la alteración de las circunstancias económicas del hijo que determine la modificación de la cantidad acordada por las partes y ratificada judicialmente en la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2019 que abona el progenitor. El hecho de disponer de una beca de 6.000 euros para ayuda a sus estudios no puede afectar al importe que, en concepto de alimentos acordaron las partes, ya que, no consta probado el hecho que afirma el demandante que haya accedido al mercado laboral ya que, de lo actuado aparece que los hijos del matrimonio se encuentran cursando sus estudios sin probar que su rendimiento no justifique el mantenimiento de los mismos ni que la tardanza en abandonar el hogar familiar se deba a actitud inactiva de los mismos, en este sentido la sentencia 1424/2019, de 6 de noviembre de 2019, al disponer que: en las que no se acredita pasividad en la obtención del empleo o en la terminación de la formación académica, no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguirlo. A lo anterior se añade la posibilidad de fijar un límite temporal, como indicó el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de noviembre de 2019, "cierto es que la mayoría de edad no es óbice para mantener tal derecho en este proceso, pero sí cabe limitar temporalmente la vigencia del mismo, de acuerdo al tiempo estimado que le resta a dicho hijo mayor para concluir sus estudios y conseguir una ocupación laboral remunerada". Sin embargo no se ha practicado prueba que pudiese fundar una decisión sobre el periodo en que podría fijarse tal limitación, limitándose el demandante a solicitar su extinción o minoración.

5.- No es atendible la alegación sobre el incremento del caudal económico de la progenitora, ya que, no consta dicha variación respecto de la situación que tuvieron en consideración al tiempo del dictado de la sentencia, ni tampoco circunstancias de dificultad económica para el abono del apelante de la obligación inherente a su cualidad de progenitor respecto de sus hijos.

6.- Por otro lado, solicita la extinción de la obligación de alimentar a su hijo mayor al no existir relación con el mismo. Para que dicha situación, conforme al art. 152.4 del Cciv (cesará la obligación de dar alimentos "cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación".), dé lugar a la extinción de la obligación de alimentar, el Tribunal Supremo en sentencia 104/2019, de 19 de febrero, considera relevante a los efectos del presente lo siguiente: para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos. A lo que se ha de añadir que la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa.

7.- La afirmada falta de relación del hijo con el padre, tampoco ha quedado demostrado que se hubiese producido con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio de modo que la situación no existiese al tiempo de la misma, más bien al contrario, como indicó el actor en la prueba de interrogatorio, con anterioridad a aquella no mantenía relación con el hijo. Tampoco consta que la inexistencia de relación pueda imputarse en exclusiva a la voluntad del hijo mayor de edad, ni siquiera de modo principal o relevante, que tampoco provocaría la extinción de la obligación, por cuanto que la prueba de tal actitud del descendiente, como se ha indicado, debe de ser rigurosa, y de interpretación restrictiva.

8.- Por otro lado, interrogadas las partes y los testigos sobre extremos relativos a las relaciones paterno-filiales, pese a haber acordado las partes acudir al punto de encuentro familiar durante dos horas a la semana para favorecer las relaciones con el hijo menor, dejando abierta la posibilidad de ampliar o suspender el mismo en atención a la valoración de los profesionales del mismo, no se ha aportado al proceso prueba alguna que advere el resultado de tal intento de favorecimiento de la relación de aquel con su hijo Baldomero, ni tampoco consta que el apelante mantuviese contacto continuado con el hijo mayor de edad Ezequiel, habiendo expresado este en la prueba testifical que se complicó la misma tras los sucesos que dieron lugar a la denuncia. Por último indicar que no puede considerarse en modo alguno suficiente prueba a tal efecto, los mensajes remitidos por el actor tanto porque no consta que no hayan sido contestados por el hijo por cualquier otra vía, cuanto porque la periodicidad de la remisión de estos, desde octubre de 2019 fue trimestral, hasta marzo de 2020, tras ello, el siguiente remitido lo fue a los siete meses (19 de octubre de 2020), lo que evidencia la exigua voluntad del apelante de mantener contacto.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Costas

De conformidad con el art, 398 LEC, no procede efectuar expresa imposición de las costas de la apelación al estimar parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,