Sentencia Civil 1098/2023...e del 2023

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08/02/2024

Sentencia Civil 1098/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1234/2023 de 07 de noviembre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 07 de Noviembre de 2023

Tribunal: AP Almería

Ponente: MARIA LUISA DELGADO UTRERA

Nº de sentencia: 1098/2023

Núm. Cendoj: 04013370012023101078

Núm. Ecli: ES:APAL:2023:1749

Núm. Roj: SAP AL 1749:2023


Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120220000795

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1234/2023

Negociado: C4

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 523/2022

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALMERIA

Apelante: Elisenda

Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES

Abogado: MARIA DEL CARMEN MONCADA GARCIA

Apelado: Porfirio

Procurador: ALVARO VITAL GARCIA

Abogado: JUAN MANUEL SANCHEZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 1098/2023

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

MAGISTRADOS:

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

Dª MARIA LUISA DELGADO UTRERA

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En la Ciudad de Almería a siete de noviembre de dos mil veintitrés

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1234/23, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Almería, seguidos con el nº 523/22, sobre Modificación de Medidas de Divorcio entre partes, de una como apelante Dª. Elisenda, representada por el/la Procurador/a D. JUAN JOSE GARCIA TORRES y dirigida por la Letrada Dª. . MARIA DEL CARMEN MONCADA GARCIA y, de otra como apelado D. Porfirio, representado por el Procurador D. ALVARO VITAL GARCIA y dirigido por el Letrado D. ANTONIO PLAZA BENAVENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Almería, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2023, cuyo Fallo dispone:

" Que, Desestimando LA DEMANDA interpuesta por el/la Procurador Sr. Juan García Torres en nombre y representación de Dña. Elisenda, así como la demanda reconvencional interpuesta por el /la Procurador Sr. D. Álvaro Vital García, en nombre y representación de D. Porfirio, no ha lugar a la modificación de la Sentencia Nº 73/22, de 07/03/22 , recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo Nº 25/2022".

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar, tras reasignación de ponencia, el 7 de noviembre de 2023, solicitando la parte apelante en su recurso se estimen los pedimentos contenidos en el escrito de interposición del recurso de apelación. La parte apelada interesa la íntegra confirmación de la sentencia de instancia condenando en costas al apelante. Dado traslado al Ministerio Fiscal no evacúa el trámite conferido.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Luisa Delgado Utrera, que expresa la opinión de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida. Posición de las partes.

En el procedimiento del que dimana la presente apelación, la demandante formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 7 de marzo de 2022, dictada en el procedimiento nº 25/22 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Almería. El demandado, se opone a la pretensión del demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquellas medidas, formulando reconvención. La sentencia de primera instancia desestima íntegramente tanto la demandada como la reconvención, concluyendo que: " Las circunstancias de la familia a la firma del convenio no han variado, se han mantenido en el tiempo y no constan las razones que justifiquen un cambio en el sistema de guarda y custodia compartida establecida, sin perjuicio de que dichas modificaciones puedan suscitarse con posterioridad y sea entonces, cuando la revisión de lo ya acordado sea posible y aconsejable".

Se alza la recurrente alegando la vulneración del criterio de la doctrina sobre los requisitos exigidos por el artículo 90.3 y 91 ambos del Código Civil sobre la modificación de medidas inicialmente acordadas en resolución anterior así como por la doctrina del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales. De igual forma alega error en la valoración de la prueba, motivo por el cual solicita la revocación de la resolución dictada y la estimación de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso alegando la inexistencia de cambio de circunstancias determinantes para justificar la modificación de las medidas vigentes.

SEGUNDO.- Motivos del recurso. Análisis.

Infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil . Error en la valoración de la prueba.

Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil, cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

Centrándonos en lo que realmente se discute en el recurso, debemos indicar que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez " a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La STS 705/2021, 19 de octubre al respecto de la modificación de medidas indica que: " El art. 90.3 CC , desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".

Con esos antecedentes, se plantea en el presente litigio el determinar si la sentencia de primera instancia evidencia de modo directo, patente e inequívoco una defectuosa valoración de las pruebas practicadas; es decir, si la valoración de la Juzgadora de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso; es decir, si han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 14 de febrero de 2008.

Debiendo tener presente, como ya dijo esta Sala en sentencia de fecha 12 de marzo de 2019, en RAC 1056/18: " La guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura, coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, estamos ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura".

Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, es preciso contextualizar y exponer los antecedentes previos, para poder determinar si, efectivamente, se dan o no los requisitos precisos para poder considerar que se dan los elementos básicos para entender si ha habido o no un cambio cierto de las circunstancias existentes en el momento de dictar la resolución cuya modificación se pretende.

No son pues, hechos controvertidos, la existencia del matrimonio entre las partes, contraído el 20 de septiembre de 2008, y el divorcio de los mismos acontecido en fecha 7 de marzo de 2022 mediante sentencia dictada por el Juzgado número 10 de Almería aportada como documento número 2 de la demanda. De dicho matrimonio nacieron dos hijos, Víctor (2011) y Milagrosa (2016), siendo la separación consensuada y culminando está con la aprobación de un convenio regulador firmado por las partes en fecha 14 de diciembre de 2021 (aportado como documento número 6 de la demanda) y que posteriormente fue recogida en la sentencia de divorcio. Dicho convenio establece la custodia compartida de ambos hijos por parte de los progenitores, solicitando posteriormente la madre la modificación de dichas medidas en atención a la voluntad que la misma tiene de cambiar su residencia a Granada al tener la plaza laboral como enfermera en dicha provincia, plaza de la que tomó posesión el 20 de mayo de 2021, si bien trabaja en un centro de salud de la provincia de Almería, en concreto en el centro de salud de la Vega de Acá. La toma de posesión de dicha plaza, por tanto, se hizo con carácter previo a la firma del convenio regulador, por lo que ya era un dato que tenían las partes como cierto y el cual, se entiende, se tuvo en cuenta para la redacción del referido convenio regulador.

Se alega por la recurrente que si bien es cierto lo expuesto con anterioridad y no se puede fijar como hecho controvertido la existencia de la plaza en dicha localidad así como la toma de posesión con carácter previo a la firma del contrato, se ha de tener en cuenta que por ese mismo motivo el convenio se concibió como un acuerdo temporal por dicha intención, no siendo un convenio con una custodia compartida real. Ello explica la laxitud de dicho convenio, continuó explicando la recurrente, y el hecho de que se solicitara el empadronamiento de los niños en Granada así como reserva de plaza en un colegio en la localidad en fecha 25 de marzo de 2022 (documentos 8 y 9 de la demanda).

Pues bien, ha de colegir esta Sala, con la parte apelada, en que no hay acreditación de la modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la resolución cuya modificación se pretende ahora. Ya se ha expuesto, y se ha explicado, que efectivamente no es un hecho controvertido que la madre tenga su puesto laboral en Granada, ni evidentemente su voluntad de cambiar su residencia a tal localidad, pero es que tampoco es un hecho controvertido que tal situación ya se diera cuando se firmó el convenio regulador que posteriormente se plasmó en la sentencia de divorcio. Y tal extremo es reconocido por la propia parte recurrente, puesto que basa la generalidad o falta de fijación detallada de las medidas adoptadas en el convenio, en esa voluntad expresada, según ella, en todo momento al otro progenitor. Es cierto, igualmente, que existe esa solicitud de reserva de plaza en un colegio de DIRECCION000 y que también se solicitó el cambio de empadronamiento de los menores a la ciudad de Granada, pero también se constata que el progenitor inscribe finalmente a los niños en un colegio de Almería ( DIRECCION001), donde siempre han estado los mismos, aquietándose la madre, como ella misma reconoce, a tal extremo.

Igual es la circunstancia también relativa a la vivienda en la que los niños pasan el tiempo y pernoctan cuando están con su progenitor, esto es, la de los padres de este. Y si bien es cierto, que no tiene una vivienda en la que esté con los menores, lo cierto es que estos, se encuentran perfectamente compartiendo la misma con su padre y los abuelos, según las manifestaciones que los menores hacen en la exploración judicial que se practica en esta alzada. Dicha exploración es más que reveladora, es contundente, y además es de todo punto espontánea y no guionizada. Víctor, el hijo mayor, manifestó en todo momento su voluntad de no ir a vivir a Granada e incluso su preocupación sobre cómo o en qué momento vería a su madre, si bien posteriormente el mismo indicó que la vería los fines de semana que le correspondiera; se mostró feliz y perfectamente adaptado en su vida en Almería, en un instituto en el que refirió tenía ya muchos amigos, habiendo pasado a dicho centro casi todos los que se hallaban en el colegio, donde desarrolla actividades deportivas como balonmano y evidenciando que las semanas que les corresponde estar con su progenitor, se encuentran bien y a gusto en la casa de los abuelos, en la que el mismo tiene una habitación individual (desmintiendo lo manifestado por la recurrente al respecto) y contestando sin ambages que quiere mantener la situación que actualmente tiene en la que puede ver a su padre y a su madre y estar con ellos el mismo tiempo. La exploración de la menor Milagrosa, de siete años de edad, es casi idéntica a la de su hermano mayor, pues en todo momento se encuentra feliz en su vida en Almería, se niega a modificar su lugar de residencia, colegio o cualquier otra circunstancia, indicando que se halla feliz y bien cuando está con su padre en casa de sus abuelos y concluyendo, igualmente, que quiere ver a sus padres y estar con ellos el mismo tiempo el uno que con el otro, sin modificar la situación actual.

Se ha procedido a la visualización de la vista, lo que comporta una inmediación diferida para esta Sala. En la misma declaró la actora, a preguntas del Ministerio Fiscal, refiriendo que el convenio tenía carácter temporal porque tenían la intención de irse a Granada por el bien de sus hijos, y para poder desarrollar su actividad laboral en dicha provincia que era donde tiene su plaza, pero que por las circunstancias personales trabaja en Almería, confirmando que la solicitud de la modificación de medidas está motivada por la voluntad de irse a Granada a vivir. En relación a la firma del convenio refiere que se siente engañada puesto que se habló que cuando ella se fuera a Granada los hijos se irían con ella y la custodia sería para la madre, reconociendo que la plaza laboral la tenía antes de la firma del convenio, indicando en diversas ocasiones ante la inexistencia de ninguno de estos extremos en el convenio en que su situación era delicada y que siempre pensó que cuando se marchara se modificaría el mismo.

En cuanto al empadronamiento de los menores en Granada y la reserva del colegio en DIRECCION000 confirma que se hizo de forma consensuada por ambos progenitores, ante lo cual, el progenitor refiere que el primer pacto lo hacen cuando ella aprueba las oposiciones y era que se irían a vivir los cuatro a Granada, motivo por el que igualmente la acompañó a Granada a tomar posesión de la plaza pero explicando que posteriormente ella decidió divorciarse y le manifestó que trabajaría dos años en Granada para no perder la plaza (lo que luego comprobó que no era cierto sino que podía trabajar en Almería el tiempo que necesitase) y luego volvería a Almería, por lo que el accedió al cambio de empadronamiento de los niños y la matriculación en el colegio del DIRECCION000. Pero tras el divorcio, explica, la actora cambió las condiciones que habían pactado para que él pudiera ver a sus hijos motivo por el que se negó entonces a que se marcharan puesto que incluso se le pedía que si quería ver a los niños un día intersemanal tenía que avisar con quince días de antelación si no le correspondían.

Todas estas manifestaciones y el resto de las que se vertieron en el acto de la vista, si bien ponen de relieve las discrepancias existentes entre las partes, ninguna de ellas constata la existencia de una modificación cierta de las circunstancias tenidas en cuenta para dictar la resolución que se pretende alterar lo que ha de unirse al superior interés de los menores para adoptar la decisión más adecuada para la protección de los mismos.

El derecho de los menores a expresar su opinión figura reconocido, entre otros preceptos, en los artículos 92.2 del CC y 775.5 de la LEC, así como en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y en el art. 12 de la Convención de los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712) , precepto este último que impone el deber de garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez.

Y la importancia de la opinión del menor resulta relevante a la hora de decidir sobre su forma de vida futura, que habrá de ser valorada juntamente con los demás factores, madurez, grado de reflexión, actitudes caprichosas o arbitrarias del menor, razones de fondo sobre las circunstancias concurrentes.

Estas manifestaciones, han de ser tenidas en cuenta como ya se ha dicho, puesto que el fin último de todo padre y madre es el bienestar de los menores, ha de unirse al hecho de que, reiteramos, todos los datos relativos a la voluntad de la madre de querer irse a otra localidad por motivos laborales ya existían en el momento de la firma del convenio, al igual que también existía la situación de convivencia de los niños con los abuelos paternos cuando corresponde el tiempo de custodia al progenitor, al igual que incluso también existía la circunstancia del alcoholismo que vuelve a reiterar la parte recurrente tanto en la interposición de la demanda como posteriormente en el recurso interpuesto en esta alzada, sin que tal situación o circunstancia haya variado o empeorado, ni se ha acreditado una modificación que sustente lo solicitado.

Se hacen además referencias al no cumplimiento por parte del progenitor relativo a sus deberes para con los menores cuando está con ellos, si bien estos no exponen tales circunstancias cuando son explorados judicialmente y tampoco se acredita tal situación de ninguna manera por parte de la recurrente, es más, parece indicar la misma que desde el momento de la interposición de la demanda el celo del padre es incluso mayor con respecto al cuidado de los hijos con lo cual en este caso la modificación sería para mejor. En nada influyen las alegaciones hechas en relación al uso de la vivienda que los progenitores tienen en DIRECCION002, y debiendo en todo momento entender, que si bien la relación entre los mismos puede ser difícil, esto no debe obstar al desenvolvimiento adecuado y fluido de una custodia compartida, querida por los menores, y que sin duda alguna sólo puede conllevar por tal motivo el respeto a la voluntad de estos y a su bienestar.

La Convención sobre los Derechos del Niño que establece como principio el interés superior del niño, reconoce en el art. 9. 3 el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, así como el derecho del mismo a ser escuchado en todo procedimiento judicial que le afecte (art. 12), imponiendo a los padres obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño y así como que su preocupación fundamental será el interés superior del mismo, debiendo ser protegido contra toda forma de descuido mientras se encuentre bajo la custodia de los padres. Y el articulo 2,2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LOPJM, que recoge como uno de los criterios básicos para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

Como indica el Tribuna Supremo en sentencia 705/21, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor"

Todo lo expuesto, se ha de contextualizar, como ya se ha pretendido con anterioridad a lo largo de la presente resolución, puesto que lo que motiva la desestimación del recurso al no haber infracción de los artículos 90.3 y 91 del Código Civil ni haberse acreditado un error en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo, es la inexistencia de un cambio sustancial y cierto de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para dictar la resolución que ahora se recurre. Puesto que como ya ha dicho está Sala en más de una ocasión, los cambios de residencia tanto por razones laborales como personales, son legítimos y justificados y no cabe penalizar ni culpabilizar por esta decisión, al progenitor que lo hace, pero en este caso no ha habido ese cambio de residencia sino la voluntad de la progenitora de realizar dicho cambio y, muy probablemente, instar este procedimiento antes de proceder a un cambio unilateral y previo, entiende la Sala, en protección de los menores.

Y es el interés de estos lo que debe primar en la decisión a adoptar por el juzgador de instancia y por esta Sala, respecto a su lugar de residencia y las demás circunstancias que les afecten, dado que ambos progenitores presentan buenas capacidades, disposición y responsabilidad en su ejercicio, no habiéndose acreditado el cambio de circunstancias cierto exigido por el Alto Tribunal para poder acceder a la modificación solicitada.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el recurso y confirmada íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- Las costas.

Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado, manteniendo en su integridad la resolución apelada, sin que, dada la singular naturaleza de esta clase de procesos, se haga expresa imposición de las costas de la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 22 de mayo de 2023, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Almería, en autos sobre Modificación de Medidas de Divorcio de que dimana la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello, art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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