Sentencia Civil 134/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1436/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- La resolución de instancia en el seno de un proceso de divorcio, acuerda la disolución del matrimonio celebrado por D. Balbino, nacido el NUM001/1954( 68 años) y Dª Juliana nacida el NUM002/1955,( 67 años) con dos hijos mayores de edad de 50 y 46 años, con efectos inherentes, además de atribuir el uso de la vivienda familiar a la esposa y el cortijo al demandado, difiriendo las medidas económicas del levantamiento de cargas a la liquidación de la sociedad de gananciales.

En orden a la pensión compensatoria interesada por la actora de 1000 euros con carácter vitalicio, a cuyo establecimiento se oponía el demandado por existencia de convivencia marital con un tercero, señala que el matrimonio ha durado 49 años, durante los que la esposa se ha dedicado pro completo al cuidado de los hijos y hogar, careciendo de cualificación profesional y habiendo cotizado dos años, sin derecho a pensión y sin ingreso alguno, en tanto el demandado cuenta con una pensión que prorrateada alcanza a 2600 euros al mes. Analiza si concurre la causa de extinción de la pensión conforme al art 101 del CC por convivencia marital de la actora con otra persona y estima que, si bien el demandado afirma que conoce que la actora tiene una relación sentimental desde diciembre de 2019, a los efectos de la convivencia marital, cuya prueba le compete, la prueba practicada es insuficiente en tanto solo se aporta el informe de un detective privado ratificado en juicio de seguimiento de solo 4 días de octubre de 2021, pese a que declara conocer el hecho desde el 2019, en que el detective no estuvo todo el día, unido a que no se aporta ninguna otra prueba mas que el interesado interrogatorio del demandado y un whatsapp con uno de sus hijos ni siquiera ratificado por éste. Estima que procede la fijación de una pensión compensatoria conforme al art 97 del CC y en orden a los factores expuestos, por importe de 760 euros con carácter indefinido.

Frente a los pronunciamientos relativos al establecimiento de la pensión compensatoria, se alza el demandado alegando que la existencia de denuncias falsas en el ámbito de la violencia de género que han culminado con dos sentencias absolutorias han de tenerse en cuenta a efectos de la pensión compensatoria conforme al art 97 del CC y error en la valoración de la prueba por cuanto no consta ninguna situación de "indigencia" de la actora cuando se acredita que ha trabajado desde 1999 hasta el 2019 en la peluquería de su hijo Valeriano aún cuando no estuviese dada de alta, siendo así que desde la denuncia, además de haber cobrado ayuda de 430 euros, el demandado ha abonado todo tipo de gastos de los bienes comunes y ha dispuesto de la cuenta familiar con gastos elevados, muchos de ellos en establecimientos próximos al domicilio de su pareja y propios de la convivencia marital en común. Estima que pese a la dificultad de prueba de la convivencia marital con otra persona, existe una pluralidad de indicios, tanto por el informe del detective privado y su ratificación en el acto de juicio, como el Whatsapp a su hijo que acredita que es público, notorio y aceptado por el núcleo familiar esa convivencia.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- El objeto de la alzada se centra en el establecimiento de la pensión compensatoria, o su improcedencia- por causa de extinción ex art 101 del CC- por convivencia marital con otra persona.

1- El Código Civil, regula la pensión compensatoria con características propias, es decir, está notoriamente alejada de la prestación alimenticia, que atiende al concepto de necesidad, sin que ello suponga caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello nada obsta a que, habiéndose establecido en un primer momento una pensión de esta naturaleza, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada. Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida, sino como un derecho relativo condicional, circunstancial y limitado en el tiempo, que puede ser objeto de modificación cuando se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge ( art. 100 CC), o incluso la extinción de la pensión por el cese de la causa que la motivó ( art. 101CC).

La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura".

El art 97 del CC establece "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad ( art. 97 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio).

Esta sala tiene dicho, por todas, el RAC 278/14 St 287-2014, que la pensión compensatoria integra y supera la antigua deuda de alimentos. No constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial. Tiende a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. Su función no es la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni atender al principio de solidaridad conyugal, que se extingue con la disolución del matrimonio. Su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva ( SAP de Málaga, Sección 6ª, de 15 de julio de 2010). El examen del desequilibrio debe llevarse a cabo en el momento de la ruptura de la relación conyugal, sin que se tengan en cuenta circunstancias posteriores ( SAP de Badajoz, Sección 3ª, de 28 de Enero de 2011). Por tanto, su naturaleza compensatoria excluye cualquier matiz indemnizatorio, dado que el art. 97 Cc no contempla la idea de culpa o dolo en la actitud del cónyuge acreedor de la pensión. Caso de no apreciarse desequilibrio, lo que no significa que la situación de los cónyuges sea igual, no hay derecho a la pensión ( STS 562/2009, de 17 julio). Por tanto, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios ( STS 307/2005, de 28 abril). (...) Sentado lo anterior, debe destacarse por ilustrativa en esta materia, requisitos para la concesión de pensión compensatoria, la STS de 4-12-2012, RC nº 691/2010, que dispone: " Como el desequilibrio que constituye presupuesto para su reconocimiento y que tales factores contribuyen a apreciar, ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.", para continuar: " Como ya se anticipó al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender: a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008, RC n.º 2727/2004 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 , 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 ). b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.". Que solo hace que mantener lo que ya era criterio jurisprudencial, STS 17-7-2009, en cuanto a la naturaleza de la pensión, no es un mecanismo igualatorio de las economías de los cónyuges, sino reequilibrador. Exige un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

2- Señala la STS de 9 de diciembre de 2012 a efectos de interpretación del art 101 del CC lo siguiente: " El significado de "vida marital".

Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria ", en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

( ...) De acuerdo con lo anterior, debemos entender que la convivencia de Dª Florencia con una tercera persona durante un año y medio, que la propia implicada reconoció haberse producido y que la sentencia recurrida tiene por cierta, tuvo el carácter de "vida marital" a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, de acuerdo con lo establecido en el Art. 101 CC . Y ello por las siguientes razones:

1ª La valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida admite que se produjo una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales.

2ª Aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en compañía del Sr. Cesareo en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores.

3ª Estas relaciones tuvieron las características de permanencia: duraron un año y medio; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad, tal como se deduce de los hechos declarados probados y asumidos en la sentencia recurrida.

4ª Los hechos probados permiten aplicar la anterior interpretación de lo que debe entenderse por "vida marital" en el Art. 101 CC .

5ª La extinción de la pensión por la causa del Art. 101.1 CC no puede considerase una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio."

3- Desde luego, la carga de la prueba de esa convivencia marital a efectos de extinción de la pensión compensatoria, o en nuestro caso, a efectos de la no procedencia de la pensión compensatoria, compete a la parte que lo invoca, sin perjuicio de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria que establece el art 217 de la LEC y sin que a tal objeto, haya de descartarse los informes de seguimiento de detectives privados.

Como se señala en SAP de Cantabria de 16 de noviembre de 2021 :"Esta Audiencia se ha hecho eco de esta doctrina en sus sentencias de 18 de abril de 2012 , 26 de marzo y 3 de septiembre de 2014 , 1 de junio de 2015 y 9 de enero de 2017 , diciendo en esta última que "con carácter general, en estos procedimientos no existe prueba plena y directa de una convivencia estable y permanente similar a la marital, sino que la misma ha de deducirse racionalmente por la presencia de datos indiciarios. Es igualmente frecuente que el beneficiario de esta pensión trate de ocultar o evitar cualquier signo o actitud pública de la que pueda desprenderse tal convivencia por las graves consecuencias pecuniarias que ello le irrogaría. Y, finalmente, que mientras que la prueba de la convivencia o relación fundada en la fidelidad incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial, corresponde al demandado, en virtud de la facilidad probatoria de que goza ( art. 217 LEC ), toda vez que es quien se beneficia de la pensión en cuestión y quien cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento la clase de relación que mantiene con una tercera persona. "

En SAP de León de 19de noviembre de 2021 en orden a la prueba de esa convivencia marital se destaca la necesaria pluralidad de indicios: " Por otra parte, siendo obvia, la dificultad que ya de por si en la mayor parte de las ocasiones conlleva la acreditación en juicio del referido hecho extintivo, por la inexistencia de instrumentos que prueben el mismo de un modo fehaciente, al tratarse de hechos que pertenecen a la vida íntima de las personas, mucho más difícil resulta cuando es habitual que se trate de ocultar tal relación ante las consecuencias que pueda suponer que se extinga la pensión, todo lo cual obliga al empleo racional de las presunciones de acuerdo con lo establecido en el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En términos similares se señala en SAP de Alicante 18 de febrero de 2022 lo siguiente:

La SAP Madrid 31/7/2017 acoge una interpretación con arreglo a la realidad social, diciendo que: " Comenzando sistemáticamente por la segunda causa, la propia sentencia del Tribunal Supremo invocada por la recurrente, esto es, la 42/2012, de 9 de febrero , prioriza el carácter de estabilidad y publicidad de la relación frente al dato de la mera convivencia bajo el mismo techo, siendo precisamente este matiz el que conceptúa doctrinalmente en la actualidad la figura examinada. Esta doctrina ha sido reiterada por nuestro Alto Tribunal (así en la sentencia 179/2012, de 28 de marzo) y es seguida mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, bastando recoger por su claridad, como ejemplo y por todas, la SAP de Asturias, Sección 6.a, 373/2016, de 23 de diciembre , cuando afirma que "según el artículo 3 del Código Civil las normas han de interpretarse con arreglo a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas"; que "la realidad social actual demuestra que la convivencia marital de dos personas no precisa necesariamente que sea continuada, permanente, bajo un mismo techo, siendo normal y socialmente aceptado, el que dos personas mantengan relaciones análogas al matrimonio, aunque se vean de forma temporal, incluso esporádica, y no compartan un proyecto de vida en común y así la convivencia marital recogida en el artículo 101 de dicho texto legal , que en su momento se concibió como de pareja estable, continuada, análoga a la matrimonial, hoy en muchas ocasiones no coincide con esa interpretación"; y que "esa estabilidad se mantiene aunque la relación lo sea sólo durante unas horas al día, sin compartir el mismo techo, siempre que se de cierta continuidad o habitualidad, de manera que en muchas ocasiones esa convivencia y relación afectiva similar a la matrimonial existe por más que la pareja mantenga patrimonios y domicilios separados. ".

Pues bien, nos dice la sentencia de instancia con valoración de la prueba y consecuente argumentación que aceptamos y a la que nos remitimos que:

" De la prueba obrante en Autos se infiere que la relación entre la Sra. Justa y un tercero es una relación sentimental, por más que la parte demandada lo niegue. Para ello contamos con una prueba fundamental y son las fotografías que acompaña el informe del detective privado; seguimiento que se realizó en días alternos, todas entre semana y en tres meses distintos (enero - marzo 2020). Las mismas muestran a la pareja paseando cogida de la mano, acudiendo a restaurantes y acudiendo juntos al domicilio de la pareja de su hija Lorena. Asimismo, muestran a la pareja entrando y saliendo del edificio directamente con llaves, sin llamar a ningún telefonillo, acudiendo a hacer la compra y volviendo a la vivienda de la demandada o realizando tareas cotidianas como tirar la basura. Es más, incluso acudió a la graduación universitaria de Lorena, como queda acreditado por la fotografía que aparece en su DIRECCION000, en la que aparece a la izquierda de la hija del matrimonio. (doc. 7 demanda). (...)

Ahora bien, resultando probada la existencia de una relación sentimental entre la demandada y un tercero, este hecho puede no ser suficiente por si solo para estimar la pretensión del actor. A este respecto, la parte demandada niega que convivan juntos en la vivienda familiar, extremo al que se unen los hijos. Pues bien, es cierto que antiguamente se exigía el requisito de la convivencia bajo el mismo techo como presupuesto para la extinción, pero la jurisprudencia ha ido evolucionando y adaptándose a la realidad social de las relaciones y apartándose del criterio exclusivo de la convivencia... ...debemos atender a otros elementos que si han quedado probados y, con base a ellos, determinar la procedencia de la extinción de la pensión compensatoria: la relación entre la demandada y el tercero existe, y existe por la propia actitud de la misma, paseando cogidos de la mano, entrando y saliendo -juntos o por separado- de la vivienda de la demandada, acudiendo juntos a ver a Lorena a casa de su pareja, haciendo la compra para la vivienda de la demandada, tirando su pareja la basura de la misma vivienda y volviendo a la misma o abriendo el portal con unas llaves y no tocando el timbre de ningún piso. Dicha relación no es oculta, la demandada no ha hecho nada por mantenerla en secreto, pues al detective le ha bastado con seguirles en un espacio público para poder constatar las muestras de afecto entre ambos; dicha relación asimismo es pública por el hecho que la pareja acudió a la graduación de Lorena, haciéndose fotografías y subiéndolas la propia Lorena a DIRECCION000 -hemos de recordar que fue decisión de la misma no invitar a su padre-. Por último, no existe prueba directa sobre el inicio de esta relación, pero de las pruebas obrantes, podemos concluir que, al menos, desde enero de 2020 existe esta relación a tenor de la investigación realizada por el detective, pudiendo retrotraer este inicio incluso a la fecha de la graduación de Lorena en junio de 2019. No es óbice a esta decisión el hecho que la pareja tenga su propio domicilio o que en el telefonillo de la demandada continúen apareciendo las partes, pues para la existencia de una relación no es exigible la convivencia permanente en un domicilio y más cuando ha quedado probado que se han producido continuas permanencias en el domicilio de la Sra. Justa.".

Así lo hemos entendido en un caso análogo al que nos ocupa en nuestra sentencia número 383/2018 : " La valoración de la prueba practicada conduce a la desestimación del recurso. El informe de detectives, prueba habitual para acreditar la convivencia, no deja lugar a dudas. Ciertamente la investigación se limita a seis días, pero nada acredita que no sean aleatorios y ninguna justificación concreta se da por la recurrente a la convivencia precisamente esos días y todos ellos en el domicilio de D. Porfirio. Se trata de días además separados, 5, 6, 12, 13 y 24de septiembre y 27 de octubre. Ratificado el informe por la detective Sra. Camila, ninguna duda le cabía de que se trataba de una relación sentimental, vistas las actitudes que observó, cogerse de la mano o besarse en los labios. El comportamiento que la detective describe no el de una invitada eventualmente acogida. Opera con su propias llaves, lleva a cabo actos domésticos, comprar el pan (aseveró la detective que era conocida en la panadería) o bajar la basura, propios de quien está en su casa .".

En términos similares se pronuncia la SAP de Pontevedra de 17 de enero de 2022 donde se analizan los medios de prueba al objeto de acreditar esa convivencia marital : en SAP Ávila -1ª- 02/12/2015, nº 251/2015 : Puede probarse la relación paramarital por informe de detectives, declaraciones testificales o reconocimientos de los propios convivientes. Además, por indicios: En este caso la factura de teléfono estaba a nombre del conviviente.

En SAP Asturias -6ª- 23/12/2016 , s. núm. 373/2016 : Esa estabilidad se mantiene aunque la relación lo sea sólo durante unas horas al día, sin compartir el mismo techo, siempre que se de cierta continuidad o habitualidad, de manera que en muchas ocasiones esa convivencia y relación afectiva similar a la matrimonial existe por más que la pareja mantenga patrimonios y domicilios separados.

En SAP León -2ª- 29/03/2019 se declara a probada la convivencia con el informe del detective. " Realizan juntos actividades cotidianas de pareja como ir de compras, alternar en diferentes establecimientos de hostelería, pasear juntos o ir a la boda de un familiar de la pareja, existiendo entre ellos actitudes cariñosas. Además, dicha relación puede calificarse de prolongada y permanente ".

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, en la revisión que comporta la alzada de todo lo actuado, incluida la reproducción del acto de juicio en la alzada mediante soporte videográfico, la Sala anticipa que el recurso ha de ser atendido bajo los siguientes parámetros:

1- Es indiscutido e indiscutible que D. Balbino, tiene 68 años y Dª Juliana 67 años con dos hijos mayores de edad de 50 y 46 años, habiendo contraído matrimonio el 12/3/1972, hace 50 años. D. Balbino, como militar profesional hoy jubilado percibe una media de ingresos mensuales de 2600 euros al mes, en tanto Dª Juliana con 67 años, solo ha cotizado 2 años en su vida laboral y no consta que haya trabajado en todo el período de la relación, ni trabaje actualmente con su edad. Llama la atención que se invoque por el recurrente que " consta acreditado" que lleva trabajando desde 1999 en la peluquería de su hijo y no se aporte ni un solo indicio probatorio al objeto, siendo así que ese hecho de ser cierto sería de fácil prueba para la parte actora, cuando de un acto público se trata. Ni siquiera se ha intentado traer a juicio a los hijos de la pareja al objeto de corroborar este extremo, ni a un amigo de la pareja y ni siquiera, la parte demandada recurrente propone en el acto de juicio el interrogatorio de la actora, cuando procesalmente es la única parte que puede hacerlo ex art 301 de la LEC.

Ningún ingreso pasado, actual o futuro se acredita, ni siquiera se intenta de Dª Juliana, que insistimos tiene 67 años, sin cotización alguna y sin derecho a pensión pública alguna, frente a los ingresos económicos del recurrente.

2- Se alega la existencia de " denuncias falsas" en el ámbito de la violencia de género que justifican, a juicio del recurrente, el no establecimiento de pensión compensatoria en el marco del art 97 del CC. Al objeto es de señalar que la existencia de dos sentencias absolutorias por delitos en el ámbito de violencia sobre la mujer que obran en autos, no comporta la existencia de "denuncias falsas", cuando ni siquiera consta denuncia del recurrente, ni del Ministerio Fiscal, ni proceso alguno incoado frente a Dª Juliana por esos supuestos hechos. Ninguna relevancia puede tener a efectos de la pensión compensatoria, la existencia de esos dos procesos penales que ni siquiera menciona la resolución de instancia, por mas que por competencia objetiva se sustancie el proceso ante referido Juzgado .

3- El nudo gordiano de la presente alzada y de la instancia, es si la actora mantiene una convivencia marital que a efectos del art 101 del CC que regula las causas de extinción de la pensión compensatoria, impidan en este proceso el establecimiento de una pensión compensatoria, siendo así que los indicios o la prueba de detectives, tal y como exponíamos en fundamento anterior, son medios de prueba hábiles al objeto.

Como expresa la resolución de instancia, el informe de detective privado se centra en cuatro días de octubre de 2021, cuando el recurrente declara que conocía la relación de su mujer con un tercero desde el 2019, pero las fotografías y descripción del informe de detective ratificadas en el acto de juicio son mas que ilustrativas al objeto; se trata de dos personas que al margen de su relación sentimental( abrazos, roces..) a nivel público y social, evidencian una convivencia more uxorio, compran productos alimenticios en mercados o establecimientos abiertos al público, acuden indistintamente a los domicilios de ambos ( Pechina- Almería), realizan compras y transportes de productos de decoración o utensilios de hogar en establecimientos públicos próximos a los respectivos domicilios, aparecen en redes sociales de la actora como pareja en un contexto familiar ( documento 5, folio 152 hogar), la actora compra productos propios de la convivencia ( alimentos) en la localidad de Fondón donde su pareja tiene otra vivienda y ello en períodos comprendidos entre marzo de 2020 y marzo de 2021, durante un año y antes de la propia interposición de la demanda( junio de 2020), así como en una carnicería próxima al domicilio de su pareja entre marzo y diciembre de 2020, productos de hogar y decoración en una tienda próxima al domicilio donde el detective en esos 4 días de seguimiento advierte que reside la pareja de la actora, abarcando esas compras desde febrero de 2020 hasta octubre de 2021 en un período de 20 meses ( movimientos de la tarjeta-cuenta corriente documento 3, folios 95 y ss aportados por la propia actora en el acto de juicio), acuden conjuntamente a la peluquería"Germán Vergel"de Aguadulce donde trabaja o es titularidad de su hijo como revela el informe de detective, apareciendo como pareja en un ámbito familiar y público, en el centro de trabajo de su hijo. Respecto de este informe, al margen de las fotografías de ambos en actitud cariñosa(cogidos de la mano o del brazo y con el brazo sobre el hombro), realizando compras de comida, productos de hogar , entrando y saliendo continuamente, juntos o separados, y de forma indistinta del domicilio que fue familiar en Pechina (cuyo uso se atribuye a la actora) y del domicilio de su pareja en el BARRIO000, desde luego no es exigible que el detective acredite una pernocta continua en sendos domicilios indistintos, pues sería una prueba diabólica y además no es un hecho necesario ni determinante, por mas que exsitan mas que indicios por los horarios de salida y entrada en el domicilio de Pechina. El mensaje de WS entre padre e hijo mayor, aún no ratificado en el acto de juicio, es un indicio mas de la relación estable como pareja de la actora con un tercero y el reconocimiento público, social y familiar de ese hecho.

Por mas que no se alcance a comprender que no se haya propuesto el interrogatorio de la actora en el acto de juicio , ni la testifical de sus hijos de 50 y 46 años , en el presente litigio y pese a la dificultad que entraña la prueba, existe una pluralidad de indicios y pruebas directas que evidencian esa convivencia more uxorio y que a los efectos del art 97 y art 101 del CC impiden el establecimiento de una pensión compensatoria, pues antes de la propia interposición de la demanda ( junio de 2020) ya había indicios de esa relación que el recurrente declara conocer desde finales del 2019 . El demandado, por mas que tenga un interés evidente en el litigi,o declara espontáneamente en el acto de juicio que "desde que se separan, él inicia una relación y ella también, que es una pareja estable que sus hijos reconocen ( ws referido) y que pese a que ambos vivían alli( en Pechina) él pagaba todo( documental obrante en autos), que está con un hombre que tiene buena paga y que su hijo mayor también le pasaba dinero hasta que ella y su pareja le dijeron " no le pases nada, que conmigo está bien", añadiendo a preguntas de la juzgadora de instancia que" él se fue de la casa familiar en noviembre de 2019 y en Navidad ya estaba con este señor, que se lo dijo un hermano de ella".

4- En definitiva, estimando el recurso de apelación, procede declarar que, pese a la concurrencia inicial y formal de todos los presupuestos del art 97 del CC, la convivencia marital more uxorio con un tercero que no es una mera relación afectiva sino estable y sostenida durante mas de un año, e iniciada antes de la propia demanda de divorcio, como causa legal de extinción, en este caso, impide el establecimiento de una pensión compensatoria a la actora, procediendo con ello la estimación del recurso.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso, no procede la imposición de costas de la alzada conforme al art 398 de la LEC, manteniendo el pronunciamiento de las de instancia.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,